TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, doce (12) de Abril de 2022
210º y 163º

ASUNTO PRINCIPAL: 3C-12966-2022

ASUNTO : VP03-R-2022-000087
DECISIÓN Nº 059-2022
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL CARLOS FUENMAYOR FERRER

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud de los recursos de apelación de autos, interpuestos el primero, por el profesional del derecho GRACIANO BRIÑEZ MANZANERO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 21.779, en su carácter de defensor privado del ciudadano ROBERT ANTONIO MORENO PEÑA, titular de la cédula de identidad No. V-19.212.231; el segundo, por la Abogado en ejercicio MARÍA SALOMÉ GÓMEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 178.931, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos EDUARDO JOSÉ NAVARRO SUÁREZ y ROXELIS AYESKA OHEP MATOS, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-18.383.378, V-17.333.463; y el tercero, por el profesional del derecho MELVIN ENRIQUE HERNÁNDEZ ACOSTA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 123.213, en su carácter de defensor privado del ciudadano JOSÉ FERNANDO PALENCIA FONSECA, titular de la cédula de identidad No. V-14.278.869; en contra de la decisión N° 0321-2022, de fecha ocho (08) de Marzo de 2022, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró flagrante la aprehensión de los imputados de autos, de conformidad con el artículo 44 primer aparte de la Carta Magna. SEGUNDO: Impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos JOSÉ FERNANDO PALENCIA FONSECA, ROBERT ANTONIO MORENO PEÑA, EDUARDO JOSÉ NAVARRO SUÁREZ y ROXELIS AYESKA OHEP MATOS, por encontrarse presuntamente incursos en los delitos de PECULADO DOLOSO (EN GRADO DE CÓMPLICES NECESARIOS), previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, dada la total concurrencia de los recaudos de procedibilidad para la aplicación de la misma. TERCERO: Sin lugar lo solicitado por la defensa en relación a la aplicación de una medida menos gravosa a favor de sus representados. CUARTO: Acordó proseguir la presente investigación por el procedimiento ordinario, tal como lo establece el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, la admisión del recurso se produjo el día cinco (05) de Abril de 2022. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias realizadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA DEL CIUDADANO ROBERT ANTONIO MORENO PEÑA

Se evidencia en actas, que el profesional del derecho GRACIANO BRIÑEZ MANZANERO, en su carácter de defensor privado del ciudadano ROBERT ANTONIO MORENO PEÑA, interpuso escrito recursivo en contra de la decisión N° 0321-2022, de fecha ocho (08) de Marzo de 2022, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, basado en los siguientes argumentos:

Inicia su escrito recursivo realizando una exposición cronológica de los antecedentes que componen la presente causa, desde el día ocho (08) de Marzo de 2022, cuando se celebró la presentación de imputados y se dicta el fallo impugnado. Continuó el apelante presentando argumentos de hecho y derecho para sustentar las violaciones constitucionales cometidas por el Tribunal de Control.

En primer lugar denunció el apelante, que el procedimiento de aprehensión realizado por los funcionarios actuantes en fecha 03 de Marzo de 2022, viola las normas de procedimiento que son normas de orden públicos y si no son cumplidas producen la nulidad de las actuaciones en este proceso, asimismo cuestionó, que en el caso de marras, se violentaron los artículos 191 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los funcionarios actuantes procedieron a registrar sin orden de allanamiento, sin testigos, ni solicitaron la presencia para el registro a quienes habiten o se encuentren en posesión del lugar, hecho este que se evidencia del allanamiento que realizaron al inmueble donde presuntamente se encontraban las baterías.-
En este mismo orden el recurrente redunda en, que en dicho procedimiento policial se violentó lo establecido en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los funcionarios actuantes cuando practicaron el registro de las oficinas publicas en sus dependencias cerradas o en recintos habilitados, debieron requerir la orden escrita del Juez o Jueza y el registro se realizara en presencia de testigos en lo posible vecinos del lugar que no deban tener vinculación con la policía y los imputados fueron detenidos sin estar presente sus abogados defensores y en el levantamiento del acta de este acto donde consten todas esa formalidades que no se cumplen.
Manifestó el Abogado defensor, que al momento de la presentación de su defendido, se consignaron constancia del estado de salud de su patrocinado, quien para el momento de ocurrir los hechos se encontraba suspendido por enfermedad medica y fue llamado a la empresa en horas de la tarde, donde no le dieron oportunidad para defenderse y fue detenido ilegalmente sin orden judicial firmada por un juez, tal como lo ordena el articulo 49 número 1 y siguientes de nuestra Carta Magna, muy a pesar de que el funcionario actuante lo manifiesta en su acta de investigación policial y que en el acto de presentación de su defendido consignó Informe medico del mismo, donde se le diagnostica enfermedad en la vesícula y se le recomendó operar el órgano debido a la cantidad de cálculos que tiene, y aun así, el Tribunal de Instancia no le dio valor a su estado de salud y nadie lo señala de haber de tener conocimientos o participación de los hechos que se investigaron, con ello, violando todas las normas de procedimiento antes denunciadas.
Igualmente discurre, que el Tribunal de Control viola el articulo 236 en sus numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de las actas no hay una evidencia o indicio que demuestre la participación de su representado en los hechos investigados, y así el Tribunal dictó una medida de coerción personal sin tener fundados elementos de convicción para estimar que el mismo tiene participación en la comisión de ese hecho punible.
Por otro lado, le llama la atención a la defensa técnica, que la impugnada establece como flagrancia el procedimiento a aplicar en esta investigación lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo que observa, que si de las actas, comienza la investigación el día 3 de marzo del 2022 mediante llamada telefónica sospechosa al celular personal del comisario de la policía, donde se denuncia la venta de equipos de la empresa CANTV, de lo que se cuestiona: ¿Como sabia el denunciante que esa venta que se estaba realizando era de equipos de la empresa CANTV?, asimismo, la defensa señala, que el día 5 de marzo del presente año citaron a su defendido para que participara en una reunión con los empleados de CANTV y ese mismo día fue aprehendido, de lo que se evidencia que en el presente caso no existe la flagrancia por cuanto no se cumplen los extremos que establece la norma del articulo 234 ya mencionado, lo que demuestra a juicio del recurrente, todos los vicios que tiene la investigación realizada por el cuerpo policial.-
Concluye el representante del ciudadano ROBERT ANTONIO MORENO PEÑA, solicitando se declare con lugar el recurso interpuesto, en consecuencia se revoque el auto de motivación dictado por el Tribunal Tercero de Control y se ordene a su defendido la libertad inmediata.

III
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA DE LOS CIUDADANOS EDUARDO JOSÉ NAVARRO SUÁREZ Y ROXELIS AYESKA OHEP MATOS

En este mismo sentido, la Abogada en ejercicio MARÍA SALOMÉ GÓMEZ, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos EDUARDO JOSÉ NAVARRO SUÁREZ y ROXELIS AYESKA OHEP MATOS, interpuso escrito recursivo en contra de la decisión N° 0321-2022, de fecha ocho (08) de Marzo de 2022, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, basada en los siguientes argumentos:

Argumenta como primer punto, que el Tribunal Tercero de Control decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de sus representados sin orden judicial, sin flagrancia y sin exponer los suficientes elementos de convicción, que la convencieron para decretar dicha medida en franca violación a los principios y garantías establecidos en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Código Orgánico Procesal Penal y Tratados o Convenios Internacionales, como lo son: Artículo 44 Numeral Io, 49 Numeral Io y 6o, 7, 25, 26, y 257 Constitucional, también la violación del Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 234, 236, 240 Numeral 2o y 4o, 264 y 13 ejusdem.

Expreso la apelante, que la Juez a quo no deja constancia de ningún elemento de hecho ni de derecho para fundar la parte dispositiva de su decisión, por cuanto solo hace mención de manera enunciativa a los escasos argumentos expuestos por el Ministerio Público, donde el único elemento de convicción real en el Acta de Investigación de fecha 03/03/2022, donde se produce la captura de otros ciudadanos que fueron imputados por los mismos delitos.

En este mismo orden, la defensa cuestiona, que el Ministerio Público presentó un acta de investigación penal donde se observa que el procedimiento de aprehensión de sus defendidos se produjo en su sitio de trabajo, el cual a criterio de la apelante, adolece de vicios de nulidad, toda vez, que al momento de su captura, los funcionarios actuantes no tenían orden judicial, y la captura no fue en flagrancia, ya que el presente caso comienza con una investigación que viene realizando el SIPEZ desde el día 03 de Marzo de 2022, relacionado con los actos procesales signada con la nomenclatura SIP-23-021-\22, de lo que observa la flagrante violación de los artículos constitucionales establecidos en los artículos 44 Numeral 1 °, 49 Numeral Io y 6o, así como los artículos 7, 25, 26, 257 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, la defensa consideró importante resaltar la serie de entrevistas referenciales que realizó el Cuerpo policial donde verificaron a cuatro (4) personas presuntamente autores del delito hoy investigado y dos (02) vehículos de marca Toyota, Clase Camioneta, tipo pick up, modelo Hilux, color blanco, placa A28BGOP es propietario de la Empresa CANTV, por lo que observa, que en el caso de marras, no existe ninguna relación alguna de sus defendidos con la investigación de los funcionarios actuantes, por no tratarse el vehiculo que traficó el material estratégico y además tampoco existen suficientes elementos de convicción.
Sostiene la defensa, que el Juzgado de Control solo hace mención a los escasos elementos de convicción, por cuanto no realizó una enunciación de los hechos que se le atribuyen a sus defendidos, y que la única parte que se habla sobre ello, es en la parte donde el Ministerio Público y la defensa realizan sus exposiciones, de resto los hechos que estimó acreditados el Juzgado a quo no consta en el auto que dictó la privación de la libertad, y de forma exagerada califica el delito de TRÁFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS con el artículo 37 de la Ley Especial; cuando la calificación correcta es el artículo 34 de la misma ley, por lo tanto, se puede observar el desconocimiento de la calificación jurídica, en franca violación de los artículos 157 y 240 Numeral 2o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal.
Refiere la defensa técnica, que en el caso que hoy nos ocupa de acuerdo a los hechos plasmados en autos, que no hubo ninguna situación que permitiera hacer una relación inmediata entre delito cometido, porque es una investigación que lleva el cuerpo policial desde el día 03 de Marzo de 2022, y a juicio de la recurrente, no se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, ni cumple los extremos de la misma, en franca violación de lo establecido en el artículo 44 Numeral 1 ° de nuestra Carta Magna y el artículo 234 de la Ley Adjetiva Penal.

