TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 20 de Abril de 2022
212º y 162º

ASUNTO PRINCIPAL: 3C-12.946-2022.-
ASUNTO: VP03-R-2022-000081.-

Decisión No: 081-22.

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES LIS NORY ROMERO FERNANDEZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho ANGEL ZAMBRANO, GELVIS ANTONIO PIÑA Y JORGE MORENO, inscritos en el inpreabogado bajo los números 194.191, 273.965 y 278.643, obrando en este acto con el carácter de defensores del ciudadano JEFERSON SMITH RIVAS MARIN, titular de la cedula de identidad V.- 23.451.612; contra la decisión Nº 291-2022, de fecha cinco (5) de Marzo de 2022, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró entre otras cosas lo siguiente: PRIMERO: Se declara la aprehensión en flagrancia en el presente caso, de conformidad con el articulo 44, ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal y en consecuencia se impone la Medida de Privación Judicial De Libertad, en contra del ciudadano JEFERSON SMITH RIVAS MARIN, titular de la cedula de identidad V.- 23.451.612, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el delito de RESITENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, TERCERO: SIN LUGAR lo solicitado por la defensa por los fundamentos de hecho y de derecho up supra expuestos, CUARTO: DECLINAR el conocimiento del presente asunto seguido en contra del ciudadano JEFERSON SMITH RIVAS MARIN, titular de la cedula de identidad V.- 23.451.612, al Juzgado Undécimo (11) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a tenor de lo previsto en el articulo 75 del Código Orgánico Procesal Penal, QUINTO: SE ORDENA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el articulo 262 de la Ley Orgánica de reforma del Código Orgánico Procesal Penal, SEXTO: Se acuerda como sitio de reclusión la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Delegación Municipal Maracaibo.

Ingresó la presente causa en fecha 07 de Abril de 2022 y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional LIS NORY ROMERO FERNANDEZ.

En fecha ocho (08) de Abril de 2022, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:
I
DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA

Se evidencia de actas que los profesionales del derecho ANGEL ZAMBRANO, GELVIS ANTONIO PIÑA Y JORGE MORENO, inscritos en el inpreabogado bajo los números 194.191, 273.965 y 278.643, obrando en este acto con el carácter de defensores del ciudadano JEFERSON SMITH RIVAS MARIN, titular de la cedula de identidad V.- 23.451.612, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Inicio la defensa, indicando:”… Omissis… El Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 05 de Marzo de 2022, emitió auto en la cual decreto la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de nuestro representado: sin orden judicial, sin flagrancia y sin exponer los suficientes elementos de convicción, que lo convencieron para decretar ^ dicha medida en franca violación a los principios y garantías establecidos en nuestra Constitucion de la Republica Bolivariana de Venezuela, Código Orgánico Procesal Penal y Tratados o Convenios Internacionales, como lo son: Articulo 44 Numeral 1 °, 49 Numeral 1° y 6°, 7, 25, 26 (Tutela Oficial Efectiva), y el Articulo 257 Constitucional, también la violación del Código Orgánico Procesal Penal en sus Articulos 234, 236, 240 Numeral 2° y 4°, 264 (Control Judicial), 13 ejusdem …” Expreso quien interpone el recurso, que”… En efecto, así se lee el titulo denominado en el texto de autos recurrido: DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL, resulta evidente que la Juez a-quo no deja constancia de ningún elemento de hecho ni de derecho para fundar la parte dispositiva de su decisión, solo hace mención de manera enunciativa a los escasos argumentos expuestos por el Ministerio Publico, donde el único elemento de convicción real en el Acta de Investigación de fecha 03/03/2022, donde se produce la captura de hoy imputado, de diecinueve (19) actas, esta es la que tratan de vincular con el hoy imputado, la cual adolece de vicios de nulidad toda vez que al momento de su captura por parte de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, estos no tenían orden judicial ni la captura fue en flagrancia, ya que el caso es una investigación que viene realizando el CICPC desde el 25 de Octubre de 2021, relacionado con los actos procesales signada con la nomenclatura K-2-0135-00567, en franca violación de los Articulos constitucionales 44 Numeral 1°, 49 Numeral 1° y 6°, así como el Articulo 7, 25, 26, 257 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Es importante resaltar en la serie de entrevistas referenciales que hace el CICPC verifican un grupo de cinco (5) personas presuntamente autores del delito hoy investigado y dos (2) vehículos de marca Caprice Chevrolet marrón y otro de marca Nova color azul, y el hoy imputado JEFERSON SMITH RIVAS MARIN es propietario de un vehiculo marca Aveo, por lo que no existe ninguna relación con la investigación de los funcionarios actuantes, y además tampoco existen suficientes elementos de convicción. En tal sentido el procedimiento adolece de vicios de nulidad…” Igualmente los profesionales del derecho, adujeron que”… De todo este párrafo (Véase el auto recorrido) se observa claramente que el Juzgado a-quo solo hace mención a los escasos elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito de TRAFICO DE MATERJALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el Articulo 34 de la Ley Especial (LCDOFA), en franca violación al contenido del Articulo 236 Numeral 2° del Código adjetivo penal, es decir no señalan los fundados elementos de convicción (Principio de Prueba) ni cumplen con los extremos que permiten suponer la participación del imputado en el hecho alegado por el Ministerio Publico...” Adujo el apelante, que “…Así mismo por consiguiente, no indico una sucinta enunciación de hechos o hechos que se le atribuyen al imputado, la única parte que se habla sobre ello en el auto, es en la parte donde el Ministerio Publico y la defensa realizan sus exposiciones, de resto los hechos que estimo acreditados el Juzgado a-quo no consta en el auto que dicto la privación de la libertad y para colmo, en cuanto a la cita de las disposiciones legales aplicables, tanto el Ministerio Publico como la Juez a-quo califica el delito de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS con el Articulo 37 de la Ley Especial (LCDOFA); cuando la calificación correcta es el Articulo 34 de la misma ley, se puede observar tanto en la solicitud del Ministerio Publico como en la recogida y dispositiva de la Juez a-quo, el desconocimiento de la calificación jurídica, en franca violación de los Articulos 157 y 240 Numeral 2° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal...” Argumento quien recurre, que “…La Juez a-quo cita la Sentencia de la Sala de Casación Penal, Expediente 457, la Sala de Casación Penal - Expediente C08-96, de fecha 11/08/2008, la cual establece (Omissis): que aunque no haya flagrancia consagrada la posibilidad de decretar o solicitar la flagrancia por la magnitud del daño causado... (Omissis)… Así mismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse", en este caso la ley no especifica que significa que es un delito "acaba de cometerse", es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o mas. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguida se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecuto, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de los actos que componen la presente causa, se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrió el hecho imputado en este acto, es por lo que se declara la APREHENSION EN FLAGRANCIA, así se declara…” Refirió la defensa que,”… Ciudadanos Magistrados, esta defensa técnica observa que esta sentencia con el Expediente 457 que trae hoy la Juez a-quo no es vinculante en el caso que hoy nos ocupa de acuerdo a los hechos plasmados en autos, ya que no hubo ninguna situación que permitiera hacer una relación inmediata entre delito cometido, porque es una investigación que lleva el CICPC desde el 25 de Octubre de 2021, es decir, no se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, ni cumple los extremos de la misma, en franca violación del Articulo 44 Numeral 1 ° Constitucional, y el Articulo 234 de la ley adjetiva…” Puntualizaron que: “…Omissis… Así mismo, la Juez a-quo violenta un punto tan neurálgico en estos momentos para la Republica, ya que la máxima autoridad de este país, que es el Presidente Nicolás Maduro Moros, este siendo señalado en la Corte Penal Internacional por Violación de los Derechos Humanos, y que el Poder Judicial es el garante en nuestro país. En tal sentido, se viola en el caso que hoy nos ocupa, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU- que establece en su Articulo 13: "Todo individuo tiene el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona"…” Precisó que: “… Sobre el problema de la falta de motivación de las decisiones judiciales, la jurisprudencia ha señalado: Omissis…” Reiteraron que: “…El Tribunal A-quo, decreto SIN LUGAR la solicitud de la defensa de la NULIDAD ABSOLUTA sin razonamiento lógico de hecho y derecho, y atentando contra el derecho a la defensa, el debido proceso y violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previsto en la Constitucion de la Republica Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y Tratados Internacionales suscritos y ratificados por la Republica, anteriormente expuesto, que se evidencia como vicio de nulidad en actas…” Resaltaron que: “…No es menos cierto que la teoría de la nulidad ha sido ampliamente desarrollada por la doctrina reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente en la Sentencia 29/05/2001, Nº 880, de la Sala de Casación Penal y se establece que en el proceso penal la teoría de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal, porque va dirigido a privar de los efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebre en violación al ordenamiento constitucional, adjetivo o legal, este referida sanción conlleva también a suprimir los efectos legales del acto irrito para el derecho retornándolo a la etapa anterior en la que nació dicho acto; por eso se establece para el Tribunal Supremo de Justicia, se constituye con una sanción al propio desconocimiento de las partes del proceso, la teoría de la nulidad para el derecho venezolano, es de gran importancia y relevancia, porque en el se va a establecer mediante lo que significa el acatamiento del desarrollo de las formalidades de actos procesales, la formalidad de actos procesales es de mayor trascendencia, porque garantiza la efectividad de ese acto, entonces como ejemplo ante un año con vicios, el aspecto sustancial relativo al tramite ubica de manera de conseguir el fundamento del acto, esto es lo correspondiente a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad del acto procesal…” Finalizo la parte recurrente con el denominado Petitorio que,”… Omissis… Por todo lo antes expuesto, esta Defensa solicita en primer lugar SEA ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO DE APELACION en contra del Auto dictado en fecha 05 de Marzo de 2022, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el lapso previsto en el Articulo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar solicitamos sea declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACION y sea ANULADO EL AUTO RECURRJDO afectado por los vicios de nulidad anteriormente enunciados, así como por falta de motivación de la sentencia dictada por el tribunal de la recurrida, de conformidad con lo previsto y sancionado en los Articulos 174, 175, 240 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Y ordenar LA LJBERTAD INMEDIATA SIN RESTRICCION de acuerdo al Articulo 175 de la Nulidad Absoluta del Código Orgánico Procesal Penal…”

