TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

EXPEDIENTE No: 13.531.
DEMANDANTE (s): OMAR ENRIQUE ISAMBERTT OLIVARES, venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad No. V.-3.651.325, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
APODERADOS JUDICIALES: Abogado en ejercicio JUAN CARLOS BARRETO GIL, venezolano, mayor de edad, identificado con cédula de identidad N° 9.747.693, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 56.691, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
DEMANDADA: FANNY MINDIOLA QUINTERO, venezolana, mayor de edad, identificada con la cédula de identidad No. V.-7.713.345, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
APODERADOS JUDICIALES: Abogado en ejercicio ALBERTO OSORIO VILCHEZ, venezolano, mayor de edad, identificado con cédula de identidad N° 7.965.183, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 83.409 domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
MOTIVO: DIVORCIO ORDINARIO.
SENTENCIA: Definitiva.
FECHA DE ENTRADA: 16 de Noviembre de 2021.

Producto de la distribución de Ley corresponde conocer a este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, del recurso de apelación interpuesto por el abogado ALBERTO OSORIO VILCHEZ, antes identificado, representante judicial de la ciudadana FANNY MINDIOLA QUINTERO, antes identificada, parte demandada en la presente causa contra la sentencia de merito dictada en fecha quince (15) de Octubre de dos mil veintiuno (2021) por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio y análisis pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende; se inicio el presente proceso por demanda de DIVORCIO incoado por el ciudadano OMAR ENRIQUE ISAMBERTT OLIVARES asistido por el abogado en ejercicio JUAN CARLOS BARRETO GIL, en contra de la ciudadana FANNY MINDIOLA DE ISAMBERTT.
En fecha veintisiete (27) de Abril de dos mil diecisiete (2017) se le dio entrada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
En fecha veintiséis (26) de Enero de dos mil dieciocho (2018), a las diez (10:00 am) de la mañana día y hora que fueron fijados por el Tribunal donde se llevó a cabo el PRIMER ACTO CONCILIATORIO del presente juicio, donde compareció el ciudadano OMAR ISAMBERTT, debidamente asistido por el profesional del Derecho JUAN BARRETO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 56.691. Así mismo se dejó constancia que no estuvo presente la parte demandada del referido acto; así como tampoco la representante Fiscal Trigésimo Cuarto (34) de la Fiscalía del Ministerio Público designada en la presente causa.
En fecha trece (13) de Marzo de dos mil dieciocho (2018), a las diez (10) de la mañana día y hora que fueron fijados por el Tribunal donde se llevó a cabo el SEGUNDO ACTO CONCILIATORIO del presente juicio, donde compareció el ciudadano OMAR ISAMBERTT, debidamente asistido por el profesional del Derecho JUAN BARRETO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 56.691. Así mismo se dejó constancia que no estuvo presente la representante Fiscal Trigésimo Cuarto (34) de la Fiscalía del Ministerio Público designada en la presente causa.
En fecha veinticuatro (24) de Abril de dos mil dieciocho (2018), el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, agrega a las actas un (01) escrito de promoción de pruebas presentado por el apoderado judicial de la parte demandante constante de un (01) folio útil, sin anexos. Así como también, ordeno agregar un escrito de promoción de pruebas presentado por el apoderado judicial de la parte demandada constante de dos (02) folios útiles y tres (03) de anexos.
En fecha siete (07) de Mayo de dos mil dieciocho (2018), el JUZGADO A QUO, vista las pruebas promovidas por la parte actora y de igual forma las pruebas promovidas por la parte demandada, las Admite cuanto ha lugar en Derecho.
En fecha treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019), la representación judicial de la parte demandante presentó escrito de informes.
En fecha quince (15) de octubre de dos mil veintiuno (2021), el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dicto sentencia.
En fecha diez (10) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), el abogado ALBERTO OSORIO VILCHEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 83.409, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, apeló la sentencia dictada por el Juzgado A quo en fecha quince (15) de octubre de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal oye la misma en ambos efectos.
Posteriormente, en fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), se le dio entrada por el JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, constante de una (01) pieza principal, contentiva de ochenta y cuatro (84) folios útiles.