En el aparte denominado “PETITORIO FINAL” la representante de los ciudadanos EDUARDO JOSE NAVARRO SUAREZ y ROXELIS AYESKA OHEP MATOS, solicitó se admita y declare con lugar el recurso interpuesto, en consecuencia se anule el auto recurrido y se le otorgue a sus defendidos la libertad inmediata.
IV
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA DEL CIUDADANO MELVIN ENRIQUE HERNÁNDEZ

Siguiendo el mismo orden de ideas, el profesional del derecho MELVIN ENRIQUE HERNÁNDEZ ACOSTA, en su carácter de defensor privado del ciudadano JOSÉ FERNANDO PALENCIA FONSECA, interpuso escrito recursivo en contra de la decisión N° 0321-2022, de fecha ocho (08) de Marzo de 2022, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, basado en los siguientes argumentos:

Refiere la defensa, que el procedimiento policial practicado en contra de su defendido realizado por los funcionarios policiales adscritos al Servicio de Investigación Penal del Estado Zulia (SIPEZ), es totalmente ilícito, por cuanto violenta normas constitucionales y procesales que se encuentran amparados en la Carta Magna, como lo son los del debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, así como también la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, toda vez que los funcionarios procedieron a practicar el procedimiento policial sin existir flagrancia establecida en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Para ilustrar sus argumentos la defensa citó extractos de Jurisprudencia de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en referencia a la flagrancia.

En criterio de la defensa, del acervo probatorio se evidencia que en ningún momento mencionan o relacionan a su patrocinado con la ¬presunta venta de los acumuladores de energía (BATERIAS), de lo cual, del Acta de Investigación de fecha 05 de Marzo de 2022, únicamente quedó comprobada la vinculación existente entre el ciudadano GRIMALDY JÚNIOR URDANETA GAMEZ y el ciudadano EDUARDO NAVARRO, por cuanto establecieron una conversación telefónica en día jueves 03 de Marzo del presente año, donde hablaron del tópico anteriormente señalado, por ende, su defendido no tiene nada que ver en esa negociación, y en razón de ello, mal pueden imputarle los hechos punibles argüidos por la Vindicta Pública, cuando la realidad es que no hay verosimilitud en lo plasmado en las actas policiales. De igual manera no está precisada la fecha exacta de cuando fue que se consumó el delito, toda vez que, solamente existe una denuncia genérica de fecha 03-03-2022, por ende, no hay certeza de la comisión del hecho punible.

Redunda el recurrente, que las contradicciones e irregularidades observadas en el procedimiento practicado por los funcionarios, evidencian claramente una inverosimilitud en los hechos que narran y dejan constancia dichos funcionarios en el Acta de Investigación Penal, donde practican la aprehensión de su defendido, de lo que evidencia un particular "montaje procedimental", que comprometen de tal manera la responsabilidad penal de su patrocinado en los hechos que el Ministerio Público les imputó al momento de ser presentado ante el Tribunal de Control, y que como mencionó anteriormente, se encuentra ante un procedimiento totalmente írrito y carente de validez procesal alguna, por haber sido practicado con violación del debido proceso establecido en los artículos 49.1 y 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual se encuentra viciado de nulidad absoluta, por querer los funcionarios actuantes amañar el procedimiento.
Argumenta la defensa, que al quedar establecido que no existe adecuación entre el hecho objeto de este proceso con las normas jurídicas que pretende el Ministerio Público aplicar, se hace pertinente inferir que la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo tipificada en su artículo 1, cual es su objeto, y lo hace en los siguientes términos: "Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto prevenir, investigar, perseguir, tipificar y sancionar los delitos relacionados con la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República y los tratados internacionales relacionados con la materia, suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela". Así mismo, los verbos rectores del delito de PECULADO, vale destacar: "apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del Patrimonio Público o en poder de algún organismo público..."; en absoluto se aplican al caso de marras, ya que su defendido bajo ninguna circunstancia llevó a cabalidad dichas acciones, por ende, el delito antes señalado no se configura en el presente proceso.
En este mismo orden el recurrente señala, que en el caso de marras, los hechos no pueden subsumirse en los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción; TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, porque el material estratégico no le fue conseguido a su defendido, ni mucho menos lo observaron comercializándolo con alguien, todo ello a tenor de lo arriba esbozado, y por otra parte, la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio irreparable al estado venezolano, se deben DESESTIMAR.

DEL PETITUM:
Por los fundamentos anteriormente establecidos, la defensa privada solicitó se declare con lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia, se declara la nulidad absoluta del procedimiento policial y se le otorgue la libertad plena a su defendido.

V
DE LA CONTESTACIÓN A LOS RECURSOS DE APELACIÓN
PRESENTADOS POR LAS DEFENSAS PRIVADAS
Los profesionales del derecho MARÍA CAROLINA ACOSTA URDANETA y JOSÉ RAFAEL CARRERO VERGEL, quienes actúan con el carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Duodécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