II
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DE AUTO INTERPUESTO

Se evidencia de actas que el profesional del derecho REYNER RUBEN RAMIREZ MORALES, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Adscrito a la Fiscalia 77 Nacional contra la Legitimación de Capitales, delitos financieros y Económicos, interpone contestación al recurso de apelación, bajo los siguientes términos:

Inicio la vindicta publica señalando que: “…Omissis… Ciudadanos Magistrados, motiva el Profesional del Derecho. su escrito de apelación de conformidad con lo establecido en el articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal como denuncia, y tal como se desprende del procedimiento practicado por funcionarios adscrito al comando de zona Nro. 11 Destacamento Nro. 111, Segunda Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 25 de febrero de 2022, la aprehensión del imputado de autos se efectuó por encontrarse incursos en la presunta comision de un delito flagrante, de conformidad con lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal…” Destaco la representación del ministerio público que:”… En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Publico, puede evidenciarse que la decisi6n dictada por el Juez A quo, se bas6 en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremes previstos en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, los cuales contemplan el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Publica: apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputado plenamente identificados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada una de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada…” Afirmo quien contesta que:”… Ahora bien, al momento en que la Juez Tercero de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los imputado ut supra mencionados, de conformidad con lo establecido en los 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomo en consideraci6ri la entidad de los delitos. Toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia…” Preciso que:”… Omissis… Respecto a lo alegado por la Defensa del imputado de autos, observa esta representaci6n Fiscal que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de los mismos en fecha 27 de febrero de 2022. en la causa N" 3C-12946-2022, dictada por el Juzgado Tercero en funciones de Control, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el articulo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por si la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación de los imputado, en virtud de contarse con el Acta Policial, el Acta de Inspección Técnica suscritas por los funcionarios actuantes en fecha 27 de febrero de 2022, así mismo con el registro de cadena de custodia a través del cual se dej6 constancia de la evidencia física colectada; siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculizaci6n en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” Estimo que:”… Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1- La gravedad del delito, 2,- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3,- La pena probable pena a imponer. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictara la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclarna (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mom) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas…” Indico que: “…Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principales rectores del actual sistema de juzgamiento penal, no obstante Ios mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan a nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso…” Explico que: “…Es importante destacar igualmente, que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de-inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso. no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Publico, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que, le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los boy imputado…” Señalo que. “…Omissis… Cabe resaltar que, comes Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de Imputado en cuestión, pudo evidenciarse que el Juez da Control desde el principio, momento en que los ciudadanos resultaron aprehendidos, así como en el acto en si, garantizo los derechos y garantías que le asisten en su cualidad como tal…” Alego que: “…Es importante señalar, que la sustracción de material estratégico se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y perdidas cuantiosas para el país y para todos los venezolanos, el robo o hurto de un cable, conector, transformador, conductor de electricidad o de comunicaciones, entre otros objetos de este tipo, pudiera considerarse como un hecho aislado atribuido en su mayoría a personas en situación de calle o delincuentes comunes que buscan vender tales materiales para obtener una pequeña cantidad de dinero, es por ello que en la actualidad estos delitos son tratados como hechos punibles ejecutados por la delincuencia organizada acciones que sin duda alguna, traen grandes dividendos para sus ejecutores y perdidas mil millonarias para el país y todos los venezolanos. El interés de estos grupos en el robo, hurto y trafico de los elementos conocidos por la legislación venezolana como recursos o materiales estratégicos. Pareciera basarse netamente en la parte monetaria; sin embargo, detrás de toda esta red también se podría involucrar la aplicación de planes desestabilizadores. ante las fallas y deficiencias en los servicios públicos Por tal motivo se han considerado tales como materiales estratégicos, siendo el Ejecutivo Nacional el único ente autorizado para la comercialización de tales materiales considerados de esa forma, estando efectivamente establecido en el Decreto N" 2795 de fecha 30 de marzo de 2017…” Manifestó que: “…Considera entonces esta Representante Fiscal del Ministerio Publico que el Juez A quo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputado- no Incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho. a la defensa que los ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistid y representa© en todos y cada uno los derechos de los imputado, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos. Haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones. así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso. Corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesaria y pertinente para el esclarecimiento de los hechos…” Determino que: “…En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamento desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es mas que evidente que la jurisdicente tomo en ' consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales…” Arguyo que: “…Conforme a lo anteriormente expuesto, considera quien suscribe que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Séptimo, se encuentra en estricto apego al contenido de fa Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad resulta totalmente procedente y ajustada a la ley…” Finalizo quien contesta con el denominado Petitorio, que:”… Por todo lo antes expuesto, solicitamos muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho ANGEL ZAIVIBRANO, GELVIS RIVAS Y JORGE MORENO, actuando en su carácter de Defensor del imputado JEFERSON SMITH MARIN, contra la decisión N" 291-2022, dictada por ese Juzgado en fecha 05-03-2022, en la causa signada con el numero 3C-12946-2022, mediante la cual se decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los articulos 236.. 237 y 238 del C6digo Orgánico Procesal Penal, por la presunta comision de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE REGURSOS O MATERIALES ESTRATEGICGS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma …”

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa que el escrito recursivo interpuesto por los profesionales del derecho ANGEL ZAMBRANO, GELVIS ANTONIO PIÑA Y JORGE MORENO, inscritos en el inpreabogado bajo los números 194.191, 273.965 y 278.643, obrando en este acto con el carácter de defensores del ciudadano JEFERSON SMITH RIVAS MARIN, titular de la cedula de identidad V.- 23.451.612; contra la decisión Nº 291-2022, de fecha cinco (5) de de Marzo de 2022, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictada con ocasión de la audiencia oral de presentación.

