REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 2
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 21 de Septiembre de 2021
210º y 160º
ASUNTO PRINCIPAL : 5J-1444-21
ASUNTO : 5J-1444-21
DECISIÓN: Nro. 245-21
I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES JESAIDA DURAN MORENO
Ha sido recibido por esta Corte de Apelaciones, escrito de recusación presentado por el profesional del derecho ALEXANDER MARCANO, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 115.743, quien dice obrar como defensor privado de los ciudadanos ANDRES ESOINA SILVA, KELVIS HERNANDEZ Y FREDDY LEAL RINCON, titulares de las cédulas de identidad Nos 28.470.585, 20.147.030 y 20.372.930, respectivamente, la cual va dirigida en contra de la ciudadana ROSA MARIA FERNANDEZ, en su carácter de Jueza Quinta de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ocasión al conocimiento en el asunto Nro. 5J-1444-21, seguido a los ciudadanos ANDRES ESOINA SILVA, KELVIS HERNANDEZ Y FREDDY LEAL RINCON, titulares de las cédulas de identidad Nos 28.470.585, 20.147.030 y 20.372.930, respectivamente, por la presunta comisión de los delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, cometidos en perjuicio del ciudadano ALEXIS HUERTA Estado Venezolano.
Recibida por esta Sala, la presente causa en fecha 21 de Septiembre de 2021, designándose ponente a la Jueza Dra. JESAIDA DURAN MORENO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En tal sentido, llegada la oportunidad para resolver, conforme a lo establecido en el artículo 99 de la Ley Adjetiva Penal, se hacen las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
En esta fecha, esta Corte Superior, procede a revisar el cumplimiento de las formalidades y demás trámites procesales, de conformidad con lo establecido en el Título III, Capítulo VI, de la Ley Adjetiva Penal, y siendo la oportunidad procesal prevista en el artículo 99 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a pronunciarse acerca de la admisibilidad o no de la misma, en atención a las siguientes consideraciones jurídico-procesales:
II
DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA
Observan las integrantes de este Tribunal Colegiado, que la presente recusación ha sido propuesta en contra de la ciudadana ROSA MARIA FERNANDEZ, en su carácter de Jueza Quinta de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en tal sentido, a los fines de determinar la competencia para el conocimiento de la presente incidencia, quienes aquí deciden estiman pertinente, traer a colación el contenido del artículo 98 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: Juez o Jueza Dirimente. “Conocerá la recusación, el funcionario que determine la Ley Orgánica del Poder Judicial, al cual se remitirá copia de las actas conducentes”.
Por su parte, el artículo 48 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, preceptúa:
“La inhibición o recusación de los jueces en los tribunales unipersonales serán decididas por el tribunal de alzada, cuando ambos actuaren en la misma localidad; y en el caso contrario los suplentes, por el orden de su elección, decidirán en la incidencia o conocimiento del fondo, cuando la recusación o inhibición sean declaradas con lugar por el tribunal de alzada o por ellos mismos, a menos que hubiere en la localidad otro tribunal de igual categoría y competencia, caso en el cual deberán ser pasados a éste los autos a los fines del conocimiento de la incidencia o del fondo del asunto, en caso de ser declaradas con lugar la recusación o inhibición…”.
En virtud de las disposiciones ut supra señaladas y siendo esta Sala Segunda de la Corte de Apelación de esta Circunscripción Judicial la que por distribución le correspondió conocer, el Superior Jerárquico de la Jueza recusada, se declara competente para resolver la presente incidencia. Así se decide.
III
DE LA RECUSACION INCOADA
En fecha 16 de septiembre de 2021, el ciudadano ALEXANDER MARCANO, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 115.743, quien dice obrar como defensor privado designado por los ciudadanos ANDRES ESOINA SILVA, KELVIS HERNANDEZ Y FREDDY LEAL RINCON, titulares de las cédulas de identidad Nos 28.470.585, 20.147.030 y 20.372.930, respectivamente, presentó escrito de Recusación el cual va dirigido en contra de la ciudadana ROSA MARIA FERNANDEZ, en su carácter de Jueza Quinta de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando lo siguiente:
“…Omissis…
El presente Recurso de Reacusación se ejerce a tenor de lo establecido en el artículo 89 ordinal 4° de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:
ARTICULO 89.8CAUSALES DE INHIBICION Y RECUSACION:
"Los jueces y juezas, los o las Fiscales del Ministerio Publico, secretarios o secretarias, expertos o expertas e interpretes, y cualesquiera otros funcionario o funcionarias del Poder Judicial, pueden ser recusados por las causales siguientes"