“…En el presente caso es evidente que el Tribunal Tercero de control (…), en el correspondiente Acto de Imputación valoró cada uno de los elementos, además de verificar que efectivamente se encontraban llenos los extremos del Articulo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello sin menoscabo al derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo cual fue tomado en cuenta por esta Representación Fiscal sin embargo, no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares de coerción personal como LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho investigado y, en algunos casos son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios de un Estado (sic) de derecho; siempre, claro está, que tales medidas son dictadas bajo criterios de racionalidad y proporcionalidad tal como fue evaluado por el juez (sic) a quo al dictar su dispositiva, mas aun tomando en cuenta la entidad de los delitos como lo son PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el Articulo 54 de La Ley Contra la Corrupción, TRAFICO (sic) DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el Articulo 34 de La Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, prevista y sancionada en el Articulo 37 Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Así mismo señala el recurrente que existe una franca violación del Debido proceso (sic), de acuerdo a los artículos constitucionales 44 numeral 1o, 49 numeral 1o y 6, así como los artículos 7, 25, 26, 257 y 234 del COPP, por cuanto ALEGA QUE EL Juez A-quo no deja constancia de ningún elemento de hecho ni derecho para fundamentar la parte dispositiva de su decisión, solo hace mención de manera enunciativa a los escasos argumentos expuestas por el Ministerio Publico (sic). Así mismo indica que el Juzgado solo hace mención a los escasos elementos de convicción para estimar que el imputado es autor del delito de TRAFICO (sic) DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, en franca violación al contenido del Articulo (sic) 236 Numeral (sic) 2° del Código Penal.
De igual forma indica que no fueron (sic) indicados (sic) una suscita enunciación de los hechos que se le atribuye (sic) a los imputados, la única parte que habla sobre ello en el auto, es en (sic) la parte donde el Ministerio Publico (sic) y la defensa realizan sus exposiciones. Por otro lado señala, que la sentencia con el Expediente 457 que trae hoy la Juez a-quo no es vinculante en el caso que de acuerdo a los hechos plasmados en autos, ya que no hubo ninguna situación que permitiera hacer una relación inmediata entre el delito cometido, porque es una investigación que lleva el SIPEZ desde el 03 de Marzo de 2022, es decir, no se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en franca violación del articulo (sic) 44 numeral 1 ° constitucional y el articulo (sic) 234 de la ley (sic) adjetiva.
Con respecto a este punto, es evidente la clara desorientación de dicha defensa técnica, toda vez que esta Representación Fiscal, en su exposición señalo (sic) de manera clara y precisa la relación de hechos y cada uno de los elementos que rielan en actas, como lo son: 1.- Acta de Investigación Penal emanada del Servicio de Investigación Penal del Estado (sic) Zulia (SIPEZ) de fecha 03 de Marzo de 2022. 2.-Acta de denuncia de fecha 03 de Marzo de 2022, por parte del ciudadano EDUARDO PRIMERA por ante el Comando del Servicio de Investigación Penal del Estado (sic) Zulia (SIPEZ), 3.-Actas de Notificación de Derechos de Imputados, (…). 4.- Experticia de Reconocimiento y Avaluó Real, de fecha 04 de Marzo de 2022, (…), 5.- Reconocimiento Técnico de Materiales, de fecha 03 de Marzo de 2022, (…), 6.- Registro de Cadena de Custodia N° 011, 012, 013, de fecha 03 de Marzo de 2022, (…), 7.- Acta de Investigación Penal,, de fecha 05 de Marzo de 2022, (…) 8.- Actas de Inspección Técnica, N° 062 y 063 de fecha 05 de Marzo de 2022, (…), 9.- Registro de Cadena de Custodia N° 014, 015 y 016 de fecha 05 de Marzo de 2022, (…), 10.- Reconocimiento Técnico de fecha 06 de Marzo de 2022, emanada de la Empresa CANTV, 11.- Acta de entrevista de fecha 05 de Marzo de 2022, (…), 12.- Actas de Notificación de derechos, de fecha 05 de Marzo de 2022, (…), lo cual fue analizado por la ciudadana Juez en su decisión, existiendo en esta etapas claros argumentos y elementos en los cuales se puede presumir la participación de los ciudadanos hoy imputados en los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el Articulo (sic) 54 de La Ley Contra la Corrupción, TRAFICO (sic) DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el Articulo (sic) 34 de La Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, prevista y sancionada en el Articulo (sic) 37 Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Así mismo señala el recurrente que en ningún momento mencionan o relacionan a su patrocinado con la presunta venta de acumuladores de energía (batería), alegando que su defendido no tiene nada que ver en esa negociación y en razón de ello, mal pueden imputarse los hechos punibles atribuidos por la Vindicta Publica (sic), cuando la realidad es que no hay verosimilitud en lo plasmado en actas policiales; de igual manera, señala que no esta (sic) precisa la fecha exacta de cuando fue que se consumió el delito, toda vez que solamente existe una denuncia genérica, por ende, no hay certeza de la comisión del hecho punible, a lo cual esta Representación Fiscal, evidentemente no concuerda, toda vez que en base a todos los elemento (sic) recabados para el momento existe una presunta vinculación con el ciudadano JOSÉ PALENCIA en los hecho (sic), lo cual fue expuesto en el acto de imputación de manera clara y precisa, lo cual fue analizado por la ciudadana Juez en su decisión, evidenciándose de esta manera, que la finalidad de este Recurso ejercido por el Abog. MELVIN HERNÁNDEZ, solo tiene como finalidad hacer incurrir en error a los fines de obtener un beneficio para su defendido, por cuanto con la solo lectura del mismo se visualiza que el mismo carece de base jurídica alguna, atacando una decisión que se encuentra sustentada por cada uno de los elementos presentado por esta Representación Fiscal, y la suficiente motivación por parte de la ciudadana JUEZ, quien se pronuncio (sic) con respecto a cada una de las solicitudes presentadas por las partes, respetando cada uno de los derechos y garantías constitucionales que acredita la carta (sic) magna (sic).
Como ultima (sic) parte, el Abogado GRACIANO BRIÑEZ MANZANO, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano imputado ROBERT ANTONIO MORENO PEÑA, Alega (sic) como fundamento para la apelación que el sentenciador (sic) A quo dicta su auto de privativa judicial de libertad, violando lo que establece el articulo (sic) 236 del COPP numeral 2 y 3 por la negativa de concederle a su defendido una Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa, según el artículo 242 numeral 1o debido a (sic) su (sic) estado de salud que presento (sic) cuando fue aprehendido por los órganos de policía que investigo (sic) el caso. Así (sic) mismo señala el recurrente que se cometió la violación del artículo 191 del COPP, toda vez que los funcionarios antes de proceder a la inspección deberá advertir a las personas acerca de la Sospecho (sic) y objetos buscado (sic). Por lo que es de destacar como ya anteriormente se menciono (sic), que la ciudadana Juez, en base a cada uno de los elementos, se pronuncio (sic) de manera objetiva, motivando en su decisión que se encontraban llenos los extremos del Articulo (sic) 236 del COPP.
Asimismo es preciso aclarar que la ciudadana Juez en ningún momento violo (sic) algún derecho constitucional, ni mucho menos uno tan importante como el derecho (sic) a la Salud, por cuanto en el mismo auto, al verificar las solicitudes de las defensas en cuanto al estado de salud de los imputados, la misma ordeno (sic) el traslado a un centro hospitalario y a la medicatura (sic) forense (sic) a los fines de verificar el estado de los mismos y verificar la veracidad de lo planteado por esta Defensa Técnica, por cuanto mal pudiera tomar una decisión sin antes contar con los informes médicos de los órganos correspondientes, cuestionando esta Representación (sic) Fiscal (sic), si dicha defensa técnica desconoce los mecanismo (sic) o procedimientos correspondientes o simplemente a través de estos alegatos sin fundamentos busca hacer (sic) incurrir en error para buscar un beneficio para su defendido.
Por ultimo (sic), señala el recurrente que a pesar de todos los vicios por violación de las normas de procedimientos cometidos por los funcionarios que investigaron los hechos, el Tribunal de Control viola el artículo 236 numeral 2 y 3, toda vez que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Publico (sic), podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de 2 elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión razonable. Y además (sic) señala el recurrente que en la decisión del Tribunal que establece como flagrancia el procedimiento a aplicar en esta investigación, evidenciándose que no cumplen los extremos que establece la norma (sic) del artículo 234, para determinar que el caso se debe aplicarse la flagrancia, debido a la forma en cómo se desarrollaron los hechos cuando fueron citados aprehendidos dentro de las oficinas de su trabajo en la empresa CANTV.
Por lo que esta Representación (sic) Fiscal (sic) difiere de que haya existido algún vicio o violación de las normas, garantizando todos los derechos y garantía constitucionales, realizando esta Representación (sic) Fiscal (sic) su exposición en donde se plasmaron cada uno de los elementos de convicción, así como la relación con cada ciudadano, lo cual fue estudiado por la ciudadana Juez así como las solicitudes Fiscal (sic), pronunciándose conforme a derecho sobre cada una de las solicitudes de las partes, garantizando el debido proceso así (sic) como el Derecho a la Defensa...”

VI
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Analizados por los integrantes de esta Alzada, los recursos de apelación interpuestos, coligen que el primero presentado por el profesional del derecho GRACIANO BRIÑEZ MANZANERO, en su carácter de defensor privado del ciudadano ROBERT ANTONIO MORENO PEÑA, se encuentra integrado por tres motivos de impugnación, los cuales están dirigidos a cuestionar que el procedimiento de aprehensión realizado por los funcionarios actuantes, es nulo, por cuanto a su criterio, viola las normas de procedimiento que son normas de orden públicos y si no son cumplidas producen la nulidad de las actuaciones en este proceso, asimismo cuestiona, que se violentaron los artículos 191 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los funcionarios actuantes procedieron a registrar sin orden de allanamiento, sin testigos, igualmente, que en el presente caso no existen elementos de convicción para estimar que el mismo tiene participación en la comisión de ese hecho punible y tampoco existe la flagrancia por cuanto no cumple los extremos que establece la norma del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el segundo interpuesto por la Abogado en ejercicio MARÍA SALOMÉ GÓMEZ, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos EDUARDO JOSÉ NAVARRO SUÁREZ y ROXELIS AYESKA OHEP MATOS, se encuentra integrado por tres motivos de impugnación, los cuales están dirigidos a cuestionar que el procedimiento de aprehensión realizado por los funcionarios actuantes, es nulo, ya que fue llevado a cabo sin orden judicial y la captura no fue en flagrancia, violentando con ello los artículos 234, 236 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, así como, el Derecho a la Libertad Personal, la Presunción de Inocencia y el Debido Proceso, establecidos en los artículos 1, 6, 7, 25, 26, 44.1 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y además tampoco existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus representados, asimismo cuestiona, la errónea aplicación del tipo penal imputado, y el tercero presentado por el profesional del derecho MELVIN ENRIQUE HERNÁNDEZ ACOSTA, en su carácter de defensor privado del ciudadano JOSÉ FERNANDO PALENCIA FONSECA, se encuentra integrado por tres motivo de impugnación, dirigido a cuestionar el procedimiento policial practicado en contra de su defendido es ilícito, por lo tanto solicita la nulidad del mismo, asimismo cuestiona, que en el presente caso no existe la flagrancia establecida en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y que los hechos investigados no pueden subsumirse en los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción; TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Visto que las denuncias interpuestas por las defensas privadas, guardan relaciones entre si, esta Sala de Alzada pasa a dilucidar las denuncias en conjunto, en los siguientes términos:

Analizado los contenidos de los recursos de apelación, y atendiendo los requerimientos de los apelantes; estiman conveniente estos Jueces de Alzada explicar, como lo ha hecho en reiteradas oportunidades, que las nulidades se han considerado como una verdadera sanción procesal, la cual puede declararse de oficio o a instancia de parte por el Juez o Jueza que le corresponda conocer la controversia, pues esta se encuentra dirigida a privar de efectos jurídicos aquellos actos procesales realizados en contravención al ordenamiento jurídico positivo.

Atendiendo a ello, evidencian quienes aquí deciden que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”.

A este tenor, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, no obstante en el Sistema Penal Venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, si tales actos se realizan en inobservancia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal) o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, dejó establecido con respecto a las nulidades, lo siguiente:
“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…
…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Negrilla de la Sala)

Dentro del mismo orden, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24.09.2008, con Ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY, quien a los efectos señaló:

“...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.
(...omissis...)