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegatos de la parte demandante:
“PRIMERO: En fecha tres (3) de Enero de mil novecientos setenta y seis (1976), contraje matrimonio civil con la ciudadana FANNY MINDIOLA QUINTERO, venezolana, mayor de edad, identificada con cedula Nº V.- 7.713.345, y de este domicilio por ante el entonces Prefecto y Secretario respectivamente del Municipio Coquivacoa, Distrito Maracaibo del Estado Zulia, según se evidencia de la copia certificada del Acta de Matrimonio Nº 11 de fecha catorce (14) de noviembre de 2007, que anexo a este escrito marcada con la letra “A”; fijando como nuestro último domicilio conyugal, la calle 67ª, entre avenidas 13ª y 14ª, Nº 13ª-41, Jurisdicción de la Parroquia Olegario Villalobos, Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Durante la relación matrimonial procreamos tres (3) hijos que llevan por nombres OMAR JESUS ISAMBERTT MINDIOLA, ISIS CAROLINA ISAMBERTT MINDIOLA Y OMAR ENRIQUE ISAMBERTT MINDIOLA, venezolanos, mayores de edad, identificados con la cédulas Nos. V.- 13.529.865, V.- 15.560.432 y V.- 15.560.404, de treinta y ocho (38), treinta y seis (36) y treinta y cuatro (34) años de edad respectivamente, de los cual anexamos copias certificadas de sus partidas de nacimientos y que marcaremos como anexos B,C y D, todo domiciliados en la república de Colombia. Ahora bien, Ciudadano juez, durante los primeros años de esta ya larga unión, vivimos felices y en perfecta armonía, en un clima de respeto mutuo, cumpliendo ambos de forma satisfactoria, con los deberes inherentes al matrimonio; manteniendo el afecto y comprensión que debe privar en toda relación matrimonial; pero es el caso, que desde hace algún tiempo (15) años aproximadamente), mi esposa comenzó a cambiar su conducta de esposa ejemplar, descuidando sus obligaciones conyugales conmigo;…”
“…a cambio solo he recibido de ellas ofensas, maltrato, engaños e indiferencia, hasta en el cuarto matrimonial, el cual compartimos hasta hace 10 años, tiempo que hace que abandone la habitación…”
“…la convivencia con la ciudadana FANNY MINDIOLA, ya identificada, se ha vuelto insoportable…”
“… Luego el 28 de agosto de 2015, a manera de lograr que me sacarán (sic) de la casa propiedad de un hermano mío, como ha sido su deseo, se presentó, en la Fiscalía 2da. Del ministerio público y colocó una denuncia por “maltratos psicológicos”, el expediente fue marcado Nº MP-391625-15, y por supuesto lo hizo sin ninguna prueba y con falsas afirmaciones, solo para dañarme puesto que no podría jamás demostrarlo porque era totalmente falso,…”
“Esta extraña conducta se hizo cada vez mas continua ya que a principios del mes de mayo, específicamente el día viernes 1ro de mayo del año 2015, aproximadamente a las once (11) de la mañana, cuando iba saliendo de la casa en su habitual abandono del hogar, sin razón alguna me gritó e insultó en varias oportunidades, en el garaje de la casa-apartamento donde vivimos delante de otras personas que llegaban a visitarme y de vecinos, que ella no quería que yo siguiera viviendo en la casa, pero so no quedó ahí, posteriormente el día viernes 24 de julio de 2015, como a las diez (10) de la mañana, cuando nuevamente, recibía en la casa donde vivimos a unos amigos, mi esposa la ciudadana FANNY MINDIOLA, ya identificada, comenzó a insultarme a mi y a las personas que me visitaban, la agresión fue tan violenta, que llegó al punto de agredirme con una cachetada,…”
“…De tal manera ciudadano Juez que, tal como puede notar, la convivencia entre nosotros se hace imposible y es por ello que recurro a su competente autoridad para solicitarle lo siguiente:
PETITORIO
SEGUNDO: Ciudadano Juez en virtud de los hechos narrados anteriormente, es por lo que acudo a usted, para demandar, como en efecto demando por DIVORCIO a mi legitima esposa FANNY MINDIOAL, ya identificada, de conformidad con el Causal 2da del articulo 185 del Código Civil vigente, o sea ABANDONO VOLUNTARIO, moral, espiritual y material a fin de que sea disuelto el vínculo matrimonial que me une a mi legitima esposa, debido a que el abandono por parte de quien es mi esposa se materializa en el incumplimiento grave, voluntario e injustificado de los deberes conyugales (deberes de asistencia, de socorro, de convivencia no solo espiritual sino propios de la pareja), hacia mi persona, asi pues, el abandono voluntario de mi cónyuge es con el propósito preciso y determinado de infringir los deberes derivados del matrimonio.-

DE LAS PRUEBAS PRESENTADA POR LA PARTE DEMANDANTE

Junto al escrito libelar, la parte actora presentó los siguientes medios probatorios:

DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES

1. Copia Certificada del Acta de Matrimonio de los ciudadanos OMAR ISAMBERTT y FANNY MINDIOLA, Nº 11, del año 1976, libro 1, llevada por el Registro Civil de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

2. Copia Certificada del Acta de Nacimiento de su hijo OMAR JESUS ISAMBERTT MINDIOLA, Acta Nº 2181, del año 1978, Libro 6, Folio 229, llevada por ante el Registro Civil de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

3. Copia Certificada del Acta de Nacimiento de su hija ISIS CAROLINA ISAMBERTT MINDIOLA, Acta Nº 2168, del año 1981, Libro 4, llevada por ante el Registro Civil de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

4. Copia Certificada del Acta de Nacimiento de su hijo OMAR ENRIQUE ISAMBERTT MINDIOLA, Acta Nº 2426, del año 1982, Libro 5, llevada por ante el Registro Civil de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Las pruebas instrumentales consignadas por la parte actora, constituyen documentos públicos oponibles a terceros, tal como lo dispone el artículo 1.359 del Código Civil, cabe resaltar que de los documentos anteriormente descritos se han promovido en Copia Certificada, es importante destacar que para desvirtuar su eficacia deben ser impugnados o tachados en la oportunidad correspondiente, observándose de las actas procesales que la demandada no ejerció sobre éstos, impugnación alguna, por lo que no constituyen un hecho controvertido, y se acogen en todo el valor probatorio que de ellos se desprenden.