4. Por tener con cualquiera de las partes amistad o enemistad manifiesta.
Esgrimiendo como fundamento de la causal en cuestión que la Juez del Tribunal ABG: ROSA MARIA FERNANDEZ, quien funge como Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por cuanto, tengo el honor de tener una amistad manifiesta con la mencionada ciudadana y su grupo familiar, y como parte de buena fe en el presente proceso debo plantear dicho recurso, ya que fui designado como defensor de los acusados de autos el día 09 de septiembre de 2021, y es procedente en derecho ejercer el presente recurso…Es todo.”
IV
DEL CONTENIDO DEL INFORME REALIZADO POR LA JUEZA RECUSADA
La ciudadana ROSA MARIA FERNANDEZ, en su carácter de Jueza Quinta de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, presentó informe de recusación, conforme a la parte in fine del artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando lo siguiente:
“…Quien suscribe, MSC. ROSA MARÍA FERNÁNDEZ ABREU, titular de la cédula de identidad Nro. 18.429.184, en mi condición de Juez Provisoria del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, expongo lo siguiente:
Cursa por ante el Juzgado que presido, causa penal signada con el Nro. 5J-1444-21 seguida en contra de los ciudadanos ANDRES EDUARDO ESPINA SILVA, titular de la Cédula de Identidad N° 28.470.585, KELVIN ALBERTO HERNANDEZ HERNANDEZ, titular de la Cédula de Identidad N° 20.147.030 y FREDDY SEGUNDO LEAL RINCON, titular de la Cédula de Identidad N° 20.372.930 por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 ordinales 1°, 2° y 3° de la Ley Especial sobre el Hurto y Robo de Vehículos; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ciudadano ALEXIS MANUEL HUERTA MEJIAS; la cual fue recibida mediante auto de entrada y fijación de juicio oral y público, en fecha 11/08/2021 y en la que los referidos encartados en fecha 08/09/2021 mediante escrito presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos y recibido en fecha 10/09/2021 por ante la Secretaría de este Juzgado, designaron a los profesionales del derecho ABG. ALEXANDER JOSÉ MARCANO MONTERO, HUMBERTO ANDRÉS PRIETO PADRON Y MARÍA ALEJANDRA MARCANO FALCON, como sus defensores de confianza para que los representaran y asistieran en el referido asunto penal, revocando así todo nombramiento anterior.
Ahora bien, en el día de hoy 16/09/2021 se recibe por la Secretaría de este Juzgado, escrito de RECUSACIÓN presentado en contra de quien aquí suscribe, por amistad manifiesta de conformidad con lo establecido en el artículo 89 numeral 8º y artículo 96, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; suscrito por el profesional del derecho ALEXANDER JOSÉ MARCANO MONTERO. En dicho escrito, el mencionado profesional alega entre otras cosas que:
“(...) por cuanto, tengo el honor de tener una amistad manifiesta con la mencionada ciudadana y su grupo familiar, y como parte de buena fe en el presente proceso debo plantear dicho recurso, ya que fui designado como defensor de los acusados de autos el día 09 de septiembre de 2021, y es procedente en derecho ejercer el presente recurso.-
(…) igualmente, procedió a inhibirse a razón de que yo ingresé a la Representación de la Defensa posterior a que la causa reposara en este Despacho Judicial, es decir, que pudo ella prevenir en el conocimiento de la causa, pero es un deber inexorable y de estricto cumplimiento inhibirse de las causas donde yo forme (sic) parte antes y después de que ella tenga conocimiento.-”
Así las cosas, quien suscribe considera necesario traer a colación que en fecha 20/12/2017 fui designada como Jueza Suplente del Tribunal Quinto de Juicio, por lo que una vez impuesta de todas las causas, en fecha 11/01/2018 planteé inhibición con motivo a amistad manifiesta, para conocer de la causa penal signada con el N° VP03P2017021329 y 5J-1184-17, seguida en contra de la ciudadana DELICE NAZARETH FIGUERA SALOMON por la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano HECTOR JOSÉ BERMUDEZ HERNANDEZ; por cuanto de la revisión efectuada a la misma se evidenció que como apoderado judicial del ciudadano víctima, actuaba previamente a mi designación como Jueza de este Despacho, el ABG. ALEXANDER MARCANO MONTERO, titular de la cédula de identidad Nro. 16.366.109; siendo declarada CON LUGAR por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito en fecha 31/01/2018 mediante Decisión Nro. 063-18, tal inhibición. Siendo esta la primera inhibición planteada por quien suscribe, con relación al mencionado profesional.