...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...” (Destacado y subrayado de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 201 de fecha 19.02.2004, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado con lo siguiente:

“...la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso....” (Destacado de la Alzada)

De la transcripción parcial de las citadas jurisprudencias, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino que es una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier parte del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irrito, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.

Hechas las consideraciones anteriores, y a los fines de poder dilucidar cada una de las denuncias contentivas en las presentes acciones impugnativas, considera necesario esta Instancia Superior citar los fundamentos de hecho y de derecho establecidos por la Juzgadora de Instancia, en el acto de presentación de los ciudadanos ROBERT ANTONIO MORENO PEÑA, EDUARDO JOSÉ NAVARRO SUÁREZ, ROXELIS AYESKA OHEP MATOS y JOSÉ FERNANDO PALENCIA FONSECA, donde señaló lo siguiente:
“….En el presente caso, la de los imputados: 1-. JOSÉ MANUEL NAVA CHOURIO, titular de la cédula de identidad V-. 16.081.839, 2-. GRIMALDYS JÚNIOR URDANETA GAMEZ, titular de la cédula de identidad V-. 16.687.532 y 3-. CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ PIRELA, titular de la cédula de identidad V-. 18.006.840, por funcionarios adscritos a la SECRETARIA DE SEGURIDAD CIUDADANA, CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, SERVICIO DE INVESTIGACIÓN PENAL DEL ESTADO ZULIA 03/03/2022 A LAS 18:00 HORAS DE LA TARDE , razón por la cual, SE DECRETA la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA ello de conformidad con el articulo (sic) 234 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal , así como la sentencia de la SALA DE CASACIÓN Penal EXPEDIENTE 457, SALA DE CASACIÓN PENAL, EXPEDIENTE C08-96, DE FECHA 11/08/2008, PONENCIA DE LA MAGISTRADA DAYANIRA NIEVES, (…) En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acabe de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa, se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron el hecho imputado en este acto, es por lo que se declara la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Así se declara.
Ahora bien, vista la solicitud fiscal, este Tribunal evidencia de actas que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal denominado como los delitos de 1.- PECULADO DOLOSO , PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 54 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, 2- TRAFICO (sic) DE MATERIAL ESTRATÉGICO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 34 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO Y 3- ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 37 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO (En grado de coautores ). Hechos punibles que se verifican con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción: 1.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL; De fecha 05-03-22 suscrita por los funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, SERVICIO DE INVESTIGACIÓN PENAL DEL ESTADO ZULIA, (…), 2.-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA; De fecha 05-03-(…), 3.-FIJACION FOTOGRÁFICA; De fecha 05-03-22 (...), 4.-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA; De fecha 05-03-22 (…), 5.- FIJACIÓN FOTOGRÁFICA; De fecha 05-03-22 (…), 6.-PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA; De fecha 05-03-22 (…), 7.-(SIC) PERITAJE TÉCNICO; De fecha 05-03-22 (…) 8.-(SIC) ACTA DE ENTREVISTA; De fecha 05-03-22 (…). Elementos de convicción estos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.
Por otra parte, se observa que la representación fiscal solicita la imposición de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal y la defensa por su parte, solicitan la aplicación de medidas cautelares menos gravosas y la nulidad de las actas policiales.
Ahora bien, en relación a la nulidad alegada por la defensa de los imputados, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
(…omissis…)
En tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 175, 176 y 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país. Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo (sic) 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas puedes invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues el imputado se encuentra asistido por de (sic) abogado, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. Así se declara.
(…omissis…)
Por los razonamientos de hecho y derecho, anteriormente expuestos, esta Juzgadora declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad presentada por el abogado defensor del imputado, por cuanto en la presente causa no se evidencian vicios de nulidad que atenten contra el derecho a la defensa, al debido proceso o impliquen violación de otros derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, en las leyes o en los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República. Así se Decide.
En ese sentido, tal como antes quedo sentado, se evidencia la existencia de un ilícito penal presuntamente cometido por el imputado de autos, como los delitos de 1- PECULADO DOLOSO , PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 54 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, 2.- TRAFICO (sic) DE MATERIAL ESTRATÉGICO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 34 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO Y 3.- ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 37 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO (En grado de coautores ). , los cuales son perseguibles de oficio y no se encuentran evidentemente prescritos con lo cual queda satisfecho el numeral primero del referido artículo 236 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo, se verifica de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de del imputado, los cuales han sido señalados con detalle previamente en este mismo acto, con lo cual queda satisfecho el numeral segundo del referido articulo (sic) 236 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, los cuales se encuentran tipificado en el artículo 237 y 238 de la Ley Orgánica de la Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal, se debe tomar en cuenta los siguientes supuestos 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, en atención a lo cual deja constancia esta Juzgadora que si bien es cierto los imputados tienen su residencia establecida, tal y como fue aportada el día de hoy a este Tribunal, que son funcionarios activos de la policía (sic) nacional (sic) Bolivariana, no es menos cierto que este estado es un estado fronterizo que limita con el vecino país de Colombia , por lo que en atención a ello debe considerarse lleno tal extremo en atención a las facilidades que pudiesen tener los imputados para abandonar definitivamente el país, 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso, es importante señalar que la pena que podría llegar a imponerse excede de los ocho años, en su límite medio, por lo cual se llena el extremo de este particular. En relación al tercer supuesto 3. La magnitud del daño causado; del análisis del caso en particular es menester de esta Jurisdicente tomar en cuenta que nos encontramos frente a un delito de lesa patria, que atenta contra la seguridad de la Nación, por lo que dicho supuesto se encuentra lleno en el presente caso, por lo antes expuesto. Asimismo el punto cuarto del referido articulo (sic) el cual establece 4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; en atención a este particular esta Juzgadora deja constancia a que estamos en la fase incipiente de la investigación y que en el devenir de la misma se estudiara por parte de esta Juzgadora, este y todos los supuestos, por cuanto emitir pronunciamiento en atención a este punto en esta etapa del proceso es prematuro, ya que el mismo apenas inicia y considerando además las circunstancias aquí acreditadas, lo cual a criterio de este órgano jurisdiccional, comprometen la conducta de los imputados, y siendo que nos encontramos en la Fase de Investigación existe la posibilidad de que mismos busque influir sobre testigos o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia, es por lo que se ve satisfecho al tercer numeral del articulo (sic) 236 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, dejando constancia quien suscribe que el peligro de fuga y obstaculización fueron examinados bajo los requisitos exigidos por la norma penal en sus artículos 237 y 238 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal.
Todo por lo cual se hace IMPROCEDENTE el otorgamiento la MEDIDA MENOS GRAVOSA solicitado por la Defensa, toda vez que el jueza o jueza en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, , (sic) debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, (…); y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa, "...las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad)…”. Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. (…) Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta (sic) consagrado en el Artículo (sic) 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de (sic) tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo (sic) 264 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal y la Investigación Fiscal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo (sic) 238 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal , y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal . En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos 1.- JOSÉ FERNANDO PALENCIA FONSECA titular de la cédula de identidad V-. 14.278.869, 2-ROBERT ANTONIO MORENO PEÑA titular de la cédula de identidad V-. 19.212.231 , 3-. EDUARDO JOSÉ NAVARRO SUAREZ (sic), titular de la cédula de identidad V-. 18.383.378, 4.- ROXELIS AYESCA OHEP MATOS titular de la cédula de identidad V-. 17.333.463 por la presunta comisión del delito de 1.- PECULADO DOLOSO , PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 54 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, 2.- TRAFICO (sic) DE MATERIAL ESTRATÉGICO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 34 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO Y 3.- ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 37 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO (En (sic)grado de coautores ), dada la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad. ASÍ SE DECIDE.…”

En este mismo orden de ideas, visto que la nulidades planteadas por los recurrentes van dirigidas a atacar el Procedimiento de Detención de los ciudadanos ROBERT ANTONIO MORENO PEÑA, EDUARDO JOSÉ NAVARRO SUÁREZ, ROXELIS AYESKA OHEP MATOS y JOSÉ FERNANDO PALENCIA FONSECA, el cual reposa en el Acta de Investigación Penal, de fecha 03-03-2022, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Servicio de Investigación Penal del estado Zulia; esta Alzada considera pertinente citar el contenido de la misma, observándose que:

“…en esta misma fecha, encontrándome enmarcado en apoyo al servicio de Patrullaje Inteligente del Plan de Seguridad Nacional Patria Segur a(…) es el caso que el titular de este Servicio de Investigación Penal Comisionado Jefe (CPBEZ) (…), recibió llamada telefónica a su abonado telefónico personal, mediante la cual un ciudadano que se identificó como empleado de la empresas Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV), le informó sobre la presunta venta y comercialización ilegal de partes, piezas y/o repuestos propiedad de dicha empresa básica del estado venezolano, por parte de sujetos desconocidos que para el momento se encontraban comercializando las mismas en un establecimiento comercial denominado BATERÍAS CHOMBE, el cual está ubicado en la avenida 100 Saboneta, por las adyacencias al barrio Santa Clara, razón por la cual el titular del despacho oriento al ciudadano en cuestión a los fin de que se trasladara a nuestro despacho a colocar la denuncia respectiva del caso a fin de darle cumplimiento a las formalidades de ley (sic) (…), a la vez que me ordenó conformarme en comisión conjuntamente con funcionarios adscritos a este despacho(…), a bordo de la unidad de uso Oficial (…) y logos alusivos al Servicio de Investigación Penal del estado Zulia (SIPEZ), procediendo con la premura del caso a trasladarnos hacia la dirección en cuestión, específicamente hacía un inmueble de interés comercial del tipo local denominador "taller el chombe c.a.", ubicado en el sector saboneta, avenida 100 con circunvalación número 1 barrio santa clara, de la parroquia cristo (sic) de Aranza del municipio Maracaibo, estado Zulia, lugar cercano al poste de alumbrado y tendido eléctrico publico signado bajo la nomenclatura (…), donde al llegar a dicha dirección avistamos a dos (02) ciudadanos que al momento desembarcaban de un (01) vehículo que presentó las siguientes características: UN (01) VEHÍCULO, CLASE AUTOMÓVIL, TIPO SEDAN, MARCA: MITSUBISHI MODELO: LANCER, COLOR: VERDE PLACAS IDENTIFICADORAS: AA564WW, AÑO: 2002, detallando que los sujetos en cuestión bajaban del interior del vehículo, específicamente de su compartimiento posterior denominado comúnmente maletero, varios acumuladores de energía (baterías), y estos al percatarse de nuestra presencia adoptaron una actitud esquiva y de nerviosismos, lo que nos generó suspicacias que los mismos podían llevar oculto entre sus vestimentas o dentro del vehículo objetos de uso ilícito o procedentes de la comisión de un delito, por lo que procedimos a abordarlos a la vez que les manifestamos que iban a ser objeto de una revisión corpórea y del vehículo en cuestión, de la forma como lo establecen los artículos Nro. 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, acatando los mismos las indicaciones dadas, y es el caso que al inspeccionar tanto el vehículo como el perímetro del precitado taller, logramos localizar e identificar lo siguiente: 1.- UN (01) ACUMULADOR DE ENERGÍA (BATERÍA SECA) DE COLOR GRIS, MODELO TEL12160F. MARCA: TECNOLOGY INC. PERTENECIENTE A LA EMPRESA CANTV: 2.- UN (01) ACUMULADOR DE ENERGÍA (BATERÍA SECA) DE COLOR GRIS. MODELO TEL12160F. MARCA: TECNOLOGY INC. PERTENECIENTE A LA EMPRESA CANTV: 3.- UN (01) ACUMULADOR DE ENERGÍA (BATERÍA SECA) DE COLOR GRIS. MODELO TEL12160F. MARCA: TECNOLOGY INC. PERTENECIENTE A LA EMPRESA CANTV: 4.- UN (01) ACUMULADOR DE ENERGÍA (BATERÍA SECA) DE COLOR GRIS. MODELO TEL12160F. MARCA: TECNOLOGY INC. PERTENECIENTE A LA EMPRESA CANTV: 5.- UN ACUMULADOR DE ENERGÍA (BATERÍA) MARCA: SHOTO. MODELO 6-FMX-15QB. DE 12 VOLTIOS. PERTENECIENTE A LA EMPRESA CANTV: 6.- UN (01) ACUMULADOR DE ENERGÍA (BATERÍA) MARCA: SEC INDUSTRIAL BATTERY CO. DE 12 VOLTIOS. DE COLOR AMARILLO: 7.- UN (01) ACUMULADOR DE CARGA MARCA: TITÁN MODELO: 4DLT1100 AMP. DE COLOR NEGRO: 8.- UN (01) ACUMULADOR DE CARGA MARCA: PECA. DE TAPA COLOR BLANC Y CARCASA COLOR GRIS: 9.- UN (01) ACUMULADOR DE CARGA MARCA: PECA. DE TAPA COLOR BLANCO Y CARCASA COLOR GRIS: 10.- UN (01) ACUMULADOR DE CARGA MARCA: INCIAKU. MODELO: 64KOEA3, DE 200 AMPERIOS: 11.- UN (01) ACUMULADOR DE CARGA DE 24 VOLTIOS. SIN MARCA COMERCIAL VISIBLE. CON RECUBRIMIENTO DE FIBRA DE COLOR MARRÓN. SERIAL 02890319: 12.- UN (01) ACUMULADOR DE CARGA DE 24 VOLTIOS. SIN MARCA COMERCIAL VISIBLE. CON RECUBRIMIENTO DE FIBRA DE COLOR MARRÓN. SERIAL: 02870319: 13.- UN (01) ACUMULADOR DE CARGA DE 24 VOLTIOS. SIN MARCA COMERCIAL VISIBLE. CON RECUBRIMIENTO DE FIBRA DE COLOR MARRÓN. SERIAL: 02920319: 14.- UN (01) ACUMULADOR DE CARGA MARCA: YUTONG. DE TAPA COLOR NEGRO Y CARCASA COLOR BLANCO: 15.- UN (01) ACUMULADOR DE CARGA MARCA: YUTONG. DE TAPA COLOR NEGRO Y CARCASA COLOR BLANCO: 16.- UN (01) ACUMULADOR DE CARGA MARCA: YUTONG. DE TAPA COLOR NEGRO Y CARCASA COLOR BLANCO: 17.- UN (01) ACUMULADOR DE CARGA MARCA: YUTONG. DE TAPA COLOR NEGRO Y CARCASA COLOR BLANCO: 18.- UN (01) -ACUMULADOR DE ENERGÍA (BATERÍA SECA) MARCA LEOCH. MODELO: MH26866. DE 12 VOLTIOS: 19.- UN (01) ACUMULADOR DE ENERGÍA (BATERÍA SECA) MARCA LEOCH. MODELO: MH26866. DE 12 VOLTIOS: 20.- UN (01) ACUMULADOR DE ENERGÍA (BATERÍA SECA) MARCA LEOCH. MODELO: MH26866. DE 12 VOLTIOS: 21.- UN (01) ACUMULADOR DE ENERGÍA (BATERÍA SECA) MARCA LEOCH. MODELO: MH26866. DE 12 VOLTIOS: 22.- UN (01) ACUMULADOR DE ENERGÍA (BATERÍA SECA) MARCA LEOCH. MODELO: MH26866. DE 12 VOLTIOS: 23.- UN (01) ACUMULADOR DE ENERGÍA (BATERÍA SECA) MARCA LEOCH. MODELO: MH26866. DE 12 VOLTIOS: 24.- UN (01) ACUMULADOR; DE ENERGÍA (BATERÍA SECA) MARCA LEOCH. MODELO: MH26866. DE 12 VOLTIOS y 25.- UN (01) ACUMULADOR DE ENERGÍA (BATERÍA SECA) MARCA LEOCH. MODELO: MH26866. DE 12 VOLTIOS, dichos acumuladores en cuestión, presentaron características y/o prestaciones técnicas acordes a las antes descritas por el ciudadano denunciante, por lo que por su valor y/o interés criminalística procedimos a colectar mediante Planilla de Registro de Cadena de Custodia de evidencia física, (…), la cual se anexa a la presente acta de investigación penal, así mismo al momento de la revisión corpórea al ciudadano que se identificó como: 1.- JOSÉ NAVA, (…), le fue retenido de entre su vestimenta un teléfono celular con las siguientes características: 1.- UN (01) TELEFONO (sic) CELULAR DE COLOR GRIS Y NEGRO, MARCA XIAOMI POCCO, MODELO: M20007J20CG, IMEI 1: 862725051564465, IMEI 2: 862725051564473, CON UNA TARJETA SIN CARD DE COLOR BLANCO CON LOGOS DE LA EMPRESA DIGITEL SIGNADA CON EL SERIAL 89580 22009 10058 0188F Y UNA TARJETA SIN CARD DE COLOR BLANCO CON LOGOS DE LA EMPRESA MOVISTAR SIGNADA CON EL SERIAL 58042200 11737564. CON SU RESPECTIVA BATERÍA INTERNA, mientras que al ciudadano que se identificó como: 2.- CARLOS RODRÍGUEZ, (…), le fue retenido de entre su vestimenta un teléfono celular con las siguientes características: 2.- UN (01) TELÉFONO (sic) CELULAR DE COLOR NEGRO. MARCA ALCATEL MODELO: 5033E, IMEI 1: 3547Á3688013569. IMEI 2: 354763688013577. CON UNA TARJETA SIN CARD DE COLOR BLANCO CON LOGOS DE LA EMPRESA MOVISTAR SIGNADA CON EL SERIAL 895804320 011606556. CON UNA BATERÍA DE COLOR AZUL DE LA MISMA MARCA, MODELO TLI019DA. SERIAL NRO. B1930012CA000000UTKTM, por lo que por su valor y/o interés criminalística procedimos a colectarlos mediante Planilla de Registro de Cadena de Custodia de evidencia física, (…), así mismo el VEHÍCULO, CLASE AUTOMÓVIL, TIPO SEDAN, MARCA: MITSUBISHI MODELO: LANCER. COLOR: VERDE PLACAS IDENTIFICADORAS: AA564WW, AÑO: 2002, mediante Planilla de Registro de Cadena de Custodia de evidencia física, (…), ambas anexas a la presente acta de investigación penal y seguidamente en vista de los hechos y de encontrarnos en presencia de la comisión flagrante de un hecho punible, toda vez que los ciudadanos en referencia incurrieron y fueron aprehendidos flagrantemente en la comisión de un hecho punible y actuando conforme a lo a lo establecido en el artículo N° 234 del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo N° 44 Numerales 1 y 2 y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le impusimos a los ciudadanos en cuestión, de los hechos y sus derechos y garantías constitucionales (…), trasladando a los ciudadanos en cuestión conjuntamente con el vehículo y los indicios, hasta la sede de este Servicio de Investigación Penal del Estado (sic) Zulia, donde logramos identificarlos plenamente de la forma siguiente: 1.- JOSÉ MANUEL NAVA CHOURIO, (…) y 2.- CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ PIRELA, (…), quienes al momento de entrevistarlos informalmente, de manera espontánea y libres de la coacción, manifestaron que dichas baterías las habían adquirido de manos de un ciudadano a quien conocen como Grimaldy, quien se las vendió sin factura comercial, desconociendo la procedencia de las mismas, y que el sujeto en cuestión reside en la calle 199 del barrio Milagro Sur del sector La Polar, en el Municipio (sic) San Francisco, (…), por lo que continuando con las investigación y bajo las instrucciones emanadas del despacho del supra referido director del despacho, nos trasladamos hacia la dirección referida por los aprehendidos, a saber un inmueble de interés familiar o vivienda signada bajo la nomenclatura 48-148. ubicada en el barrio milagro (sic) sur (sic), avenida 48ª, calle 199, sector la polar, jurisdicción de la parroquia Domitila Flores del municipio San Francisco, estado Zulia, más cercano al poste de alumbrado y tendido eléctrico publico (…), lugar en el cual efectuamos varios llamados a viva vos hacia su interior, siendo recibidos por un ciudadano masculino adulto, a quien le expusimos el motivo de nuestra presencia y los señalamientos que se hacía en su contra, requiriéndole al mismo nos acompañase a nuestro despacho a fin de aclarar dicho asunto, acatando el mismo nuestras indicaciones, a quien se le manifestó que iba a ser objeto de una revisión corporal (…), acatando las indicaciones dadas al momento que hizo entrega de entre su vestimenta de lo siguiente: UN (01) TELEFONO (sic) CELULAR DE COLOR AZUL, MARCA SAMSUNG, MODELO: GALAXY A31, IMEI 1: 355395112779199, IMEI 2: 355396112779197, CON UNA TARJETA SIN CARD DE COLOR BLANCO CON LOGOS DE LA EMPRESA DIGITEL SIGNADA CON EL SERIAL 89580 2180430177 787 Y UNA TARJETA SIN CARD DE COLOR BLANCO CON LOGOS DE LA EMPRESA MOVISTAR SIGNADA CON EL SERIAL 895804220 012568591, CON SU RESPECTIVA BATERÍA INTERNA, lo cual procedimos a colectar por su valor y/o interés criminalística para el caso, mediante Planilla de Registro de Cadena de Custodia de evidencia física, (…), y seguidamente en vista de los hechos y de encontrarnos en presencia de la comisión flagrante de un hecho punible, toda vez que el ciudadano en referencia incurrió en la comisión flagrantemente de un hecho punible y actuando (…), le impusimos al ciudadano en cuestión, de los hechos y sus derechos y garantías constitucionales, (…), trasladando al ciudadano en cuestión conjuntamente con el indicio colectado, hasta la sede de este Servicio de Investigación Penal del Estado (sic) Zulia, donde logramos identificarlo plenamente de la forma siguiente: 3.- GRIMALDY JÚNIOR URDANETA GAMEZ, (…). Cabe destacar que una vez en este despacho el ciudadano antes identificado, al ser entrevistado informalmente sobre la procedencia de los acumuladores de energía (baterías) en cuestión este libre de coacción y de forma voluntaria nos manifestó que las mismas le eran vendidas por un ciudadano que funge como Empleado de la empresa Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV) sede avenida Saboneta, a quien conoce como Eduardo Navarro alias "Pablo", a guien tiene registrado en la bandeja de contactos de su teléfono celular bajo el número de abonado telefónico 0424-696.89.77, y que el mismo a su vez es esposo o pareja de la ciudadana Roxelis Matos, también empleada de dicha empresa del estado (sic). Del mismo modo se presentó ante el despacho el ciudadano de nombre EDUARDO (DEMÁS DATOS FIUATORIOS PROTEGIOS PROTEGIDOS EN EL ACTA DE IDENTIFICACIÓN DE DENUNCIANTE, VICTIMA Y TESTIGO), quien en representación de la empresa telefónica Cantv formuló la denuncia respectiva al caso, quedando todo lo antes narrado plasmado en denuncia común asentada en este despacho de investigación penal (…), de fecha 03 de Marzo del año en curso 2022, quien por demás en su condición de especialista de Seguridad Física, emitió el respectivo Reconocimiento Técnico de Materiales, anexo igualmente a la presente acta de investigación penal, así mismo se procedió a la verificación de los datos de identidad de los ciudadanos aprehendidos a través del operador de enlace con el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.),…”.