PRUEBA DE TESTIGOS
De igual manera, promovió las testimoniales de los ciudadanos:

a) SAIDEN JOSEFINA GARCIA DE ROMERO, venezolana, mayor de edad, identificada con cédula Nº V.- 1.684.061, domiciliada en la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
b) SONIA MERCEDES MEDINA, venezolana, mayor de edad, identificada con cédula Nº V.- 7.474.886, domiciliada en la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
c) KEVIN PARRA MENDOZA, venezolano, mayor de edad, identificado con cédula Nº V.- 20.718.045, domiciliada en la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
d) VINCENT JOSE PAREDES HERRERA, venezolano, mayor de edad, identificado con cédula Nº V.- 9.733.081, domiciliada en la Parroquia Caracciolo Parra Pérez, Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Al respecto, de las testimoniales juradas que fueron promovidas, en el informe de las resultas se observa que solo fueron evacuadas las testimoniales de los ciudadanos Saiden Josefina García De Romero y Vincent José Paredes Herrera, en cuanto a las testimoniales de los ciudadanos Sonia Mercedes Medina y Kevin Parra Mendoza, se declararon desiertas debido a la falta de comparecencia de los testigos. Asi mismo considera esta Juzgadora que aunque los testigos declararon conocer a los ciudadanos Omar Isambertt y Fanny Mindiola, mediante su declaración no aportaron elementos de convicción para demostrar lo alegado, por lo anteriormente expuesto no se le otorga valor probatorio.

DE LAS PRUEBAS PRESENTADA POR LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada presentó los siguientes medios probatorios: A tenor de la disposición contenida en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicito que este Tribunal sirva solicitar:

1. Original del Registro de Movimientos Migratorios de la ciudadana FANNY MINDIOLA DE ISAMBERTT, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, provista de la cedula de identidad Nº V.- 7.713.345, desde la fecha 01 de Enero de 2015 hasta el 31 de Marzo del año 2018, informe proveniente del Servicio Administrativo de identificación, Migración y Extranjería (SAIME).

2. Informe proveniente de la Fiscalía Segunda de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sobre el expediente signado con el Nº MP-391625-2015, donde se inicia investigación en fecha veinticinco (25) de agosto de dos mil quince (2015) al ciudadano OMAR ENRIQUE ISAMBERTT OLIVARES.

Las pruebas instrumentales consignadas por la parte demandada, constituyen documentos públicos oponibles a terceros, tal como lo dispone el artículo 1.359 del Código Civil, es importante destacar que para desvirtuar su eficacia deben ser impugnados o tachados en la oportunidad correspondiente, observándose de las actas procesales que el demandante no ejerció sobre éstos, impugnación alguna, por lo que no constituyen un hecho controvertido, y se acogen en todo el valor probatorio que de ellos se desprenden.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia de fecha quince (15) de octubre de 2021, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró Sin Lugar la demanda de DIVORCIO incoada por el ciudadano OMAR ENRIQUE ISAMBERTT OLIVARES, en contra de la ciudadana FANNY MINDIOLA DE ISAMBERTT, condenando en costas a la parte demandante, por cuanto hubo vencimiento total; en este sentido, fundamentó su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

“MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
(…..)
Respecto a la causal invocada por la parte actora, el autor Arquímedes Enrique González Fernández (2003) establece que el abandono voluntario “…constituye el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro protección que impone el matrimonio”.
Asimismo, señala el mencionado autor, que para que haya abandono voluntario, la falta cometida por alguno de los cónyuges debe cumplir tres condiciones: ser grave, intencional e injustificada.
(…Omissis…)
Así pues, ha sido criterio reiterado del Máximo Tribunal que el abandono voluntario esta integrado por dos (29 elementos esenciales; el primero de ellos, que es el material y consiste en la ausencia del hogar; y el otro, l moral, que se configura con la intención de no volver, pudiéndose también entender por abandono el absoluto desinterés en el cumplimiento de los deberes conyugales, como es el deber de vivir juntos o socorrerse mutuamente. En esos términos, la causal contenida el ordinal 2º del articulo 185 esta referida no al alejamiento de la casa u hogar, sino a la violación intencional y no justificada de los deberes conyugales, bastando con que el cónyuge acusado de abandono no cumpla con cualquiera de los deberes que deriva del vínculo matrimonial, vale decir, el deber de socorrer, asistir, negarse a la cohabitación, para que se considere configurado el abandono.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la parte actora, alega en el libelo de demanda, que la actitud de su cónyuge ha cambiado desde hace quince (15) años de esposa ejemplar, descuidando sus obligaciones conyugales y recibiendo, por el contrario, agresiones verbales y físicas, amenazas y ofensas, sin explicación alguna, al punto de que se vio obligado a aislarse en una habitación separada dentro de la misma casa de la residencia conyugal porque su cónyuge le habría sacado todas las pertenencias de la habitación matrimonial, manteniendo todo el tiempo una conducta conflictiva y hostil.
En ese sentido, se observa de las actas que la parte actora intento probar sus alegatos mediante prueba testimonial, y a tal efecto, en la oportunidad procesal de su evacuación, los testigos fueron contestes en declara que conocen a los cónyuges, y en que presenciaron discusiones entre estos en las que la ciudadana FANNY MINDIOLA habría manifestado su deseo de separarse de su cónyuge y de que este se fuera de la casa, sin embargo, uno de los testigos manifestó que no conocía si han seguido teniendo problemas porque simplemente no los veía compartiendo juntos como matrimonio, y el segundo declaró de manera muy amplia y general que siempre han sostenido problemas, en virtud de lo cual, es apreciación de esta Juzgadora que los testigos desconocen con certeza como se desenvolvieron los hechos luego de las supuestas discusiones sostenidas por ambos, por lo que las referidas testimoniales no aportaron elementos de convicción suficientes, y por tanto se desechan de conformidad con el articulo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se considera.-
En derivación de lo anterior, por cuanto la parte actora no aporto a las actas prueba alguna que haga inferir a esta operadora de justicia que la ciudadana FANNY MINDIOAL haya sostenido una conducta que pueda configurarse como abandono voluntario, grave, intencional e injustificado, quien aquí interpreta los hechos con el derecho considera forzoso declarar SIN LUGAR la demanda de divorcio en los términos planteados. Y así se decide.-
VI
DEL DIVORCIO DE OFICIO

Dilucidado lo anterior, y si bien se determinó que los alegatos del actor respecto a la causal del abandono voluntario no fueron debidamente probadas en actas, no debe dejarse de lado el hecho de que el ciudadano OMAR OLIVARES, mediante la presente acción ha manifestado su deseo d disolver el vinculo matrimonial que le une con su cónyuge, y en tal sentido, es menester para quien suscribe traer a colación lo establecido por el autor venezolano HECTOR PEÑARANDA QUINTERO, en su obra denominada “derecho de familia Universidad del Zulia, Maracaibo, 2013, pág. 262, en la cual hace referencia a dos tipos de divorcio: (…Omissis…)
En efecto, como lo señala la doctrina ut supra, existen dos corrientes de divorcio, la del divorcio como una sanción o castigo a una conducta de las establecidas expresamente en el articulo 185 del Código Civil por cuanto se considera que va en trasgresión de los deberes conyugales, y el divorcio como solución o remedio, según el cual, el divorcio esta previsto como una vía de escape o una solución ante una situación en donde el vinculo esta roto, o en donde no exista el afecto que unió a los cónyuges en primer lugar, siendo que es innecesario mantener a dos personas unidas en contra de su voluntad.
(…Omissis…)
Así pues dichas jurisprudencias constituyen entonces la corriente del divorcio como remedio o solución ante el rompimiento del vínculo afectivo de nuestro ordenamiento jurídico, siendo imperativo para los jueces, de acuerdo con las mismas, declarar disuelto el vínculo matrimonial en aplicación de los artículos 20 y 26 del texto fundamental.
En este caso en especifico, la parte actora manifestó que, a partir del cambio de conducta de su cónyuge, la convivencia con esta se ha vuelto insoportable y por lo cual es su deseo disolver el vínculo conyugal como la demanda mediante la presente acción, y en virtud del criterio ut supra citado, no puede quien aquí decide obligar al actor a continuarlo, dado que al hacerlo se estarían lesionado sus derechos constitucionales.
Aunado a ello, se desprende de la información suministrada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico que la demandada interpuso una denuncia por uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, la cual, a pesar de culminar con el archivo fiscal del expediente por no recabarse los elementos necesarios para la investigación, permite inferir a esta juzgadora la existencia de inconvenientes y desafecto en la relación.
En consecuencia, y de acuerdo con lo antes expuesto, esta juzgadora considera que lo procedente en derecho es declarar de oficio la disolución del matrimonio celebrado entre los ciudadanos OMAR ISAMBERTT OLIVARES y FANNY MINDIOLA, y así se hará constar de forma expresa en la parte dispositiva del presente fallo. Y así se decide.-“

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Es así como esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre el mérito de la causa, observando que de la revisión exhaustiva y análisis pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a este Tribunal de Alzada y en atención al análisis cognoscitivo del caso facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a sentencia definitiva de fecha quince (15) de octubre de dos mil veintiuno (2021), mediante la cual el Juzgado a-quo declaró Sin Lugar la demanda de Divorcio incoada por el ciudadanos OMAR ENRIQUE ISAMBERTT OLIVARES, en contra de la ciudadana FANNY MINDIOLA, ambas identificadas anteriormente, disolviendo de oficio el vinculo matrimonial entre los ciudadanos prenombrados, todo ello en base a la sentencia N°1070 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha nueve (09) de diciembre de dos mil dieciséis (2016).