Posteriormente, en fecha 27/08/2019, planteo nueva inhibición en la causa penal Nro. 5J-1255-18, seguida en contra de la ciudadana GIORGIA SIKIU CASTILLO RUEDA, titular de la cédula de identidad V-19.210.989, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1° del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de MAIRA ALEJANDRA LUGO OLIVARES; en atención a la aludida inhibición declarada con lugar por la mencionada Sala de la Corte de Apelaciones; siendo preciso señalar en atención al alegato de “posterior a que la causa reposara en este Despacho Judicial” manifestado por el ABG. ALEXANDER MARCANO en su escrito de recusación hoy planteado, que tal inhibición se debió por cuanto en fecha 25/07/2019 el mencionado abogado interpuso recusación en contra de quien suscribe por amistad manifiesta, correspondiéndole por distribución el conocimiento de la causa al Juzgado Séptimo de Juicio donde se le tomó el juramentó de Ley conforme a la designación que le fuere realizada; motivo por el cual, al ser nuevamente remitida la referida causa a este Juzgado, en atención a la Decisión Nro. 182-19 emitida por la Sala Dos la Corte de Apelaciones que declaró INADMISIBLE tal recusación, ya el mencionado profesional del derecho ostentaba la cualidad de defensor de confianza de la acusada de autos, por lo cual se planteó la inhibición respectiva, siendo declarada con lugar la misma por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal mediante Decisión N° 272-19.
En el caso de marras, se observa, el mismo fue recibido por este Tribunal en fecha 11/08/2021 fijándose la correspondiente audiencia de juicio oral y público para el día 30/08/2021, siendo recibido en fecha 10/09/2021 por la Secretaría de este Juzgado, el escrito de designación de los profesionales del derecho ABG. ALEXANDER JOSÉ MARCANO MONTERO, HUMBERTO ANDRÉS PRIETO PADRON Y MARÍA ALEJANDRA MARCANO FALCON, como defensores de confianza de los encartados de autos. Así entonces, una vez señalado todo lo anterior, me corresponde hacer los señalamientos de derecho que considero válidos para declarar sin lugar la recusación planteada en mi contra.
Establece el artículo 13 del Código de Ética del Abogado lo siguiente:
“El abogado aceptará o rechazará los asuntos sin exponer las razones que tuviere para ello, salvo el Casio de nombramiento de oficio, en que deberá justificar el rechazo. En su decisión no deberá influir el interés personal, el monto pecuniario del asunto, ni la capacidad financiera del adversario. Tampoco aceptará el abogado un asunto en que tuviere que sostener principios contrarios a sus convicciones personales, incluso políticas o religiosas, ni aquellos en que su independencia se viera obstaculizada por motivos de amistad, parentesco o de otra índole. En suma, no intervendrá en un asunto sino cuando tenga libertad para actuar.” (Subrayado propio).
Por su parte, el artículo 22 del mencionado Código de Ética, contempla: “El abogado deberá abstenerse de hacer uso de recusaciones injustificadas y de ejercer otros recursos y procedimientos legales innecesarios, con el solo objeto de entorpecer o retardar la secuela del juicio”.
En el mismo orden, el artículo 51 del mencionado Código, contempla:
“Es deber del abogado abstenerse de ejercer influencia sobre un juez en razón de vínculos políticos, religiosos o de amistad. Tampoco utilizará recomendaciones de superiores jerárquicos para presionar la independencia del funcionario, desviando así su imparcialidad en beneficio de su asunto. El abogado, además está obligado a emplear en su condición profesional, solamente medios persuasivos fundados en razonamiento jurídicos.” (Subrayado propio).