En este sentido, de la revisión exhaustiva realizada al escrito de apelación, observa esta Alzada que la Defensa argumentó como primera denuncia La violación a los articulos 26, 44, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al efectuar la aprehensión de su defendido sin orden judicial, ni en flagrancia, siendo ilegal el procedimiento policial efectuado; como segunda denuncia la falta de elementos de convicción para el decreto de dicha medida; como tercera denuncia que la juez a quo decreto sin lugar la solicitud de NULIDAD ADSOLUTA realizada por la defensa.

Ahora bien, determinadas por esta Alzada las denuncias formuladas por el recurrente, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos de la apelante, es por lo que se procede a resolver la misma, y en primer lugar estiman oportuno las integrantes de este Cuerpo Colegiado, traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, y al respecto se observa lo siguiente:

"… Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes, y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actas que conforman el presente asunto penal, este Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, conforme a los siguientes argumentos:
Este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la del imputado: 1.- JEFERSON SMITH RIVAS MARIN , titular de la Cédula de Identidad N° V- 23.451. 612, por funcionarios adscritos Al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO EN FECHA 28/02/2022 A LAS 10:00 HORAS DE LA MAÑANA , razón por la cual, SE DECRETA la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA ello de conformidad con el articulo 234 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal , así como la sentencia de la SALA DE CASACION PENAL, EXPEDIENTE 457, SALA DE CASACION PENAL, EXPEDIENTE C08-96, DE FECHA 11/08/2008, PONENCIA DE LA MAGISTRADA DEYANIRA NIEVES, la cual establece:…omissis… que aunque no haya flagrancia consagra la posibilidad de decretar o solicitar la flagrancia por la magnitud del daño causado…omissis… Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse” .En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa, se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron el hecho imputado en este acto, es por lo que se declara la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Así se declara. Ahora bien, vista la solicitud fiscal, este Tribunal evidencia de actas que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal denominado como los delitos de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO , previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal. Hechos punibles que se verifican con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción: 1.- ACTA DE DENUNCIA COMUN, DE FECHA 16/07/2021 , SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. 2.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL DE FECHA 16/07/2021, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. 3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA DE FECHA 16/07/2021 , SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. 4.- ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 25/10/2021, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. 5.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, DE FECHA 25/10/2021, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE /NVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. 6.- ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 26/10/2021, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. 7.- ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 26/10/2021, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. 8.- ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 01/11/2021, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. 9.- ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 01/11/2021, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. 10.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, DE FECHA15/11/2021, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE /NVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. 11.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DE FECHA 23/02/2022 SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE /NVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. 12.- ACTA DE INSPECCION TECNICA DE FECHA 23/02/2022, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. 13.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, DE FECHA 23/02/2022, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. 14.- EXPERTICIA Nº 0374- DE FECHA 23/02/2022, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. 15.- ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 28/02/2022, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. 16.- ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 25/02/2022, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. 17.- ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 03/03/2022, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. 18.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, DE FECHA 03/03/2022, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. 19.- ACTA DE INSPECCION TECNICA DE FECHA 03/03/2022, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. 20.- EXPERTICIA N° 0434- DE FECHA 03/03/2022, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. 21.- EXPERTICIA DE SERIALES, DE FECHA 03/03/2022, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. Elementos de convicción estos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. Por otra parte, se observa que la representación fiscal solicita la imposición de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal y la defensa por su parte, solicitan la aplicación de medidas cautelares menos gravosas y la nulidad.
Ahora bien, en relación a la nulidad alegada por la defensa del imputado, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. De lo cual resulta, que existen nulidades no convalidables y otras que si. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 201, de fecha 19-02-2004, expresó lo siguiente: “…existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse…porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneables es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente irrito…De forma que si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables y las saneables…” En tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 175, 176 y 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país. Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues el imputado se encuentra asistido de abogado, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. Así se declara. Respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 221 de fecha 04-03-2011 con carácter vinculante reitera el criterio establecido en la Sentencia Nº 1.228 de fecha 16-06-2005, que también había recogido en la Sentencia Nº 11 de fecha 15-02-2011, donde sentó lo siguiente: “…el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa) sean cumplidas. Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrada por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos. De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuales sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales…Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite -única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad…En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad…” Por los razonamientos de hecho y derecho, anteriormente expuestos, esta Juzgadora declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad presentada por el abogado defensor del imputado, por cuanto en la presente causa no se evidencian vicios de nulidad que atenten contra el derecho a la defensa, al debido proceso o impliquen violación de otros derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, en las leyes o en los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República. Así se Decide. Por otro lado, tal como antes quedo sentado, se evidencia la existencia de un ilícito penal presuntamente cometido por el imputado de autos, como los delitos de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO , previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, los cuales son perseguibles de oficio y no se encuentran evidentemente prescrito con lo cual queda satisfecho el numeral primero del referido articulo 236 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal . Asimismo, se verifica de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de del imputado, los cuales han sido señalados con detalle previamente en este mismo acto, con lo cual queda satisfecho el numeral segundo del referido articulo 236 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal . En cuanto al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, los cuales se encuentran tipificado en el artículo 237 y 238 de la Ley Orgánica de la Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal, se debe tomar en cuenta los siguientes supuestos 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, en atención a lo cual deja constancia esta Juzgadora que si bien es cierto los imputados tienen su residencia establecida, tal y como fue aportada el día de hoy a este Tribunal, que son funcionarios activos de la policía nacional Bolivariana, no es menos cierto que este estado es un estado fronterizo que limita con el vecino país de Colombia , por lo que en atención a ello debe considerarse lleno tal extremo en atención a las facilidades que pudiesen tener los imputados para abandonar definitivamente el país, 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso, es importante señalar que la pena que podría llegar a imponerse excede de los ocho años, en su límite medio, por lo cual se llena el extremo de este particular. En relación al tercer supuesto 3. La magnitud del daño causado; del análisis del caso en particular es menester de esta Jurisdicente tomar en cuenta que nos encontramos frente a un delito de lesa patria, que atenta contra la seguridad de la Nación, por lo que dicho supuesto se encuentra lleno en el presente caso, por lo antes expuesto. Asimismo el punto cuarto del referido articulo el cual establece 4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; en atención a este particular esta Juzgadora deja constancia a que estamos en la fase incipiente de la investigación y que en el devenir de la misma se estudiara por parte de esta Juzgadora, este y todos los supuestos, por cuanto emitir pronunciamiento en atención a este punto en esta etapa del proceso es prematuro, ya que el mismo apenas inicia y considerando además las circunstancias aquí acreditadas, lo cual a criterio de este órgano jurisdiccional, comprometen la conducta de los imputados, y siendo que nos encontramos en la Fase de Investigación existe la posibilidad de que mismos busque influir sobre testigos o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia, es por lo que se ve satisfecho al tercer numeral del articulo 236 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal , dejando constancia quien suscribe que el peligro de fuga y obstaculización fueron examinados bajo los requisitos exigidos por la norma penal en sus artículos 237 y 238 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal. Todo por lo cual se hace IMPROCEDENTE el otorgamiento la MEDIDA MENOS GRAVOSA solicitado por la Defensa, toda vez que el jueza o jueza en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "…siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…"; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "…las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad)…”. Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: “…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo,…” “…sólo procederán medidas cautelares sustitutivas…”. Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal y la Investigación Fiscal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal , y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal . En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano: 1.- JEFERSON SMITH RIVAS MARIN , titular de la Cédula de Identidad N° V- 23.451. 612 por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO , previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, dada la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad. ASÍ SE DECIDE. Ahora bien en relación a la Solicitud presentada por la Representación Fiscal en cuanto a DECLINAR LA PRESENTE CAUSA AL JUZAGDO UNDECIMO DE CONTROL , este Tribunal procede a hacer las siguientes consideraciones: De la revisión del presente asunto se observa que por ante el Tribunal Undécimo de Control (11°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, se observa que por ante ese despacho cursa causa por el mismo delito en la causa signada bajo el N° 11-C-S -8234-22. Así las cosas, este Tribunal de Control a los fines de decidir considera pertinente recordar algunas disposiciones legales contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal que fundamentan el análisis jurídico racional de la presente decisión y así observa: Articulo 75. Prevención “la prevención se determina por el primer acto de procedimiento, cualquiera sea su naturaleza, que se realice ante un Tribunal “Articulo 76. Unidad del Proceso. ‘’ por un solo delito o falta no se seguirán diferentes procesos, aunque sean diversos, ni tampoco se seguirán al mismo tiempo contra un imputado o imputada, diversos procesos aunque se haya cometido diferentes delitos o faltas, salvo los casos de excepción que establece este código. Si se imputan varios delitos será competente el tribunal con competencia para juzgar el delito mas grave ‘’ En consonancia con la disposición legal anteriormente referida, es pertinente referir al autor Eduardo Couture, quien en su obra “Vocabulario Jurídico”, pág. 474, define la prevención de la manera siguiente: “La situación jurídica en que se haya a un órgano judicial, cuando ha tomado conocimiento de un asunto antes que otros órganos, también competentes, y que por ese hecho dejan de serlo”. Por su parte, el autor Rodrigo Rivera Morales, en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, pág. 92, establece en cuanto a la prevención el siguiente criterio: “…sólo se seguirá en los casos que el Tribunal que haya prevenido, cumpla las reglas de los artículos sobre conservación, conexidad y determinación de competencia”…. Asimismo es menester destacar. Al respecto, LA SALA DE CASACION PENAL en Sentencia Nº 43 de fecha 13/05/2021 , expresó lo siguiente: ‘’…Antes de declinar la competencia, el tribunal deberá realizar la audiencia de presentación a fin de conocer sobre los hechos y la calificación jurídica…’‘’…Los jueces deberán declinar la competencia a priori antes de la audiencia de presentación, pues se trata de una fase incipiente , por tanto siempre será necesario escuchar previamente – a cualquier declinatoria - , los fundamentos del ministerio publico y del resto de las partes intervinientes para determinar efectivamente cual es la normativa el tipo penal aplicable …’’ Por lo que, evidenciado como ha sido por este Tribunal que existe una causa penal por ante el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control el cual conoció del mismo delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO , previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, es por lo que a los fines de procurar la 0’impunidad del hecho punible por el cual esta siendo procesado por ante el Juzgado Tercero 3° de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en consecuencia lo ajustado a derecho es DECLINAR el conocimiento del presente asunto al Juzgado 11° de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a tenor de las disposiciones previstas en el artículo 75 Y 76 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. De la misma forma se decreta el PROCEDIMEINTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal. SE ORDENA PROVEER LAS COPIAS SOLICITADAS…”