Realizado por estos Jueces de Alzada un análisis al fallo impugnado, y en especial al acta de investigación penal que, a criterio de las defensas privadas, presenta vicios que acarrean su nulidad, se puede observar que la aprehensión de los ciudadanos JOSÉ FERNANDO PALENCIA FONSECA, ROBERT ANTONIO MORENO PEÑA, EDUARDO JOSÉ NAVARRO SUÁREZ y ROXELIS AYESKA OHEP MATOS, se produjo en virtud de los señalamientos de un trabajador de la empresa Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela donde expuso sobre la presunta venta y comercialización ilegal de partes, piezas y/o repuestos propiedad de dicha empresa, por parte de sujetos desconocidos que para el momento se encontraban comercializando las mismas en un establecimiento comercial denominado BATERÍAS CHOMBE, ubicado en la avenida 100 Saboneta, razón por la cual el titular del despacho policial orientó al ciudadano en cuestión a los fin de que se trasladara al despacho del cuerpo policial a fin de colocar la denuncia respectiva, por lo que se conformaron en comisión y con la premura del caso se trasladaron hacia la dirección indicada, donde al llegar observaron a dos (02) ciudadanos desembarcando de un vehículo, específicamente de su compartimiento posterior denominado comúnmente maletero, varios acumuladores de energía (BATERIAS), y estos al percatarse de la presencia adoptaron una actitud esquiva y de nerviosismos, lo que generó dudas que los mismos podían llevar oculto entre sus vestimentas o dentro del vehículo objetos de uso ilícito o procedentes de la comisión de un delito, por lo que los efectivos policiales procedieron a abordarlos a la vez que les manifestaron que serian objeto de una revisión corporal y del vehículo en cuestión, de lo cual acataron y que al inspeccionar tanto el vehículo como el perímetro del precitado taller, lograron localizar e identificar lo siguiente: 1.- UN (01) ACUMULADOR DE ENERGÍA (BATERÍA SECA) DE COLOR GRIS, MODELO TEL12160F. MARCA: TECNOLOGY INC. PERTENECIENTE A LA EMPRESA CANTV: 2.- UN (01) ACUMULADOR DE ENERGÍA (BATERÍA SECA) DE COLOR GRIS. MODELO TEL12160F. MARCA: TECNOLOGY INC. PERTENECIENTE A LA EMPRESA CANTV: 3.- UN (01) ACUMULADOR DE ENERGÍA (BATERÍA SECA) DE COLOR GRIS. MODELO TEL12160F. MARCA: TECNOLOGY INC. PERTENECIENTE A LA EMPRESA CANTV: 4.- UN (01) ACUMULADOR DE ENERGÍA (BATERÍA SECA) DE COLOR GRIS. MODELO TEL12160F. MARCA: TECNOLOGY INC. PERTENECIENTE A LA EMPRESA CANTV: 5.- UN ACUMULADOR DE ENERGÍA (BATERÍA) MARCA: SHOTO. MODELO 6-FMX-15QB. DE 12 VOLTIOS. PERTENECIENTE A LA EMPRESA CANTV: 6.- UN (01) ACUMULADOR DE ENERGÍA (BATERÍA) MARCA: SEC INDUSTRIAL BATTERY CO. DE 12 VOLTIOS. DE COLOR AMARILLO: 7.- UN (01) ACUMULADOR DE CARGA MARCA: TITÁN MODELO: 4DLT1100 AMP. DE COLOR NEGRO: 8.- UN (01) ACUMULADOR DE CARGA MARCA: PECA. DE TAPA COLOR BLANC Y CARCASA COLOR GRIS: 9.- UN (01) ACUMULADOR DE CARGA MARCA: PECA. DE TAPA COLOR BLANCO Y CARCASA COLOR GRIS: 10.- UN (01) ACUMULADOR DE CARGA MARCA: INCIAKU. MODELO: 64KOEA3, DE 200 AMPERIOS: 11.- UN (01) ACUMULADOR DE CARGA DE 24 VOLTIOS. SIN MARCA COMERCIAL VISIBLE. CON RECUBRIMIENTO DE FIBRA DE COLOR MARRÓN. SERIAL 02890319: 12.- UN (01) ACUMULADOR DE CARGA DE 24 VOLTIOS. SIN MARCA COMERCIAL VISIBLE. CON RECUBRIMIENTO DE FIBRA DE COLOR MARRÓN. SERIAL: 02870319: 13.- UN (01) ACUMULADOR DE CARGA DE 24 VOLTIOS. SIN MARCA COMERCIAL VISIBLE. CON RECUBRIMIENTO DE FIBRA DE COLOR MARRÓN. SERIAL: 02920319: 14.- UN (01) ACUMULADOR DE CARGA MARCA: YUTONG. DE TAPA COLOR NEGRO Y CARCASA COLOR BLANCO: 15.- UN (01) ACUMULADOR DE CARGA MARCA: YUTONG. DE TAPA COLOR NEGRO Y CARCASA COLOR BLANCO: 16.- UN (01) ACUMULADOR DE CARGA MARCA: YUTONG. DE TAPA COLOR NEGRO Y CARCASA COLOR BLANCO: 17.- UN (01) ACUMULADOR DE CARGA MARCA: YUTONG. DE TAPA COLOR NEGRO Y CARCASA COLOR BLANCO: 18.- UN (01) -ACUMULADOR DE ENERGÍA (BATERÍA SECA) MARCA LEOCH. MODELO: MH26866. DE 12 VOLTIOS: 19.- UN (01) ACUMULADOR DE ENERGÍA (BATERÍA SECA) MARCA LEOCH. MODELO: MH26866. DE 12 VOLTIOS: 20.- UN (01) ACUMULADOR DE ENERGÍA (BATERÍA SECA) MARCA LEOCH. MODELO: MH26866. DE 12 VOLTIOS: 21.- UN (01) ACUMULADOR DE ENERGÍA (BATERÍA SECA) MARCA LEOCH. MODELO: MH26866. DE 12 VOLTIOS: 22.- UN (01) ACUMULADOR DE ENERGÍA (BATERÍA SECA) MARCA LEOCH. MODELO: MH26866. DE 12 VOLTIOS: 23.- UN (01) ACUMULADOR DE ENERGÍA (BATERÍA SECA) MARCA LEOCH. MODELO: MH26866. DE 12 VOLTIOS: 24.- UN (01) ACUMULADOR; DE ENERGÍA (BATERÍA SECA) MARCA LEOCH. MODELO: MH26866. DE 12 VOLTIOS y 25.- UN (01) ACUMULADOR DE ENERGÍA (BATERÍA SECA) MARCA LEOCH. MODELO: MH26866. DE 12 VOLTIOS, dichos acumuladores en cuestión, presentaron características y/o prestaciones técnicas acordes a las descritas por el ciudadano denunciante, por lo que por su valor y/o interés Criminalistica se procedió a colectar, así mismo al momento de la revisión corporal al ciudadano que se identificó como: 1.- JOSÉ NAVA, le fue retenido 1.- UN (01) TELEFONO (sic) CELULAR DE COLOR GRIS Y NEGRO, MARCA XIAOMI POCCO, MODELO: M20007J20CG, IMEI 1: 862725051564465, IMEI 2: 862725051564473, CON UNA TARJETA SIN CARD DE COLOR BLANCO CON LOGOS DE LA EMPRESA DIGITEL SIGNADA CON EL SERIAL 89580 22009 10058 0188F Y UNA TARJETA SIN CARD DE COLOR BLANCO CON LOGOS DE LA EMPRESA MOVISTAR SIGNADA CON EL SERIAL 58042200 11737564. CON SU RESPECTIVA BATERÍA INTERNA, mientras que al ciudadano que se identificó como: 2.- CARLOS RODRÍGUEZ, le fue retenido 2.- UN (01) TELÉFONO (sic) CELULAR DE COLOR NEGRO. MARCA ALCATEL MODELO: 5033E, IMEI 1: 3547Á3688013569. IMEI 2: 354763688013577. CON UNA TARJETA SIN CARD DE COLOR BLANCO CON LOGOS DE LA EMPRESA MOVISTAR SIGNADA CON EL SERIAL 895804320 011606556. CON UNA BATERÍA DE COLOR AZUL DE LA MISMA MARCA, MODELO TLI019DA. SERIAL NRO. B1930012CA000000UTKTM, así mismo el VEHÍCULO, CLASE AUTOMÓVIL, TIPO SEDAN, MARCA: MITSUBISHI MODELO: LANCER. COLOR: VERDE PLACAS IDENTIFICADORAS: AA564WW, AÑO: 2002, seguidamente, en vista de los hechos y por encontrarse presuntamente en presencia de la comisión flagrante de un hecho punible, trasladaron a los ciudadanos en cuestión conjuntamente con el vehículo y los indicios, hasta la sede de este Servicio de Investigación Penal del Estado (sic) Zulia, donde quedaron identificados como: 1.- JOSÉ MANUEL NAVA CHOURIO, y 2.- CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ PIRELA, quienes al momento de entrevistarlos informalmente, de manera espontánea y libres de la coacción, manifestaron que dichas baterías las habían adquirido de manos de un ciudadano a quien conocen como Grimaldy, quien se las vendió sin factura comercial, desconociendo la procedencia de las mismas, y que el sujeto en cuestión reside en la calle 199 del barrio Milagro Sur del sector La Polar, en el Municipio San Francisco, por lo que continuando con las investigación se trasladaron hacia la dirección referida por los aprehendidos, lugar en el cual efectuaron varios llamados a viva vos hacia su interior, siendo recibidos por un ciudadano masculino adulto, a quien le expusieron el motivo de la presencia policial y los señalamientos que se hacía en su contra, requiriéndole al mismo los acompañase al despacho policial a fin de aclarar dicho asunto, acatando las indicaciones, a quien fue objeto de una revisión corporal y que al momento hizo entrega de UN (01) TELEFONO (sic) CELULAR DE COLOR AZUL, MARCA SAMSUNG, MODELO: GALAXY A31, IMEI 1: 355395112779199, IMEI 2: 355396112779197, CON UNA TARJETA SIN CARD DE COLOR BLANCO CON LOGOS DE LA EMPRESA DIGITEL SIGNADA CON EL SERIAL 89580 2180430177 787 Y UNA TARJETA SIN CARD DE COLOR BLANCO CON LOGOS DE LA EMPRESA MOVISTAR SIGNADA CON EL SERIAL 895804220 012568591, CON SU RESPECTIVA BATERÍA INTERNA, lo cual procedieron a colectar por su valor y/o interés Criminalistica para el caso, y seguidamente en vista de los hechos y de encontrarse presuntamente en presencia de la comisión flagrante de un hecho punible, trasladaron al ciudadano en cuestión conjuntamente con el indicio colectado, hasta la sede de este Servicio de Investigación Penal del Estado (sic) Zulia, donde quedo identificado como 3.- GRIMALDY JÚNIOR URDANETA GAMEZ, posteriormente, los funcionarios actuantes dejaron constancia que una vez el ciudadano antes identificado, fue entrevistado informalmente sobre la procedencia de los acumuladores de energía (BATERIAS), manifestó que las mismas le eran vendidas por un ciudadano que funge como Empleado de la empresa Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV) sede avenida Sabaneta, a quien conoce como Eduardo Navarro alias "Pablo", a guien tiene registrado en la bandeja de contactos de su teléfono celular bajo el número de abonado telefónico 0424-696.89.77, y que el mismo a su vez es esposo o pareja de la ciudadana Roxelis Matos, también empleada de dicha empresa del estado; en razón de ello procedieron a la detención de los mismos, no sin antes notificarles de los derechos y garantías que le asistían a los encausados.