De igual manera, quien aquí decide, considera necesario mencionar lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, el cual contiene normas de derecho común, y por tanto, principios generales del derecho que son aplicadas supletoriamente en el derecho penal, conforme a lo estipulado en el artículo 4 del Código Civil, y a tal efecto el mencionado Texto Adjetivo Civil establece en sus en los artículos 82 y 83 lo que a la letra reza:
Artículo 82. “Los funcionarios judiciales, sean ordinarios, accidentales o especiales, incluso en asuntos de jurisdiccción voluntaria, pueden ser recusados por alguna de las causales siguientes:
1° Por parentesco de consanguinidad con alguna de las partes, en cualquier grado en la línea recta, y en la colateral hasta cuarto grado inclusive, o de afinidad hasta el segundo, también inclusive. Procede también la recusación por ser cónyuge del recusado el apoderado o asistente de una de las partes.
(…)”
Artículo 83. “No hay lugar a recusación porque exista una de las causas expresadas, entre el funcionario judicial por una parte, y por la otra el tutor, curador, apoderado o asistente de alguno de los litigantes, o los miembros, jefes o administradores de establecimientos, sociedades o corporaciones que sean partes en el juicio, a menos que se trate de las causales 1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 12ª y 18ª.
No serán admitidos a ejercer la representación o asistencia de las partes en juicio quienes estén comprendidos con el Juez en alguna de las causales expresadas en el artículo 82, que hubiere sido declarada existente con anterioridad en otro juicio, el cual será indicado por el Juez en su pronunciamiento, de oficio o a solicitud de parte”. (Subrayado de quien suscribe).
Ahora bien, el Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia n.° 2372, dictada por la Sala Constitucional en fecha 09/10/2002, caso: Marco Antonio Román Amoretti, señaló:
“Luego de las correspondientes discusiones, el Código de Procedimiento Civil de 1916 fue reformado, incluyendo la norma ahora impugnada. La incorporación de la disposición contenida en el artículo 83, salvo criterios como el del demandante en este juicio, fue aplaudida en el medio forense y académico, viéndosele como un medio de corrección de un vicio que se había ya convertido en costumbre y contra el cual no había forma de luchar con los mecanismos procesales que se tenían a la disposición.
Acepta la Sala que es cierto que la primera parte del artículo 83 del Código de Procedimiento Civil permite excluir de un juicio a una persona -no tiene por qué ser necesariamente abogado- que se presente como representante o asistente de otra, pero también es cierto que si respecto de ese representante o asistente ya existe inhibición o recusación previa, el resultado es previsible: el juez se inhibirá o será recusado.
Lo que hizo el legislador fue escoger un mecanismo que consideró idóneo para resolver el problema que en las líneas precedentes se ha indicado, si bien tuvo que sacrificar el interés de los abogados, a favor de la realización de la justicia, concretamente de la celeridad procesal y del mantenimiento de la buena fe.
Por tanto, es cierto que un abogado, como el ahora demandante, puede verse impedido de ejercer en un tribunal concreto, pero también es cierto que la otra posiblidad no es mejor: que el juez sea quien deba apartarse del conocimiento de sucesivas causas, por el solo hecho de que un abogado se presenta en ellas a sabiendas de que existe la causal de recusación o inhibición.
No pretende afirmar esta Sala que detrás de la representación o asistencia de una de las partes, por quien se encuentra en un supuesto que dé lugar a la inhibición o la recusación del juez, se haga necesariamente de mala fe. Es obvio que la situación que dio lugar a la norma ahora impugnada fue precisamente la maliciosa, pero no tendría por qué ser así. Sin embargo, ante la evidencia de la situación perniciosa, verdadera costumbre conocida sobradamente en el medio forense, el legislador optó por no hacer distingos y, sin presumir la mala fe, invertir de todas formas la tradicional manera de abordar el problema.” (Subrayado y negrillas, propios).
Siendo ratificado el anterior criterio por la referida Sala mediante Sentencia n.° 1917dictada en fecha 19/10/2007, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ en la que se estableció entre otras cosas:
“De las normas que fueron transcritas y la jurisprudencia que fue citada, no observa esta Sala que la supuesta agraviante le haya vulnerado al quejoso sus derechos constitucionales con la orden de separación de la defensa en un caso específico, ante un tribunal cuyo titular es su hermano, debido a que, simplemente, ejerció la potestad que establece el referido aparte del artículo 83 de la Ley Adjetiva Civil, atinente a un supuesto de incompatibilidad que esta Sala presume era conocida por el hoy accionante, como era la relación de parentesco de doble conjunción que existía y existe entre dicha parte y el juez de la causa.