El representante judicial de la parte demandada, apeló de la referida decisión por no estar conforme; en este sentido, con ocasión del carácter de definitiva que ostenta la decisión apelada, concluye esta Juzgadora Superior, que la apelación interpuesta, sobreviene del interés de la parte demandada en que se efectúe una revisión del fallo.

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1070 de fecha nueve (09) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), declara lo siguiente:

“…Omissis…
La doctrina patria distingue dos corrientes en relación al fundamento jurídico del divorcio, a saber: i) el divorcio sanción, en el cual el cónyuge inocente pide que se castigue –mediante la declaratoria de la disolución del matrimonio– al cónyuge culpable, en virtud de haber transgredido en forma grave, intencional e injustificada sus deberes matrimoniales; y ii) el divorcio remedio, que lo concibe como una solución al problema de la subsistencia del matrimonio, cuando éste –de hecho– ha devenido intolerable, independientemente de que pueda atribuirse tal situación a uno de los cónyuges, de modo que no hay un culpable y un inocente (Vid. Francisco López Herrera: Derecho de Familia, Tomo II, 2ª edición. Banco Exterior - Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, pp. 180-181; Isabel Grisanti Aveledo de Luigi: Lecciones de Derecho de Familia, 11ª edición. Vadell Hermanos Edit., Caracas, 2002, pp. 283-284).
La tesis del divorcio solución fue acogida por esta Sala en decisión N° 192 del 26 de julio de 2001 (caso: Víctor José Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Calimán Ramos), al sostener que:
(…) El antiguo divorcio-sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general.
Esto se evidencia de la inclusión, como causal de divorcio, de la interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común, pues en tal situación no puede pensarse en culpa, sino en una aflicción que necesita ser resuelta; e igualmente incide en la interpretación de las otras causas de divorcio establecidas por la ley.
La existencia de previas o contemporáneas injurias en las cuales pueda haber incurrido el cónyuge demandante, darían derecho a la demandada a reconvenir en la pretensión de divorcio, pero de manera alguna pueden desvirtuar la calificación de injuriosa dada por el Juez a las expresiones y actos de la demandada; por el contrario, hacen más evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal.
Los motivos de la conducta del cónyuge demandado, por las razones antes indicadas, no pueden desvirtuar la procedencia del divorcio (…).
Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.
No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio.
Nótese que la Sala dejó sentado que la corriente del divorcio remedio incide en la interpretación de todas las causales de divorcio –y no sólo la interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común–, pese a que la doctrina señala algunas causales como inspiradas en la idea del divorcio sanción, en especial las previstas en los ordinales 1° al 6° del artículo 185 del Código Civil (Vid. López Herrera, op. cit., p. 181; Grisanti, op. cit., p. 284). En consecuencia, aunque la falta del cónyuge demandado no configure una transgresión injustificada a sus deberes conyugales –al estar motivada por una falta previa o simultánea del cónyuge demandante, que puede fundamentar una reconvención en su contra–, igualmente procederá el divorcio, pero no como un castigo a un cónyuge culpable, pues el demandado no merece ser castigado.
Ahora bien, es indispensable aclarar que en todo caso, y con independencia de la posición doctrinaria que se asuma, debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, como condición sine qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, tal y como se dejó sentado en la citada sentencia N° 102/2001, al afirmarse que “(…) el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial (Resaltado añadido)”.
En el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales taxativamente enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que constituyen las causales de divorcio; así, el juez únicamente podrá declarar el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el Código Civil -incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A del referido Código-.
En este orden de ideas, la doctrina del divorcio solución no constituye una nueva causal de disolución del vínculo conyugal que modifique el elenco contenido en la ley, sino tan solo una concepción o explicación del divorcio como causa excepcional de extinción del matrimonio.
En el presente caso, conteste con lo expuesto supra, visto que el juzgador de la recurrida declaró el divorcio, de oficio, por una situación que no formaba parte del thema decidendum, se constata que no decidió conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, como debió hacerlo en aplicación del artículo 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual incurrió en el vicio de incongruencia positiva.
En consecuencia, la Sala casa de oficio la sentencia recurrida, al no cumplir con el principio dispositivo, que implica el deber del Juez de atenerse a lo alegado y probado en autos; por tanto, anula el fallo impugnado y repone la causa al estado en que el Juzgado Superior que resulte competente resuelva nuevamente el recurso de apelación intentado, juzgando ex novo acerca de la procedencia o no de las causales de divorcio invocadas, pero sin incurrir en el vicio evidenciado. Así se decide.
Es indiscutible para esta Sala Constitucional que quien se une en matrimonio aspira y se compromete a las obligaciones que de tal institución derivan, definidas en el encabezamiento del artículo 137 del Código Civil cuando establece: “Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente”.
Asimismo, es indudable que el cónyuge, aun habiéndose comprometido moral y jurídicamente a esa relación, puede con posterioridad y debido a innumerables razones sobrevenidas estar interesado en poner fin al matrimonio. Ese interés debe traducirse en un interés jurídico procesal, de acudir a los órganos jurisdiccionales e incoar una demanda donde pueda obtener una sentencia que ponga fin al vínculo conyugal.