Analizados los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, esta alzada pasa a resolver, el primer punto de impugnación, referido a los articulos 26, 44, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al efectuar la aprehensión de sus representados aun cuando no se verifica la calificación de flagrancia, puesto que su detención no obedeció a la existencia de una orden judicial, ni tampoco fueron sorprendidos “in fraganti” en la comisión de un delito siendo a criterio de quien apela, ilegal el procedimiento policial efectuado.

Precisadas como ha sido los fundamentos del presente recurso de apelación, este Tribunal Colegiado una vez analizadas las actas sometidas a su conocimiento, considera necesario señalar el contenido de las normas que ha denunciado como violada, la defensa en su recurso de apelación, las cuales están referidas a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y al derecho a la libertad, las cuales están establecidas en los artículos 26, 44, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales expresan lo siguiente:

“Artículo 26. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.— Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”
“Artículo 44. DERECHO A LA DEFENSA-LIBERTAD PERSONAL.— La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.
2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada, o persona de su confianza; y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas del lugar donde se encuentra la persona detenida; a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron.
Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.
3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.
4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.
5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.”
“Artículo 49. DEBIDO PROCESO. — El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.
“Artículo 257.EFICACIA PROCESAL. — El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad, y eficacia de los trámites y adoptaran un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificara la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

Del contenido up supra citado, considera este Tribunal de Alzada que debe entenderse, en primer término, por tutela judicial efectiva como uno de los derechos fundamentales (derechos humanos) que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que desarrollan las demás leyes de la República, junto al debido proceso y que éste último a su vez, también consagra el derecho a la defensa; siendo entonces, que la tutela judicial efectiva es una garantía de rango constitucional que tiene toda persona, no sólo de acceder a los órganos de justicia, de tener acceso a mecanismos de defensa, sino también de obtener respuesta oportuna con respuestas ajustadas a la ley y a la justicia

En tal sentido, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos, estando obligados los órganos jurisdiccionales a dar una respuesta acertada, veraz y oportuna sobre las pretensiones que realicen las partes, debiendo emitir decisiones coherentes, claras y concisas, realizando el proceso de subsunción de los hechos al derecho.

Acorde con la garantía fundamental de Tutela Judicial Efectiva, todos tienen derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, y a obtener pronta decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 369, de fecha 10 de agosto de 2010, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…También ha sido criterio de esta Sala, que en aras al principio de la tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho de obtener de los tribunales una sentencia o resolución y el acceso al procedimiento, así como la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, sino que también debe garantizarse una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas, que exterioricen el proceso mental que conduce a la parte dispositiva del fallo. Vid. Sentencia 554 del 16 de octubre de 2007 ponente Blanca Rosa Mármol de León…”. (Negritas de la Sala).

Así las cosas, se tiene que el principio de la tutela judicial efectiva, tal como lo preceptúa el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el acceso a los órganos jurisdiccionales, así como también el derecho de obtener decisiones en forma oportuna y veraz, garantizando que los fallos emitidos por los Jurisdicentes, deben estar revestidos de una motivación clara, razonada y coherente sobre todos y cada unas de las pretensiones solicitadas por las partes intervinientes, en las cuales se exteriorice la subsunción del hecho concreto con el derecho debatido.

Por su parte, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es también una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual va concatenado con la garantía constitucional, referida a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 del Texto Constitucional citado.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En el mismo orden de ideas, es preciso acotar el contenido de la sentencia No. 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz:

“…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables. De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad …”.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Por otra parte, en cuanto al derecho a la defensa, y en atención a la norma constitucional anteriormente citada, considera esta Sala, que se infiere que dicho juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro proceso penal, y se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 069, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en cuanto al derecho a la libertad personal ha expresado:

“…Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio textio constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44…”.

Finalmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada bajo el N° 694, de fecha 12 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…el derecho a la libertad personal ,aun cuando constituye un valor superior dentro del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, si bien la libertad es la regla, no debe ser entendido como un derecho absoluto, pues excepcionalmente la misma norma constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales y con base en razones determinadas por la ley y posteriormente apreciadas por el juez o jueza en cada caso concreto …”.

Por lo tanto, tal y como ya se indicó, dentro del mismo marco constitucional se consagran una serie de prerrogativas en las cuales una persona pueda verse coartada de su derecho a la libertad, y ello lo constituyen aquellos actos realizados individualmente y que al mismo tiempo sean considerados por la ley como hechos punibles, los cuales a su vez se componen, de acuerdo a la legislación en delitos y faltas, así tenemos que el artículo 49, dispone: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

En este orden, la aprehensión de una persona procede exclusivamente en dos situaciones, la primera de ellas cuando sea emitida una orden judicial por un Tribunal de la República, previa solicitud del Ministerio Público, y la segunda obtiene su procedencia cuando un sujeto sea sorprendido in fraganti, en relación a ello el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, delimita lo que debe entenderse como delito flagrante, y a tal efecto consagra:

“Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. ..Omissis….”