En este mismo orden de ideas, estima esta juzgadora que, en el caso de parentesco, dentro de los grados que indica el artículo 82.1 del Código de Procedimiento Civil (artículo 86.1 del Código Orgánico Procesal Penal), resulta obvio que era innecesario que la incompatibilidad, por tal razón, hubiera sido declarada en un juicio anterior, porque la misma era suficientemente conocida por el actual quejoso. De modo que, por razones de probidad, el abogado Luis Farías Lozada ha debido declinar el nombramiento como defensor en el juicio que se sigue en contra del procesado Alberto Mdah Nammour ante el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por cuanto el Juez Titular del juzgado ante el cual cursaba la causa, era su hermano. Así se declara.
Por último, y respecto del alegato del accionante de que el pronunciamiento que impugnó mediante amparo lesionó el derecho a la defensa del acusado Alberto Mdah Nammour, estima esta Sala que el fallo que emitió la Sala n.° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia lo que impuso fue una restricción al derecho del abogado Luis Farías Lozada al ejercicio ante el Juzgado Cuarto de Control, por razón de la actualización del supuesto que describe el artículo 86.1 del Código Orgánico Procesal Penal (equivalente al 82.1 del Código de Procedimiento Civil), limitación de la cual, como se dijo, debía estar consciente el abogado antes de su aceptación (enero de 2007) como defensor, ya que la causa en cuestión era tramitada ante el referido tribunal desde noviembre de 2006. Resulta obvio, entonces, que los efectos del acto jurisdiccional que se examina se circunscribieron a la esfera jurídica del actual accionante y que, por consiguiente, los derechos del procesado Alberto Mdah Nammour de ninguna manera resultaron afectados por tal pronunciamiento y así se declara.” (Subrayado y negrillas de quien suscribe).
Así las cosas, por las razones, normas y criterios jurisprudenciales antes citados, quien aquí suscribe, MSC. ROSA MARÍA FERNÁNDEZ ABREU, Jueza Provisoria de este Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera que el profesional del derecho ABG. ALEXANDER JOSÉ MARCANO MONTERO no debió aceptar la designación realizada por los ciudadanos ANDRES EDUARDO ESPINA SILVA, titular de la Cédula de Identidad N° 28.470.585, KELVIN ALBERTO HERNANDEZ HERNANDEZ, titular de la Cédula de Identidad N° 20.147.030 y FREDDY SEGUNDO LEAL RINCON, titular de la Cédula de Identidad N° 20.372.930 en la causa penal Nro. 5J-1444-21, por cuanto el mismo está consciente antes de su designación como defensor (08/09/2021), que la causa en cuestión era tramitada ante este Juzgado que presido desde el 11/08/2021; siendo además, del criterio de quien suscribe, lo anteriormente señalado por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en cuanto a “(…) pero también es cierto que la otra posibilidad no es mejor: que el juez sea quien deba apartarse del conocimiento de sucesivas causas, por el solo hecho de que un abogado se presenta en ellas a sabiendas de que existe la causal de recusación o inhibición”. En consecuencia, por todo lo anteriormente expresado, solicito sea declarada SIN LUGAR la RECUSACIÓN presentada en mi contra por el profesional del derecho ABG. ALEXANDER JOSÉ MARCANO MONTERO. Informe que presento en Maracaibo a los DIECISÉIS (16) DIAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL VEINTIUNO (2021).…”
V
DE LA ADMISIBLIDAD DE LA RECUSACION
Analizados como han sido los alegatos explanados por las partes en el presente asunto, en relación con la incidencia planteada, este Órgano Superior, pasa a decidir en atención a las siguientes consideraciones:
La recusación es una institución destinada a preservar la imparcialidad del Juez o Jueza, a través del poder que ejercen las partes para solicitar el apartamiento de los operadores de justicia del conocimiento de la causa, por cualquiera de los motivos legalmente establecidos. El Jurisdicente, en el ejercicio de su función de administrar justicia, debe ser transparente, diligente, prudente, probo, independiente, entre otras cualidades o virtudes y especialmente imparcial, lo que quiere decir, que no debe existir ninguna vinculación subjetiva, bien entre la o el juzgador y los sujetos de la causa sometida a su conocimiento, o con el objeto de la misma, ya que de existir alguno de estos vínculos se hace procedente la inhabilidad del o la funcionaria judicial para intervenir o continuar conociendo el caso concreto.