Si bien muchos autores distinguen el divorcio en dos corrientes, divorcio sanción y divorcio remedio o solución, como se observa en el texto que antecede entre ellos Francisco López Herrera, Isabel Grisanti, entre otros. Sin embargo esto no quiere decir que se pueda determinar como una causal de divorcio. En virtud de lo anteriormente expuesto se observa que la sentencia referida hace mención a la teoría del divorcio sanción y divorcio solución, señalando que no se incluye o se alude a dicha teoría como una causal de divorcio, es menester señalar que en la sentencia descrita se refleja un ejemplo puesto que según el expediente tratado no se puede declarar el divorcio de oficio puesto que el demandante comienza el proceso alegando una causal contentiva en el articulo 185 del Código Civil, y bien resalta el articulo 243 del Código de Procedimiento Civil (C.P.C.), específicamente el Nº 5, que el Juez debe decidir sobre la pretensión deducida y lo resultante de la defensa a dicha pretensión. Es así como es necesario traer a colación el artículo mencionado que señala lo siguiente:
Articulo 243 C.P.C:
“Toda sentencia debe contener:
1º La indicación del tribunal que la pronuncia.
2º La indicación de las partes y de sus apoderados.
3º Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos.
4º Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.
5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.
6º La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión”.

Así mismo es importante resaltar lo señalado en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresa lo siguiente:
“Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita.”

En referencia a lo señalado por la Ley Adjetiva se observa que en el caso en estudio contiene ultrapetita y por ende se incurre en el vicio de incongruencia positiva, es así como se trae a colación lo señalado en el Código de Procedimiento Civil comentado del autor Patrick J. Baudin L., 3ra Edición actualizada, Ediciones Paredes, Caracas Venezuela:
…Omissis…
“…La congruencia supone por lo tanto: 1) Que el fallo no contenga mas de lo pedido por las partes: “ne eat index ultra petita partium”, pues si así lo hiciera incurriría en incongruencia positiva, la que existe cuando la sentencia concede o niega lo que nadie a pedido, dando o rechazando mas, cuantitativa o cualitativamente, de lo que se reclama. 2) Que el fallo no contenga menos de lo pedido por las partes: “ne eat iudex citra petita partium”, pues si así lo hiciera incurriría en incongruencia negativa, la que se da cuando la sentencia omite decidir sobre algunas de las pretensiones personales; en principio esto podría ocurrir tanto cualitativa como cuantitativamente. 3) Que el fallo no contenga algo distinto a lo pedido por las partes: “ne eat iudex extra petita partium”, pues si así lo hiciera incurriría en incongruencia mixta, combinación de la positiva y negativa, lo que sucede cuando las sentencias fallan sobre objeto diferente al pretendido…”- Sentencia, SCC, 23 de Marzo de 1990, Ponente Magistrado Dr. Aníbal Rueda, juicio Morris Curiel Baiz Vs. Marcel Curiel Baiz, Exp. Nº 89-0336; O.P.T. 1990, Nº 3, pág. 187 y ss.; Reiterada: S., SCC, 19/05/1994, Ponente Magistrado Dr. Héctor Grisanti Luciani, juicio Domenico Marcoccia Sirizzsotti Vs. Gabriel Pailos Amado, Exp. Nº 92-0241; O.P.T. 1994, Nº 5, pág. 298 y ss.;
“… el problema jurídico sometido a la decisión de los jueces queda circunscrito a los términos de la demanda y de la contestación, así como a las defensas, pedimentos y alegatos que pudieran formular las partes en el acto de informes, por lo cual solo pueden resolver las cuestiones que hayan sido presentadas en esos actos, aplicando el derecho a los hechos alegados y probados…
(…)… igualmente, los jueces deben tomar en consideración los informes de las partes, puesto que si la Ley ordena oír los informes verbales y agregar las conclusiones escritas, así como leer los informes escritos y agregarlos a los autos es con la finalidad de que sean tenidos en cuenta por los Juzgadores, en acatamiento al principio que los obliga a atenerse a lo alegado y probado en autos, pedimentos éstos que pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como serian los de reposición, confesión ficta u otros similares…”. – Sentencia, SCC, 17 de Mayo de 1990, Ponente Magistrado Dr. Aníbal Rueda, juicio Banco Latino, C.A. Vs. Swecoven, C.A., Exp. Nº 89-0441; O.P.T. 1990, Nº 5, pág. 275 y ss.;
…Omissis…
“… la decisión debe ser “con arreglo a la pretensión deducida y a la excepciones o defensas opuestas”. Es decir, que las sentencias deben ser congruentes, que según Guasp, es la relación entre la sentencia y la relación procesal, siendo por tanto la causa jurídica del fallo. A este principio agrega Pietro Castro, como otra derivación de la congruencia, lo que el llama la exhaustividad, esto es, la prohibición de omitir decisión sobre ninguno de los pedimentos formulados por las partes. En nuestro sistema procesal, el principio de congruencia esta relacionado con el concepto del problema judicial debatido entre las partes (thema decidendum), del cual emergen dos reglas: a) la de decidir sobre lo alegado y b) la de decidir sobre todo lo alegado…”. - Sentencia, SCC, 12 de agosto de 1991, Ponente Magistrado Dr. Luis Darío Velandia, juicio José Ventura Corona Vs. Nicolás Acosta, Exp Nº 89-0595; O.P.T. 1991, Nº 8/9, pág. 356 y ss.;