De tal definición, así como de la jurisprudencia supra transcrita se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

En torno al instituto de la flagrancia, la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en expediente relacionado con No. 08-1010 de fecha 25.02.2011, citó a su vez fallo No. 2580/2001, de fecha 11.12.2001, emitido por la misma Sala, indicando que:

“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos). (Destacado de la Sala).

Bajo estas mismas premisas, este Tribunal de Alzada estima propicio traer a colación lo establecido en el Acta Policial, de fecha 03 de Marzo de 2022, suscrita por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Delegación Municipal Maracaibo, Brigada Contra Material Estratégico, de la que se extraen las circunstancias de modo lugar y tiempo bajo las cuales se practicó la detención del imputado de autos, en la cual se dejó constancia de la siguiente actuación policial:
“… (Omissis) En esta misma fecha, siendo las diez y treinta (10:30) horas de la mañana, compareció por este Despacho el funcionario Detective Agregado ARGENIS HERNANDEZ, adscrito a esta Delegación Municipal, de este Cuerpo de Investigación, quien de conformidad con lo establecido en los articulos 114, 115, 153 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los articulos 34, 35, 36 y 50 ordinal 01 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas y el Servicio Nacional de Medicinas y Ciencias Forenses, deja constancia de la siguiente diligencia: "Continuando con las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con el numero K-21-0135-00567, iniciada por ante este Despacho por la comision de uno de los delitos previsto y sancionado en la LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO (TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS), donde aparece como victima el estado Venezolano en representación de la COMPANIA ANONIMA DE TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV), donde fungen como investigados los ciudadanos: 1.-REIDY SAMIR ANDRADE ROJAS TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-31.031.010, APODADO "EL MEMIN"; 2.- EL GORDO MANUEL ( POR IDENTIFICAR )"; 3.- JEFERSON RIVAS (POR IDENTIFICAR) 4.- ANTONIO JOSE ROMERO TRONCOSO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-15.765.919 APODADO "EL CAUSA"; 5.-OSMAN; (POR IDENTIFICAR), procedí a trasladarme en compañía de los funcionarios INSPECTORES CARLOS PINEDA, CARLIN MENDOZA. DETECTIVES JEFES YOLVIS SANCHEZ. GLENDYS BERRIOS. JOSE PIRELA. CARLOS FUENMAYOR. KATERIN FINOL. DETECTIVE AGREGADO GERALDINE FUENMAYOR. KLIBER BATISTA (TECNICO) DETECTIVE ENYELBERTH MENDEZ, a bordo de unidad plenamente identificada con logos alusivos a esta prestigiosa institución, hacia la siguiente dirección: SECTOR MILAGRO NORTE, VIA PÚBLICA. PARROQUIA IDELFONZO VASQUEZ, MUNICIPIO MARACAIBO. ESTADO ZULIA, con la finalidad de continuar diligencias que nos conlleven al total esclarecimiento del hecho que nos ocupa, de igual manera tratar de ubicar e identificar a los ciudadanos mencionados como investigados, donde una vez presentes en la dirección arriba mencionada logramos observar aparcado en la vía pública, un vehiculo automotor con las siguientes características: MARCA CHEVROLET, MODELO AVEO, COLOR AZUL, PLACAS AH553CG y alrededor del mismo un sujeto, quien poseía las siguientes características fisonómicas; tez morena, de contextura regular, cabello corto, de color negro, de 1,70 centímetros de estatura aproximadamente, quien vestía para el momento una franela de color morado y blanco, un jean de color negro y un par de cotizas, de color rojas y blanco, percatándonos que poseía características similares a uno de los sujetos requeridos por la comision, por lo que con la premura del caso y las medidas de seguridad pertinentes, descendimos de la unidad policial donde nos trasladábamos, quien al observar la presencia policial, adopto una actitud nerviosa y evasiva hacia la comision, por lo que procedimos a darle la respectiva voz de alto, solicitándole que exhibiera de forma voluntaria cualquier objeto que tuvieran entre sus vestimentas o adheridos a su cuerpo, no teniendo respuesta alguna, procediendo el funcionario DETECTIVE JEFE CARLOS FUENMAYOR a realizarle la respectiva revisión corporal, de conformidad con lo establecido en el articulo 191 y 193 del C6digo Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle en el bolsillo delantero derecho de su pantalón, UN (01) TELEFONO CELULAR. MARCA INFINIX NOTE 8. MODELO INFINIX X692, SERIAL IMEI 1: 358559996129840, IMEI 2: 358559996129857. COLOR AZUL, del cual le hicimos mención para que nos indicara su procedencia, no obteniendo respuesta alguna, de igual manera le indicamos que nos presentara algún documento de identidad, manifestando el mismo no poseer ninguno para el momento y que el se llamaba JEFERSON RIVAS, por lo que le indicamos que debería acompañamos hacia la sede de este despacho con la finalidad de verificar su identificación plena, tomando el mismo una actitud hostil y agresiva, vociferando palabras obscenas y a su vez intentando agredir físicamente a uno de los integrantes de la comision, viéndose en la necesidad el funcionarios DETECTIVE JEFE: YOLVIS SANCHEZ, con las medidas de seguridad pertinentes y la premura del caso de utilizar el Uso Progresivo Diferenciado de la Fuerza (UPDF) en contra del ciudadano antes descrito, logrando inmovilizarlo, por tal motivo de conformidad con lo establecido con el articulo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, quedo identificado de la siguiente manera. JEFERSON SMITH RIVAS MARIN. NACIONALIDAD VENEZOLANO, NATURAL DE MARACAIBO. ESTADO ZULIA. DE 27 ANOS DE EDAD. FECHA DE NACIMIENTO 01-03-05. ESTADO CIVIL SOLTERO, PROFESION U OFICIO COMERCIANTE. RESIDENCIADO EN EL SECTOR MILAGRO NORTE, CALLE 40. CASA NUMERO 61-06. PARROQUIA COQUIVACOA. MUNICIPIO MARACAIBO. ESTADO ZULIA. TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-23.451.612, en vista que nos encontrábamos en presencia de un delito Contra la Cosa Publica (ULTRAJE AL FUNCIONARIO), siendo las 10:30 horas de la mañana, en dirección antes mencionada, les fueron leídos sus derechos y garantías Constitucionales en los articulos 44 y 49 de la Constitucion de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los articulos 127 y 234 del C6digo Orgánico Procesal Penal. Consecutivamente siendo las 10:40 horas de la mañana el funcionario DETECTIVE AGREGADO CLIBER BATISTA, procedió a efectuar la correspondiente inspección técnica del lugar y al vehiculo, amparado en los articulos 186 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas y el Servicio Nacional de Medicinas y Ciencias Forenses, logrando colectar, embalar, etiquetar y fijar fotográficamente las evidencias antes descritas, para ser remitidas a la División Especial de Criminalistica Zulia, con el fin que se le realice las respectiva experticias de rigor, en vista de lo antes expuesto retomamos hacia la sede de este despacho, conjuntamente con el ciudadano, el vehiculo antes descrito y la evidencia incautada, donde una vez presente en dicha sede procedí a ingresar ante el Sistema de Investigación e Información Policial (S.I.I.POL), los datos del ciudadano y del vehiculo donde luego de una breve espera arrojo como resultado que el mismo responde al nombre de JEFERSON SMITH RIVAS MARIN, titular de la cedula de identidad V-23.451.612, no presenta registro policial ni solicitud alguna, siendo este el ciudadano requerido por la comision y mencionado en actas y el VEHJCULO MARCA CHEVROLET, MODELO AVEO, PLACAS MFG240, COLOR AZUL, PRESENTA UN REGISTRO COMO VEHlCULO ROBADO Y VEHICULO ENTREGADO SEGUN EXPEDIENTE H-770946, DE FECHA 28-06-2008, POR ANTE LA DELEGACION MUNICIPAL PUERTO AYACUCHO, POR EL DELITO DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, ASIMISMO FUE ENTREGADO SEGUN OFICIO AMAZ-F1-3175-2012, DE FECHA 17-07-2021, POR ANTE LA FISCALJA PRIMERA DE AMAZONAS, posteriormente se les informo de manera detallada a los jefes naturales de esta oficina quienes ordenaron dejar plasmado las diligencias realizadas. Se anexa a la presente, acta de derechos de imputado, acta de Inspecciones Técnicas, anexo informe medico realizado por la medico cirujano MARIA BASTIDAS, titular de la cedula de identidad V-20.691.471, MPPS 40.345, perteneciente al Centro de Diagnostico Integral (CDI) Barrio Bolívar. En el mismo orden de ideas se efectuó llamada telefónica al ciudadano abogado JOSE RONDON, Fiscal Septuagésimo Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, quien se dio por notificada. ES TODO, TERMINO, SE LEYO Y CONFORMES FIRMAN.…”