De modo pues, que esa limitación de la competencia subjetiva del Juez, tiene un carácter relativo, ya que la misma sólo procede respecto a la controversia sometida a su análisis, y no en otros litigios en los cuales el funcionario recusado no haya intervenido (Sentencia dictada en fecha 18-10-2001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta. Exp. 01-1532).
Conforme lo preceptúa el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, en virtud de lo cual, el Juez o la Jueza, debe enfocar el ejercicio de su función jurisdiccional a la resolución de conflictos, no sólo con la aplicación de las normas de derecho concebidas para tales fines, sino que además, se debe considerar la competencia subjetiva del Juzgador o Juzgadora, con el fin de exaltar los criterios de autonomía, independencia e imparcialidad que lo deben acompañar en el ejercicio de dicha función jurisdiccional.
De tal manera que, es la idoneidad del juzgador o juzgadora la primera de las garantías que afianza los criterios de objetividad e imparcialidad con los que se debe juzgar; en tal sentido, el maestro Arminio Borjas, citando al doctrinario Ricci, ha dejado sentado que:
“…la justicia no se administra rectamente y el derecho no halla en la ley tutela y sanción eficaces sino a condición de que los Jueces sean y se muestren imparciales. La parte, al defenderse contra su adversario, debe descansar confiada en la rectitud y la imparcialidad de quien debe juzgarla” (Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo I, Pág. 270 Caracas 1979).
Por su parte, el autor Jorge Longa Sosa, respecto a la recusación, ha señalado lo siguiente:
“La recusación es el recurso del que están dotadas las partes en el proceso penal para constreñir al Juez a desprenderse del asunto sometido a su conocimiento, pero los Jueces pueden apartarse de dicho conocimiento de la cuestión no sólo mediante este recurso, sino con el de abstención o inhibición, que consiste en la separación voluntaria del asunto por parte del juzgador, cuando considere que puede estar comprometida su actividad en cualquiera de las causales señaladas para la recusación” (JORGE LONGA SOSA, Código Orgánico Procesal Penal, Comentado. Ediciones Libra. 2001).
De tales criterios doctrinarios se desprende, que la recusación consiste en el hecho real, que las partes rechacen a un Juez o Jueza, por sospechar de su parcialidad, o dicho en otras palabras no lo creen imparcial, pues como lo sostiene el Profesor Angulo Ariza, “la recusación no tiene otro fundamento que garantizar la defensa de las partes y especialmente en el Derecho Penal”. Por lo cual, los jueces sólo pueden ser recusados, de acuerdo a las causales establecidas en la ley.
Así las cosas, este Tribunal Colegiado, procede a verificar en la presente incidencia de recusación, la existencia de los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, a objeto de determinar su admisibilidad, dado que la institución de la recusación se encuentra regulada en el referido texto adjetivo penal. En tal sentido, a tenor de lo establecido en los artículos 88, 95 y 96 ejusdem, se deben considerar tres variables, a los fines de determinar la admisibilidad o no de la incidencia de recusación, las cuales se encuentran vinculadas, a saber: 1) con la legitimidad del recusante; 2) con el fundamento legal de la solicitud y; 3) con la oportunidad procesal en la que se plantea, requisitos estos que serán verificados en el caso que nos ocupa, de la siguiente manera:
En cuanto a la impugnabilidad objetiva de la recusación planteada, se evidencia que la misma fue planteada por el profesional del derecho ALEXANDER MARCANO, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 115.743, quien dice obrar como defensor privado designado por los ciudadanos ANDRES ESOINA SILVA, KELVIS HERNANDEZ Y FREDDY LEAL RINCON, titulares de las cédulas de identidad Nos 28.470.585, 20.147.030 y 20.372.930, respectivamente, la cual va dirigida en contra de la ciudadana ROSA MARIA FERNANDEZ, en su carácter de Jueza Quinta de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.