Dicho lo anterior, debe dejar sentado esta Sala que conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido en reiteradas decisiones la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida; y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental, que el constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, solo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son, en primer lugar que exista un orden judicial previa que autorice la aprehensión de un sujeto o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la detención.

Así lo señala el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…”. (Negritas de la Sala)

Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En tal sentido para mayor ilustración, esta Sala, observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:
“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

Del anterior análisis jurisprudencial, se tiene que en los casos de delitos cometidos en flagrancia, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

No obstante, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: “El que se está cometiendo o acaba de cometerse”. Conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; asimismo: “Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público”. Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; así como: “Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor “; y la conocida como Cuasi flagrancia, “la cual tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión, o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.”

En tal sentido, la detención de los ciudadanos JOSÉ FERNANDO PALENCIA FONSECA, ROBERT ANTONIO MORENO PEÑA, EDUARDO JOSÉ NAVARRO SUÁREZ y ROXELIS AYESKA OHEP MATOS, contrariamente a lo denunciado por los defensores privados, se efectuó bajo los supuestos establecidos en las normas arriba citadas, en razón de haberse materializado la flagrancia, excepcionándose la aprehensión, en acatamiento a lo que establece el artículo 44 Constitucional, que como ya se indicó, son supuestos bajo los cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son: por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, los encausados fueron aprehendidos al momento de estar en presencia de un delito tipificado en la ley, luego del señalamiento de la víctima, motivo por el cual nos encontramos dentro de los supuestos del artículo 234 eiusdem.

Así las cosas, al haber quedado evidenciado que en el presente caso se configuró la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos JOSÉ FERNANDO PALENCIA FONSECA, ROBERT ANTONIO MORENO PEÑA, EDUARDO JOSÉ NAVARRO SUÁREZ y ROXELIS AYESKA OHEP MATOS, los funcionarios actuantes en el procedimiento no ameritaban de una orden para lograr su aprehensión, como erróneamente lo han señalado los recurrentes en su acción recursiva.