Asimismo la Sala de Casacion Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha primero (01) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995) Ponente Magistrado Dr. Aníbal Rueda, juicio Ricardo José Mardeni Rajbe Vs. Laurrette Tabbahk, se pronunció en lo que respecta al artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, indicando lo siguiente:

“… la obligación dirigida al Juez en el Ord. 5º del Art. 243 del C.P.C., es la de analizar y pronunciarse sobre todas y cada una de las alegaciones esgrimidas por las partes, oportuna y tempestivamente durante el proceso, de tal manera que el fallo que en definitiva se produzca, tome en cuenta todos los alegatos y defensas presentes en el juicio…”.
…Omissis…
En lo que respecta al vicio de incongruencia en la sentencia, la Sala de Casacion Civil en sentencia de fecha veinticuatro (24) de enero de dos mil dos (2002) Ponente Magistrado Dr. Franklin Arieche G., juicio Banco Sofitasa, C.A. Vs. María E. Colmenares de Colmenares, Exp. Nº 00-0580, S. Nº 0022; estableció lo siguiente:

“… La congruencia es uno de los requisitos intrínsecos de la sentencia…, que señala al Juez el deber de circunscribirse a lo debatido entre las partes, decidiendo solo sobre lo alegado y sobre todo lo alegado, para luego, con base en la máxima iura novit curia, verificar si las alegaciones debidamente hechas en el juicio, coinciden o no con los supuestos de hecho de la norma y declarar la voluntad de ley, dando la razón a quien la tenga. Por tanto, el Juez puede elaborar argumentos de derecho para sustentar su decisión…”

Siendo este un criterio reiterado por la Sala de casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas ocasiones tales como:

“… no puede el juzgador traer al proceso hechos cuyo conocimiento devienen de su saber privado, y ni siquiera tratándose de hechos que por su naturaleza sean notorios, ya que éstos aún cuando están exentos de prueba, deben ser alegados por las partes, puesto que de nos ser así el sentenciador con tal proceder altera los limites en los que quedo planteada la controversia, incumpliendo el deber de congruencia del fallo que le impone el Ord. 5º del Art. 243 del C.P.C….”. – Sentencia, SCS, 01 de Julio de 2005, Ponente Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero, juicio José J. Febles Vs. Carolina M. Vicentini R., Exp. Nº 02-0344, S. RC. Nº 0723; http://www.tsj.gov.ve/decisiones;

“… Además de la exigencia de motivación, la tutela judicial efectiva impone que las sentencias sean congruentes. La congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en si mismo, como por la fundamentación de allí, que dicha exigencia vulnera cuando se produce “(…) un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido (…)” (Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 17271994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión…”. – Sentencia, Sala Constitucional, 25 de Junio de 2007, Ponente Magistrado Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, Festejos Plaza, C.A. en revisión constitucional, Exp. Nº 07-0400, S. Nº 1279; http://www.tsj.gov.ve/decisiones; Reiterada: S., SCC, 10/12-2008, Ponente Magistrado Dr. Luis Antonio Ortiz Hernández, juicio Antonio Arenas y Otros Vs. SERVIQUIM C.A., Exp. Nº 07-0163, S. RC. Nº 0848; http://www.tsj.gov.ve/decisiones;

“… La doctrina pacifica y reiterada de este Supremo tribunal sobre el vicio de ultrapetita enseña lo siguiente: “nuestro ordenamiento procesal no define el concepto jurídico de ultrapetita, pero en su defecto la doctrina y la jurisprudencia han elaborado la noción del expresado vicio formal de la sentencia, consistente según ellas en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones no planteadas en la litis concediendo generalmente a alguna parte ventaja no solicitada, en otros términos, dando más o más allá de lo pedido que es la significación etimológica del vocablo”…”. – Sentencia, SCC, 21 de Marzo de 1991, Ponente Magistrado Dr. Carlos Trejo Padilla, juicio Doris del C. Nowodworsky de Cister Vs. Fernando Martín Martin, Exp. Nº 90-0083; O.P.T. 1991, Nº 3, pág. 237 y ss.;