Por lo que, a los efectos de determinar la legitimación activa de los recusantes, se hace necesario traer a colación, lo establecido en el artículo 88 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
“Artículo 88. Pueden recusar las partes y la víctima aunque no se haya querellado.”
En cuanto a la legitimación, la doctrina calificada del autor Arístides Rengel Romberg indica lo siguiente: “…La legitimación o cualidad, expresa una relación entre el sujeto y el interés jurídico controvertido, de tal modo que por regla general, la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación o cualidad activa]) y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación o cualidad pasiva para sostener el juicio…” (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano1994:p63).
De manera, que aquel que este legitimado para actuar debe tener interés jurídico para ello, para poder hacerlo valer, de lo contrario no se encontrará legitimado para realizar actos procesales válidos. Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 307 Exp. No C11-116 de fecha 11 de octubre de 2011 con ponencia del Dr. Paúl Aponte Rueda estableció en cuanto al punto de la legitimidad para presentar recusación lo siguiente:
“(omisis…) CUESTIÓN PREVIA
Imprescindible es destacar que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en su artículo 87 consagra:
“Para actuar en cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia se requiere la asistencia jurídica de un abogado o una abogada que cumpla los requisitos que exige el ordenamiento jurídico”.
La norma citada explícitamente fija la obligación para poder obrar en las distintas Salas del Tribunal Supremo de Justicia, de asistencia por abogado o abogada habilitado en el ejercicio de su carrera. Actividad que de igual forma puede ejecutar el o el profesional del Derecho en defensa de sus intereses, de ser quien interviene personalmente. En consecuencia, resulta inaceptable cualquier actuación que no cumpla con tal exigencia, al carecer de un requisito para su validez. Incurriendo en error la instancia jurisdiccional que como órgano receptor admita dicho proceder. (Omisis…)
Hechas las anteriores consideraciones, de conformidad a los requisitos de admisibilidad y a los elementos que constan en las actas del expediente, verificada la lectura y el estudio de las razones exteriorizadas por el recusante, se procede a decidir con apoyo a los sucesivos argumentos:
a.- Del escrito que dio origen a la presente incidencia sólo se infieren señalamientos sobre hipótesis sin base real o sustento alguno, no existiendo una relación concreta entre los elementos de hecho y de derecho referidos. Configurando una acción infundada ante la inexistente determinación de las circunstancias que permitan relacionar una causa legal para su procedencia. Recusación donde del mismo modo se invocan incorrectamente causales cuyo fundamento es el Código de Procedimiento Civil, desconociéndose que la normativa aplicable con respecto a lo planteado es la contenida en el Código Orgánico Procesal Penal.
b.- Para la procedencia de la recusación ésta debe ser presentada de forma escrita ante el funcionario o funcionaria sobre quien se señale la causal de recusación, y en el caso concreto, siendo recusadas cinco Magistradas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la consignación del escrito recusatorio fue ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa-Extensión Acarigua.
c.- Luego del análisis pormenorizado del escrito recusatorio, se confirma la inexistencia de constancia demostrativa que el ciudadano AKRAM EL NIMER ABOU ASSI sea abogado legalmente facultado para actuar en la presente causa, y se refleja que tampoco es asistido por abogado o abogada que reúna dichas condiciones. Interviniendo el referido ciudadano de forma personal sin identificarse como abogado, ni aportar número de Inpreabogado. Ausencia de asistencia profesional que (aparte del incumplimiento de un requisito de actuación), originó en lo expuesto por el recurrente de forma escrita, una ilógica aplicación de la ciencia del derecho. (Omisis…). Como colorario de lo anterior, la recusación propuesta resulta inadmisible (omisis…). Así se declara.
En consecuencia, solo las partes a quienes el Código Orgánico Procesal Penal les otorga la facultad para poder recusar son aquellas que están legitimadas para interponer en nombre de la cualidad que representan recusación en contra del juez o jueza que conozca la causa, ello en razón de que las decisiones dictadas por ese jurisdicente pueden estar afectada de imparcialidad, no debiéndose desprender ningún tipo de actuación, hecho u omisión atribuible al recusado que pueda comprometer su imparcialidad. Instituyendo en este sentido la recusación el acto a través del cual el legitimado que es afectado por la causal taxativa dispuesta por ley, requiere la exclusión del funcionario o funcionaria inmerso en la misma, y por ende su no participación en el proceso. (Vid. Sala de Casación Penal en sentencia No.307 de fecha 11 de octubre de 2013 Exp. C11-116 con Ponencia del DR. PAUL JOSE APONTE RUEDA).