De la trascripción parcial del acta policial ut supra, la cual contiene la actuación de los funcionarios en el procedimiento de aprehensión, observa este Tribunal Colegiado, que los funcionarios policiales encontrándose de guardia; y continuando con la investigación relacionadas con las actas procesales Nº K-21-0135-00567, iniciada por ante su despacho, por la comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATEGICO, y el delito de RESITENCIA A LA AUTORIDAD, donde funge como victima EL ESTADO VENEZOLANO, en representación de la compañía anónima de teléfonos de Venezuela /(CANTV), donde aparecen como investigado el ciudadano, JEFERSON RIVAS, seguidamente los funcionarios actuantes procedieron a trasladarse en una unidad con logos alusivos a la institución q pertenecen, hacia la siguiente dirección; SECTOR MILAGRO NORTE, VIA PUBLICA, PARROQUIA IDELFONZO VASQUEZ, MANICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, con la finalidad de continuar con las diligencias al cosa que les ocupa, y así mismo tratar de ubicar al sujeto antes mencionado, seguidamente una vez en la dirección arriba mencionada lograron observar un vehiculo aparcado en la vía publica con las siguientes características; MARCA CHEVROLET, MODELO AVEO, COLOR AZUL, PLACA AH553CG, y cerca del mismo un sujeto de piel morena, contextura regular, cabello corto, de color negro, de 1.70 centímetros de estatura aproximadamente, percatándose los funcionarios que poseía características similares a uno de los sujetos requeridos, por lo que procedieron a descender del vehiculo policial y que el mismo al observar la presencia policial adopto una actitud nerviosa y evasiva hacia la comisión, por lo que procedieron a darle voz de alto solicitando que exhibiera de forma voluntaria si poseía algún objeto de interés criminalistico adherido a su cuerpo, no dando respuesta alguna, seguidamente procedió el funcionario CARLOS FUENMAYOR, a realizarle la respectiva revisión de conformada con lo establecido en el articulo 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle un equipo móvil celular MARCA INFINIX NOTE 8, del cual le indicaron que mencionara su procedencia, no dando este respuesta alguna, de igual manera le indicaron que mostrara algún documento de identificación, manifestando el mismo no poseer ninguno, y que el se llamaba JEFERSON RIVAS, seguidamente los funcionarios le indican que debe acompañarlos hacia la sede de su despacho, tomando el mismo una actitud hostil y agresiva, viendo en la necesidad el detective YOLVIS SANCHEZ, el uso de la fuerza en contra del ciudadano, motivo por el cual de conformidad con lo establecido en el articulo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo quedo identificado como JEFERSON SMITH RIVAS NARIN, y en vista de se encontraban en presencia de un delito contra la cosa publica, (ULTRAJE AL FUNCIONARIO), siendo las 10:30 horas de la mañana, en la dirección antes mencionada le fueron leídos los derechos y garantías Constitucionales establecidos en los articulos 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los articulos 127 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente el DETECTIVE CLIBER BATISTA, procedió a efectuar la correspondiente inspección técnica del lugar y el vehiculo, amparado en el 186 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, logrando colectar, embalar, etiquetar y fijar fotográficamente las evidencias, con el fin de que se realice la respectiva experticia, en vista a lo antes expuesto retornaron hasta la sede de su despacho con el ciudadano, el vehiculo y la evidencia incautada, una vez presentes en dicha sede se procedió a ingresar al Sistema de Investigación e Información Policial (S.I.I.P.O.L), los datos del ciudadano y el vehiculo arrojando como resultado que el mismo responde al nombre de JEFERSON SMITH RIVAS MARIN, no presenta registro policial, siendo este el ciudadano requerido por la comisión y mencionado en las actas.

Por lo que, verificado como ha sido que la aprehensión del ciudadano JEFERSON SMITH RIVAS MARIN, se efectuó bajo los supuestos establecidos en las normas previamente citadas, en razón de haberse materializado la flagrancia por el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, excepcionándose la aprehensión, en acatamiento a lo que establece el artículo 44 Constitucional, que como ya se indicó, son supuestos bajo los cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son: por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, el encausado fue aprehendido, siendo perseguidos y capturados por el Cuerpo Policial, lo que hacen que la detención, se encuentre dentro de los supuestos del artículo 234 ejusdem, siendo imputados por el Minsterio Público en la Audiencia de Presentación el delito de de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al considerar que existían suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado era autor del precitado delito..

Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado, que de las actas de investigación, las cuales fueron verificadas por la Jueza a quo, a los fines de determinar la aprehensión del imputado JEFERSON SMITH RIVAS MARIN, se desprende que la misma se produjo de acuerdo a las situaciones que dispone el Texto Adjetivo Penal, relativas a la detención en flagrancia o al delito flagrante y por ende, se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando en consecuencia licito el procedimiento efectuado por las autoridades policiales, no evidenciado quienes integran esta Alzada que el mismo vulnere derechos y garantías constitucionales, razón por la cual se declara SIN LUGAR el primer punto de impugnación alegado por quien recurre. Así se decide.

Ahora bien, este Cuerpo Colegiado procede a resolver la segunda denuncia referente a la falta de elementos de convicción, efectuando un recuento de las actuaciones insertas en autos y los cuales fueron tomados en cuenta por la Juzgadora con el fin de emitir pronunciamiento, observándose lo siguiente:

1.- ACTA DE DENUNCIA COMUN, DE FECHA 16/07/2021, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. Inserta al folio 02 y su vuelto de la pieza principal.

2.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL DE FECHA 16/07/2021, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. Inserto al folio 03 y vuelto de la pieza principal.

3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA DE FECHA 16/07/2021, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. Inserto al folio 04 y su vuelto de la pieza principal.

4.- ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 25/10/2021, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. Inserto al folio 09 y su vuelto de la pieza principal.

5.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, DE FECHA 25/10/2021, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE /NVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. Inserto al folio 11 y su vuelto de la pieza principal.

6.- ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 26/10/2021, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. Inserto a los folios 13 y 14 y su vuelto de la pieza principal.

7.- ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 01/11/2021, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. Inserta al folio 19 y su vuelto de la pieza principal.

8.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, DE FECHA15/11/2021, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE /NVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. Inserta al folio 21 y su vuelto de la pieza principal.

9.- ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 23/02/2022, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. Inserta al folio 22, 23 y su vuelto de la pieza principal.

10.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DE FECHA 23/02/2022, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE /NVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. Inserta al folio 24 y su vuelto, de la pieza principal.

11.- ACTA DE INSPECCION TECNICA DE FECHA 23/02/2022, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. Inserta al folio 25 y su vuelto, de la pieza principal.

12.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, DE FECHA 23/02/2022, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. Inserta al folio 26 , de la pieza principal.

13.- EXPERTICIA N° 0374- DE FECHA 23/02/2022, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. Inserta del folio 36 al 41 su vuelto, de la pieza principal.