Asimismo, es importante recalcarle a la defensa de los ciudadanos JOSÉ FERNANDO PALENCIA FONSECA, ROBERT ANTONIO MORENO PEÑA, EDUARDO JOSÉ NAVARRO SUÁREZ y ROXELIS AYESKA OHEP MATOS, que al estar en presencia de la presunta comisión de un delito flagrante, no era necesaria la presencia de testigos como lo refiere la recurrente, más aun cuando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que, habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, y por ende imprevisible, como lo fue en el caso de marras; situación que legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender a los mencionados ciudadanos sin la presencia de testigos, pues, ante circunstancias de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante, de conformidad con lo previsto en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

De cara con las anteriores consideraciones, advierte esta Alzada, que el acta policial recoge los motivos por los cuales los funcionarios actuantes procedieron a la aprehensión de los procesados de autos, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial, cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso, razón por la cual, quienes conforman este Cuerpo Colegiado consideran que la aprehensión cumple con las exigencias pautadas en nuestra legislación en cónsona armonía con los criterios sostenidos por el Máximo Tribunal de la República, motivo por el cual se desestiman las denuncias de las defensas referidas a la ilegalidad del procedimiento. Así se decide.-

De otro lado, respecto a lo sostenido por las defensas en sus acciones recursivas quienes alegan que la Jueza de Control no explicó los motivos por los cuales decretó una medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando en el caso de marras no se cumplen los requisitos exigidos por el Legislador para su decreto, resultando a su juicio desproporcionada dicha medida coercitiva; al respecto estos jurisdiscentes estiman oportuno señalar inicialmente que en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; esta instancia Superior puede constatar de la decisión impugnada, que la Juzgadora de Control dejó establecido en su decisión, la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, que en este caso fue calificado provisionalmente por el Ministerio Público en los delitos de PECULADO DOLOSO (EN GRADO DE CÓMPLICES NECESARIOS), previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; ante tales hechos, los cuales fueron desarrollados por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación de imputados, y que verificó la jueza a aquo; para avalar la precalificación aportada por el titular de la acción penal, así como la presunta participación de los imputados de actas en tales hechos; con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Alzada, que la recurrida estableció la presunción razonable de peligro de fuga y la obstaculización en la investigación por parte del imputado, tomando en cuenta la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, resultando a criterio de esta Alzada ajustada a derecho y proporcional, la medida de coerción personal decretada por la Jueza de Instancia, de conformidad con lo consagrado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con los artículos 237 y 238 eiusdem; por lo que contrariamente a lo sostenido por los recurrentes, la a quo estableció de acuerdo a la Ley, la medida de coerción personal impuesta.

Aunado a ello, estos juzgadores de Alzada evidencian de las actuaciones bajo estudio, suficientes elementos de convicción, los cuales expuso la Jueza a quo en la recurrida, que hacen presumir la participación de los prenombrados ciudadanos en los referidos delitos, a saber estos:

1. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 03-03-2022, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Servicio de Investigación del Estado Zulia, en la cual dejan constancia de las circunstancia de tiempo, modo y lugar de cómo se suscitó la aprehensión de los hoy imputados.
2. ACTA DE DENUNCIA COMUN: de fecha 03-03-2022, realizada por el ciudadano EDUARDO JOSE PRIMERAS ZUNZTEIN, ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Servicio de Investigación del Estado Zulia.
3. ACTAS DE INSPECCIÓNES TECNICAS: de fechas 03-03-2022, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Servicio de Investigación del Estado Zulia.
4. FIJACIONES FOTOGRAFICAS: de fechas 03-03-2022, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Servicio de Investigación del Estado Zulia.
5. ACTAS DE NOTIFICACION DE DERECHOS DEL IMPUTADO: de fechas 03-03-2022, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Servicio de Investigación del Estado Zulia.
6. EXPERTICIAS DE RECONOCIMIENTOS Y EVALUO REAL: de fechas 03-03-2022, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Servicio de Investigación del Estado Zulia.
7. RECONOCIMIENTO TÉCNICO: de fechas 03-03-2022, de fechas 03-03-2022, suscritas por Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela.
8. FIJACIONES FOTOGRAFICAS: de fechas 03-03-2022, de fechas 03-03-2022, suscritas por Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela.
9. PLANILLAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA: de fechas 03-03-2022, suscrita por funcionarios actuantes.

Elementos estos, que a criterio de esta Instancia Superior son suficientes para la etapa procesal en curso, por tratarse esta de la fase más primigenia del proceso, como lo es la audiencia de presentación de imputado, por lo que el argumento referido por los recurrentes deben ser desestimados, pues, tal como se estableció con anterioridad, este Órgano Colegiado constata que en el presente caso existen suficientes indicios incriminatorios que comprometen la participación de los imputados en los tipos penales calificados provisionalmente por el Ministerio Público y avalados por la Jueza de Instancia en la audiencia de individualización del imputado, no incurriendo en incongruencia omisiva.

En torno a tales premisas, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación del autor(es) y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la Jueza a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia de los delitos en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

Es evidente así, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega en este punto la defensa privada de los ciudadanos JOSÉ FERNANDO PALENCIA FONSECA, ROBERT ANTONIO MORENO PEÑA, EDUARDO JOSÉ NAVARRO SUÁREZ y ROXELIS AYESKA OHEP MATOS, en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos.

No obstante a lo dicho, es menester para este Tribunal ad quem señalar que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:
“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, quienes componen este Tribunal Colegiado evidencian de la recurrida que la Jueza de Control decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, pues, será en las fases posteriores donde es deber del Juez conocedor, expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión; por lo que no le asiste la razón a las defensas en sus alegatos; debido a que nos encontramos en la fase primigenia de la investigación, lo que presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de una serie de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Dado que la defensa de los ciudadanos JOSÉ FERNANDO PALENCIA FONSECA, ROBERT ANTONIO MORENO PEÑA, EDUARDO JOSÉ NAVARRO SUÁREZ y ROXELIS AYESKA OHEP MATOS, redundan en sus acciones recursivas, a la falta de motivación del fallo; concluyen quienes integran esta Alzada, luego del análisis integral de la recurrida, que la razón no le asiste a los apelantes, por cuanto la Juzgadora dio respuesta a todas las partes y la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad dictaminada en contra de los procesados de autos, además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

Como corolario de lo anterior, y al no evidenciarse violación flagrante a los derechos y garantías de orden constitucional o procesal, que trastoquen el debido proceso, la tutela judicial efectiva o el derecho a la libertad personal que alardean ambas defensas en sus acciones recursivas, que conlleven a la nulidad del fallo impugnado, en sus denuncias planteadas, lo procedente en derecho a criterio de esta Alzada es declarar SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos, el primero, por el profesional del derecho GRACIANO BRIÑEZ MANZANERO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 21.779, en su carácter de defensor privado del ciudadano ROBERT ANTONIO MORENO PEÑA, titular de la cédula de identidad No. V-19.212.231; el segundo, por la Abogado en ejercicio MARÍA SALOMÉ GÓMEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 178.931, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos EDUARDO JOSÉ NAVARRO SUÁREZ y ROXELIS AYESKA OHEP MATOS, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-18.383.378, V-17.333.463; y el tercero, por el profesional del derecho MELVIN ENRIQUE HERNÁNDEZ ACOSTA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 123.213, en su carácter de defensor privado del ciudadano JOSÉ FERNANDO PALENCIA FONSECA, titular de la cédula de identidad No. V-14.278.869, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión No. 0321-2022, de fecha ocho (08) de Marzo de 2022, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró flagrante la aprehensión de los imputados de autos, de conformidad con el artículo 44 primer aparte de la Carta Magna. SEGUNDO: Impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos JOSÉ FERNANDO PALENCIA FONSECA, ROBERT ANTONIO MORENO PEÑA, EDUARDO JOSÉ NAVARRO SUÁREZ y ROXELIS AYESKA OHEP MATOS, por encontrarse presuntamente incursos en los delitos de PECULADO DOLOSO (EN GRADO DE CÓMPLICES NECESARIOS), previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, dada la total concurrencia de los recaudos de procedibilidad para la aplicación de la misma. TERCERO: Sin lugar lo solicitado por la defensa en relación a la aplicación de una medida menos gravosa a favor de sus representados. CUARTO: Acordó proseguir la presente investigación por el procedimiento ordinario, tal como lo establece el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelaciones de autos, interpuestos el primero, por el profesional del derecho GRACIANO BRIÑEZ MANZANERO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 21.779, en su carácter de defensor privado del ciudadano ROBERT ANTONIO MORENO PEÑA, titular de la cédula de identidad NO. V-19.212.231, el segundo por la Abogado en ejercicio MARÍA SALOMÉ GÓMEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 178.931, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos EDUARDO JOSÉ NAVARRO SUÁREZ y ROXELIS AYESKA OHEP MATOS, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-18.383.378 y V-17.333.463, y el tercero, por el profesional del derecho MELVIN ENRIQUE HERNÁNDEZ ACOSTA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 123.213, en su carácter de defensor privado del ciudadano JOSÉ FERNANDO PALENCIA FONSECA, titular de la cédula de identidad No. V-14.278.869.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión No. 0321-2022, de fecha ocho (08) de Marzo de 2022, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese, regístrese y remítase.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los doce (12) días del mes de Abril del año 2022. Años: 210° de la Independencia y 163° de la Federación.

JUECES PROFESIONALES

ERNESTO ROJAS HIDALGO
Presidente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO CARLOS FUENMAYOR FERRER
Ponente

LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 059-2022 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS

ASUNTO PRINCIPAL: 3C-12966-2022
ASUNTO : VP03-R-2022-000087