En atención a la norma antes transcrita y a la citada jurisprudencia, aprecia este Tribunal de Alzada, que por el profesional del derecho ALEXANDER MARCANO, Abogado en ejercicio, quien dice obrar como defensor privado designado por los ciudadanos ANDRES ESOINA SILVA, KELVIS HERNANDEZ Y FREDDY LEAL RINCON, titulares de las cédulas de identidad Nos 28.470.585, 20.147.030 y 20.372.930, respectivamente, en el asunto signado bajo el N° 5J-1444-21 (nomenclatura de Instancia), sin que conste en la incidencia de recusación documentación alguna que certifique su cualidad de parte en el asunto Nro. 5J-1444-21, por lo tanto se verifica su falta de acreditación como parte, y por ende no se encuentra legitimado. Y así se decide.
Por lo que, al haber sido propuesta la recusación sin llenar los extremos de ley, la misma no puede ser admitida, toda vez que a las actas no se evidencia documentación alguna que la acredite como defensor de los ciudadanos ANDRES ESOINA SILVA, KELVIS HERNANDEZ Y FREDDY LEAL RINCON, no demostrando de manera alguna la cualidad con la que refiere actuar. En tal sentido, observan las integrantes de esta Alzada, que la presente recusación fue interpuesta por la abogada ALEXANDER MARCANO, Abogado en ejercicio, , la cual va dirigida en contra de la ciudadana ROSA MARIA FERNANDEZ, en su carácter de Jueza Quinta de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, sin acreditar legitimidad, todo lo cual conduce a la INADMISIBILIDAD de la recusación, conforme a lo establecido en el artículo 88 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Declara.
Por último, advierte esta alzada que conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal así como el criterio jurisprudencial según sentencia N° 1917 dictada en fecha 19-10-2007 por Sala Constitucional, en la cual estableció: “de modo que por razones de probidad el abogado Luis Faría Losada a debido declinar el nombramiento como defensor en el juicio que se sigue en contra del procesado Alberto Mdah Nammour ante el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por cuanto el juez titular del juzgado ante el cual cursaba la causa era su hermano…”; en consecuencia las partes deben litigar con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que este código les concede; en razón de ello, se hace un llamado de atención al abogado ALEXANDER MARCANO para que en futuras oportunidades evite plantear incidencias infundadas y sin cumplir las formalidades de ley, con la única intención de separar al juez o jueza del conocimiento de un asunto penal, por cuanto no sólo incurre en el ejercicio incorrecto de sus facultades procesales, sino que ocupa a esta corte en asuntos que no lo ameritan y distraen de conocer otros que si deben ser examinados. ASI SE INSTA.
VI
DISPOSITIVA
Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: INADMISIBLE por falta de legitimación activa la recusación presentada por ALEXANDER MARCANO, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 115.743, quien dice obrar como defensor privado designado de los ciudadanos ANDRES ESOINA SILVA, KELVIS HERNANDEZ Y FREDDY LEAL RINCON, titulares de las cédulas de identidad Nos 28.470.585, 20.147.030 y 20.372.930, respectivamente, la cual va dirigida en contra de la ciudadana ROSA MARIA FERNANDEZ, en su carácter de Jueza Quinta de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, conforme a lo establecido en el artículo 88 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo, notifíquese y remítase la presente incidencia al Tribunal de la instancia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los Veintiún (21) días del mes de Septiembre de 2021. Años: 210° de la Independencia y 160° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA
Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA
LAS JUEZAS PROFESIONALES
Dra. LIS NORY ROMERO FERNANDEZ Dra. JESAIDA DURAN MORENO
Ponente
LA SECRETARIA,
ABG. MARIFEE FLORES CUBILLAN
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 245-21, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA,
ABG. MARIFEE FLORES CUBILLAN
ASUNTO PRINCIPAL : 5J-1444-21
ASUNTO : 5J-1444-21