14.- ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 28/02/2022, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. Inserta al folio 106 y su vuelto, de la pieza principal.

15.- ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 25/02/2022, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. Inserta al folio 107 y su vuelto, de la pieza principal.

16.- ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 03/03/2022, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. Inserta a los folios 108, 109 y su vuelto, de la pieza principal.

17.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, DE FECHA 03/03/2022, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. Inserta al folio 110 y su vuelto, de la pieza principal.

18.- ACTA DE INSPECCION TECNICA DE FECHA 03/03/2022, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. Inserta al folio 111 y su vuelto, de la pieza principal.

19.- EXPERTICIA N° 0434- DE FECHA 03/03/2022, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. Inserta a los folios 116 al 124 y su vuelto, de la pieza principal.

20.- EXPERTICIA DE SERIALES, DE FECHA 03/03/2022, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. Inserta al folio 126 y su vuelto, de la pieza principal.

Por tanto, enunciados los elementos de convicción que cursan en autos, corresponde verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, sea esta medida cautelar de privación de libertad o medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, en contra de algún ciudadano o ciudadana, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo el precitado artículo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Es así, que se seguidas se procede a cotejar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la procedencia de la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.
Es así como se observa, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito, tal y como lo constituye el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y el delito de RESITENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; tomando en cuenta además, en principio, la precalificación realizada por el Ministerio Público; advirtiendo esta Sala, que en esta etapa procesal, la calificación es de carácter provisional y hasta este momento la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación jurídica aportada por la Representación Fiscal y asumida por la Jueza de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.

Con referencia al anterior análisis, este Tribunal Colegiado recalca que en todo caso el Juez o Jueza de Control, debe verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, y la cual como ya se ha establecido, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal Ad quem, que al analizar el contenido de los elementos incriminatorios aportados por el Ministerio Público, recabados durante la práctica de diligencias de investigación como encargado y director de la misma, se presume la participación de los encartados de autos en el hecho que le atribuye el Ministerio Público, subsumiéndose ineludiblemente en el tipo penal adjudicado por el titular de la acción penal, como lo es el delito TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la del Código Penal, la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y el delito de RESITENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Y tal como se indicara, tal calificación jurídica en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto Tipicidad Editorial Temis, Bogota - Colombia, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo sentido, Reyes Echandía en su Texto Tipicidad Editorial Temis, Bogota - Colombia, refiere que:

“la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

En este modo de ideas, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, N° 669, de fecha 30 de octubre de 2015, señaló que:
“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.”

En referencia a lo anterior, ameritan necesario las integrantes de esta Instancia Superior realizar un análisis en relación al delito imputado en la audiencia oral de presentación del ciudadano JEFERSON SMITH RIVAS MARIN, siendo este el de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS y RESITENCIA A LA AUTORIDAD, a fin de determinar si la conducta desplegada por el imputado de marras encuadra en el hecho antijurídico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, y el articulo 218 del Código Penal, A tal efecto se hace alusión a lo establecido en los artículos in comentos, el cual establecen que:

Articulo 34…
“Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.”.

Articulo 218…
Cualquiera que use de violencia o amenaza para hacer oposición a algún funcionario publico en el cumplimiento de sus deberes oficiales, o a los individuos que hubiere llamado para apoyarlo, sera castigado con prisión de un mes a dos años.

En tal sentido, tenemos el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso, comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

El sistema de administración de justicia, posee como apoyo fundamental en esta lucha, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual específica que se consideraran materiales estratégicos, aquellos elementos que participen o se encuentre de forma predominante en los procesos productivos del país, por lo que este concepto deja una gama abierta de interpretaciones acerca de cuáles pueden ser considerados materiales estratégicos, debido a que podría crearse una lista de innumerables elementos que participan en los procesos productivos de la República Bolivariana de Venezuela; este tipo delictivo se concibe como un conjunto de conductas que lesionan el orden socioeconómico, pues atentan contra el desarrollo de los procesos productivos del país, llevado a cabo por las industrias básicas del Estado.

Cabe destacar que el Estado Venezolano ha puesto en práctica distintos planes para atacar de manera firme el delito de TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATÉGICO, entre otros delitos que desestabilizan la economía del Estado y la Sociedad, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, la cual ha venido padeciendo en virtud de las restricciones que se han impuesto en este sentido, con ocasión a la actividad de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio que pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana.

Así pues, una vez analizado por estas Juezas Superiores el Acta de Policial donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el resto de las actuaciones policiales, se observa que la detención del ciudadano JEFERSON SMITH RIVAS MARIN, se materializa en el momento en el cual los efectivos policiales se trasladaron hacia el sector conocido como MILAGRO NORTE, VPÍA PUBLICA, PARROQUIA IDELFONZO VASQUEZ, MUNICIPIO MARACAIB, ESTADO ZULIA, luego de haber recibido una denuncia por parte de un ciudadano llamado LUIS, informando el mismo que el día viernes 16 de julio se encontraba en su lugar de trabajo en el Centro Operativa de Compañía Anónima Nacional de Teléfonos Venezolanos (CANTV), informándole sobre el corte y hurto de (120) metros aproximadamente, calibre 2100 par y 1200 por subterráneo, ubicados en la avenida 12 con calle 58ª, frente al Colegio El Pilar , Sector Las Playitas, así mismo continuando con las labores de instigación, los funcionarios policiales encontrándose de guardia; y continuando con la investigación relacionadas con las actas procesales Nº K-21-0135-00567, iniciada por ante su despacho, por la comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATEGICO, y el delito de RESITENCIA A LA AUTORIDAD, donde funge como victima EL ESTADO VENEZOLANO, en representación de la compañía anónima de teléfonos de Venezuela /(CANTV), donde aparecen como investigado el ciudadano, JEFERSON RIVAS, seguidamente los funcionarios actuantes procedieron a trasladarse en una unidad con logos alusivos a la institución q pertenecen, hacia la siguiente dirección; SECTOR MILAGRO NORTE, VIA PUBLICA, PARROQUIA IDELFONZO VASQUEZ, MANICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, con la finalidad de continuar con las diligencias al cosa que les ocupa, y así mismo tratar de ubicar al sujeto antes mencionado, seguidamente una vez en la dirección arriba mencionada lograron observar un vehiculo aparcado en la vía publica con las siguientes características; MARCA CHEVROLET, MODELO AVEO, COLOR AZUL, PLACA AH553CG, y cerca del mismo un sujeto de piel morena, contextura regular, cabello corto, de color negro, de 1.70 centímetros de estatura aproximadamente, percatándose los funcionarios que poseía características similares a uno de los sujetos requeridos, por lo que procedieron a descender del vehiculo policial y que el mismo al observar la presencia policial adopto una actitud nerviosa y evasiva hacia la comisión, por lo que procedieron a darle voz de alto solicitando que exhibiera de forma voluntaria si poseía algún objeto de interés criminalistico adherido a su cuerpo, no dando respuesta alguna, seguidamente procedió el funcionario CARLOS FUENMAYOR, a realizarle la respectiva revisión de conformada con lo establecido en el articulo 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle un equipo móvil celular MARCA INFINIX NOTE 8, del cual le indicaron que mencionara su procedencia, no dando este respuesta alguna, de igual manera le indicaron que mostrara algún documento de identificación, manifestando el mismo no poseer ninguno, y que el se llamaba JEFERSON RIVAS, seguidamente los funcionarios le indican que debe acompañarlos hacia la sede de su despacho, tomando el mismo una actitud hostil y agresiva, viendo en la necesidad el detective YOLVIS SANCHEZ, el uso de la fuerza en contra del ciudadano, motivo por el cual de conformidad con lo establecido en el articulo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo quedo identificado como JEFERSON SMITH RIVAS NARIN, y en vista de se encontraban en presencia de un delito contra la cosa publica, (ULTRAJE AL FUNCIONARIO), siendo las 10:30 horas de la mañana, en la dirección antes mencionada le fueron leídos los derechos y garantías Constitucionales establecidos en los articulos 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los articulos 127 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente el DETECTIVE CLIBER BATISTA, procedió a efectuar la correspondiente inspección técnica del lugar y el vehiculo, amparado en el 186 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, logrando colectar, embalar, etiquetar y fijar fotográficamente las evidencias, con el fin de que se realice la respectiva experticia, en vista a lo antes expuesto retornaron hasta la sede de su despacho con el ciudadano, el vehiculo y la evidencia incautada, una vez presentes en dicha sede se procedió a ingresar al Sistema de Investigación e Información Policial (S.I.I.P.O.L), los datos del ciudadano y el vehiculo arrojando como resultado que el mismo responde al nombre de JEFERSON SMITH RIVAS MARIN, no presenta registro policial, siendo este el ciudadano requerido por la comisión y mencionado en las actas.