“… La Sala reiteradamente ha señalado que así como podemos encontrarnos con que un fallo puede ser incongruente tanto por acción como por misión, por cuanto “(…) la incongruencia activa se presenta, ante la resolución de la pretensión por parte del juez, incumpliendo la obligación de actuar de manera coherente en relación con los términos en que fue planteada dicha pretensión, generando con su pronunciamiento desviaciones que suponen modificación o alteración en el debate;(…)”. – Sentencia, Sala Constitucional, 13 de Diciembre de 2005, Ponente Magistrado Dr. Marcos Tulio Dugarte Padrón, José G. Díaz Valera en Amparo, Exp. Nº 04-1643, S. Nº 4594; http://www.tsj.gov.ve/decisiones; Reiterada: S., Sala Constitucional, 25 de Junio de 2007, Ponente Magistrado Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, Festejos Plaza, C.A. en revisión constitucional, Exp. Nº 07-0400, S. Nº 1279; http://www.tsj.gov.ve/decisiones; Reiterada: S., SCC, 10/12-2008, Ponente Magistrado Dr. Luis Antonio Ortiz Hernández, juicio Antonio Arenas y Otros Vs. SERVIQUIM C.A., Exp. Nº 07-0163, S. RC. Nº 0848; http://www.tsj.gov.ve/decisiones;

“… En efecto, el vicio de incongruencia positiva surge cuando se exorbita el thema decidendum, cuando la sentencia va más allá de “solo lo alegado por las partes”, cuando no se ajusta a la exigencia de exhaustividad y, en materia de apelación, cuando la alzada excede el limite de lo sometido a su consideración. (Sent. De 20 de enero de 1999, caso: Manuel Gualdron contra Luis E. Peña)…”. ”…”. – Sentencia, SCC, 17 de Febrero de 2000, Ponente Magistrado Dr. Franklin Arrieche G., juicio Carlos Martin Ramos Vs. Albino Ferreira Martinho, Exp. Nº 99-0472, S. RC. Nº 0006; http://www.tsj.gov.ve/decisiones;

Una vez realizado un estudio exhaustivo de las jurisprudencias citadas, claramente señalan que el juez debe decidir sobre lo alegado y las defensas opuestas por las partes, si bien aunque los hechos sean notorios si no han sido alegadas por las partes no deben ser tomadas en cuenta puesto que no están siendo traídas al juicio, por ende no son parte del thema decidendum, es por ello que esta juzgadora considera que la sentencia dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO D LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha quince (15) de octubre del año dos mil veintiuno (2021) ha incurrido en el vicio de ultrapetita mencionado en el articulo 244 del C.P.C., también llamado como incongruencia positiva, debido a que si no se ha probado la causal de divorcio que invoco el demandante en el libelo de la demanda, considerando no procedente el divorcio.

En virtud de todos los argumentos explanados este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, DECLARA: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandada, ciudadana FANNY MINDIOLA DE ISAMBERTT, contra la sentencia definitiva dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha quince (15) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de DIVORCIO ORDINARIO intentado por el ciudadano OMAR ENRIQUE ISAMBERTT OLIVARES, venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad No. V.-3.651.325, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia en contra de la ciudadana FANNY MINDIOLA QUINTERO, venezolana, mayor de edad, identificada con la cédula de identidad No. V.-7.713.345, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, se declara:
PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la demandada ciudadana FANNY MINDIOLA DE ISAMBERTT, contra la sentencia definitiva dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha quince (15) de octubre de dos mil veintiuno (2021);
SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda de divorcio fundamentada por el articulo 185 ordinal 2° del código civil interpuesta por el ciudadano OMAR ENRIQUE ISAMBERTT OLIVARES.
TERCERO: SE REVOCA la aludida sentencia proferida el en fecha quince (15) de octubre de dos mil veintiuno (2021) por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
CUARTO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante, por haber sido totalmente vencida en esta instancia.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE. Incluso en el sitio web del Tribunal Supremo de Justicia www.tsj.gob.ve así como en la pagina www.zulia.scc.org.ve, déjese copia de la presente decisión y Notifíquese de conformidad con lo establecido en el artículo 248 y 251 del Código de Procedimiento Civil, remítase el presente expediente en la oportunidad correspondiente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintiún (21) días del mes de abril de dos mil veintidós (2022). Años: 212° de la Independencia 161° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

LILIANA DUQUE REYES.
EL SECRETARIO,

ABOG. JONATHAN LUGO

En la misma fecha, siendo las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 p.m.), en hora de despacho virtual, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias, quedando anotada bajo el No. 023-2022

EL SECRETARIO,
JONATHAN LUGO VARGAS

Exp. 13521