No obstante, es de expresar que las actas inmersas en el expediente podrán ser cuestionadas, por la defensa en actos subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, que como ya se ha dicho, el Ministerio Público deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a sus defendidos en la etapa inicial del proceso.

Es de hacer notar, que el caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
(omisis)
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (resaltado la Sala)
(omisis)”.

Por lo tanto, no es cierta tal afirmación de la defensa, en cuanto a la inexistencia de elementos de convicción, por cuanto de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos en el presente caso, desprendido de los elementos de convicción que el Ministerio Público le presentó al Tribunal de Control, hicieron que éste último, avalara el delito calificado por el titular de la acción penal y que imputó formalmente al hoy encausado en la audiencia oral de presentación de imputado, y como consecuencia de ello decretara en su contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, observando que en el caso objeto bajo estudio, que los elementos aportados por el Ministerio Público, fueron estimados y debidamente analizados por la Instancia; sirviendo de fundamento para el fallo ut supra trascrito, elementos éstos llevados al proceso por parte del Ministerio Público, los cuales se constan en las actas que conforman la presente pieza recursiva, así como las actuaciones principales relacionadas con el asunto penal en mención, y que sirvieron de fundamento para la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano; JEFERSON SMITH RIVAS MARIN, por ello, no le asiste la razón al accionarte en la denuncia contenida en el segundo punto de impugnación del recurso de apelación de autos, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. Así se Decide.-

En atención a la tercera denuncia, esta sala de alzada, previa revisión de las actuaciones que cursan en autos, evidencian que los Cuerpos Policiales actuaron conforme a los hechos narrados el día 03 de Marzo de 2022, según acta Nº K-21-0135-00567; todo lo cual, evidencia, a diferencia de lo señalado por la defensa, que el acta deja constancia del modo, tiempo y lugar del hecho acontecido en el cual fue aprehendido el imputado de autos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual, desvirtúa el alegato interpuesto por el recurrente, acerca de la nulidad de las actas presentadas, no constituyendo la vulnerabilidad de lo establecido en el artículo 46 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que conlleven a la nulidad de las mismas, por cuando da inicio con la audiencia de presentación al proceso de investigación de los hechos, así como las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los mismos, y la forma de participación en los hechos imputados por la vindicta pública.

Citado lo anterior, es menester señalar en primer lugar, que el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la nulidad de actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento, y sobre actos de investigación, en resguardo de las garantías contempladas en el propio Texto Adjetivo con relación a la validez y licitud de las pruebas obtenidas dentro de la fase de investigación, y su posterior ofrecimiento a los fines de una eventual celebración del juicio oral y público. En ese sentido, es preciso traer a colación el contenido de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevén lo siguiente:

“Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el efecto haya sido subsanado o convalidado”.

“Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela”.

En atención al contenido de las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció con respecto al único inciso el principio general en materia de nulidades, en virtud, que señala clara, expresa categóricamente que, no podrán ser apreciadas o valoradas por los jueces para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos procesales cumplidos en plena contravención o con inobservancia de las formalidades y condiciones previstas en el Código Adjetivo Penal, en la Constitución Nacional, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo, y aquí se incluye la única excepción a la regla general, que viene dada, en que el defecto de que adolezca el acto procesal haya sido debidamente subsanado o convalidado por la partes inmersas en el proceso penal que se esté tramitando; y con respecto a la nulidades absolutas, las mismas son consideradas también actos nulos de toda nulidad, y por lo tanto, inexistentes, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código establezca o las que impliquen inobservancia o violación de derecho y garantías fundamentales previstas en el mismo, y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puede ser objeto de un decreto de nulidad.

No obstante ello, en el presente caso la defensa de autos, manifiesta que contra su representado, se ha causado un perjuicio al no decretarse la nulidad del procedimiento policial, mediante el cual resultaron aprehendido el ciudadano JEFERSON SMITH RIVAS MARIN, por lo que es susceptible de nulidad absoluta, en tal sentido, considera esta Alzada que no le asiste la razón a la defensa, por cuanto, se observa de las actas que el procedimiento policial cumple con los requisitos establecidos en la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal que pudieran conllevar a la nulidad absoluta del acta policial. Por ello, en atención a los razonamientos anteriores no se violentaron los artículos 44 y 49 del texto constitucional. Así se decide.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho ANGEL ZAMBRANO, GELVIS ANTONIO PIÑA Y JORGE MORENO, inscritos en el inpreabogado bajo los números 194.191, 273.965 y 278.643, obrando en este acto con el carácter de defensores del ciudadano JEFERSON SMITH RIVAS MARIN, titular de la cedula de identidad V.- 23.451.612; contra la decisión Nº 291-2022, de fecha cinco (5) de de Marzo de 2022, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró: PRIMERO: Se declara la aprehensión en flagrancia en el presente caso, de conformidad con el articulo 44, ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal y en consecuencia se impone la Medida de Privación Judicial De Libertad, en contra del ciudadano JEFERSON SMITH RIVAS MARIN, titular de la cedula de identidad V.- 23.451.612, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el delito de RESITENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, TERCERO: SIN LUGAR lo solicitado por la defensa por los fundamentos de hecho y de derecho up supra expuestos, CUARTO: DECLINAR el conocimiento del presente asunto seguido en contra del ciudadano JEFERSON SMITH RIVAS MARIN, titular de la cedula de identidad V.- 23.451.612, al Juzgado Undécimo (11) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a tenor de lo previsto en el articulo 75 del Código Orgánico Procesal Penal, QUINTO: SE ORDENA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el articulo 262 de la Ley Orgánica de reforma del Código Orgánico Procesal Penal, SEXTO: Se acuerda como sitio de reclusión la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Delegación Municipal Maracaibo. Y así se decide.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho ANGEL ZAMBRANO, GELVIS ANTONIO PIÑA Y JORGE MORENO, inscritos en el inpreabogado bajo los números 194.191, 273.965 y 278.643, obrando en este acto con el carácter de defensores del ciudadano JEFERSON SMITH RIVAS MARIN, titular de la cedula de identidad V.- 23.451.612; contra la decisión Nº 291-2022, de fecha cinco (5) de de Marzo de 2022, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 291-2022, de fecha cinco (5) de de Marzo de 2022, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Segunda del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de Abril de 2022. Años: 211° de la Independencia y 162° de la Federación.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

Dra. JESAIDA DURAN MORENO
Presidenta de la Sala

Dr. ALEJANDRO MONTIEL Dra. LIS NORY ROMERO FERNANDEZ
(Ponente)

LA SECRETARIA

ABG. ISABEL MARIA AZUAJE NAVEDA

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 081-2022, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala Segunda, en el presente año.-

LA SECRETARIA

ABG. ISABEL MARIA AZUAJE NAVEDA

LNRF/lv.-
ASUNTO PRINCIPAL: 3C-12.946-2022
ASUNTO: VP03-R-2022-000081