TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
SALA PRIMERA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, 2 de Septiembre de 2021
209º y 162º

ASUNTO PRINCIPAL: 5C-320-2020
ASUNTO: 5C-R-184-2021

DECISIÓN N° 242-2021

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES ERNESTO JOSÉ ROJAS HIDALGO

Se recibieron las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la ciudadana YAZMIN URDANETA OLMOS, Abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 85.295, en su carácter de defensora privada de la ciudadana BELKIS COROMOTO DEL MORAL HERNÁNDEZ, en contra de la Decisión Nro. 250-2021, dictada en fecha 23 de junio de 2021, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual acordó; ANULAR el Escrito Acusatorio presentado por la Fiscalía 42° Del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contra la ciudadana BELKIS COROMOTO DEL MORAL HERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal; y se ordenó a la representación fiscal emita un nuevo acto conclusivo en un lapso de quince (15).
Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 19 de Agosto de 2021, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez ERNESTO JOSÉ ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Luego, en fecha 23 de Agosto del presente año, esta Sala declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÒN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

La ciudadana YAZMIN URDANETA OLMOS, Abogada en ejercicio, en su carácter de defensora privada la ciudadana BELKIS COROMOTO DEL MORAL HERNÁNDEZ; interpuso su recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició la abogada privada su escrito recursivo solicitando la revocatoria del fallo impugnado, exponiendo lo acontecido durante el acto de Audiencia Preliminar, donde fue decretada por el Tribunal de Control la nulidad del escrito acusatorio, señalando la defensora que la Jueza a quo estimó que no fue realizado el procedimiento adecuado en relación a las experticias grafotécnica y lofoscopia (dactiloscopia) peticionadas por la defensa técnica; este sentido destacó la apelante que en fecha 11.03.2021 el Tribunal Cuarto de Control, decretó la nulidad del escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía 42°, otorgando un lapso de diez (10) días al Ministerio Público, para la obtención de las diligencias de investigación antes señaladas.

Continuó expresando la recurrente, que en torno a lo anterior, efectivamente la representación fiscal presentó las experticias requeridas, señalando que las mismas corren insertas en la pieza principal, y que en ellas se evidenció que las firmas y huellas no se corresponden, estimando que no existe presunta culpabilidad que sustente el llevar a juicio a su patrocinada.

En este orden, la Defensora privada, planteó como única denuncia, el gravamen irreparable ocasionado por la Jueza de control, al decretar la nulidad absoluta del escrito acusatorio por segundo vez, estimando que afectó los intereses y derechos que le asisten a su defendida, tales como el debido proceso, la tutela judicial efectiva, la seguridad jurídica, principio de legalidad, igualdad procesal, quebrantamiento de normas procesales y la medida de privación de libertad recaída sobre la imputada de autos.

Prosiguió la apelante, citando preceptos de la norma adjetiva penal, para sustentar los derechos y garantías que le asisten a su patrocinada, explicando en que consiste la seguridad jurídica y el debido proceso, destacando que la importancia en el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y que los mismos estén adecuadamente realizados, destacando la defensora que el deber de todo jurisdicente es velar que el desarrollo del proceso penal desde su fase preparatoria se realizó sin vicios en la actividad del mismo.

Indicó la abogada privada, que la Jueza de instancia erró al anular por segunda vez la acusación fiscal, reponiendo la causa hasta el estado que la representación fiscal subsane los vicios detectados, de conformidad con la excepción establecida en el artículo 28 numeral 4 literal “I” del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido, arguye la recurrente que tales excepciones deberán ser opuestas por las partes, destacando que en el escrito de contestación presentado, no presentó dicha excepción solicitando el sobreseimiento en virtud de los resultados de las experticias recabadas por el Ministerio Público.

En este sentido, la recurrente trae a colación lo establecido en la sentencia de fecha 11.02.2014 emanada de la Sala de Casación Penal, número 29, expediente 12-306, destacando que en el caso en concreto a su juicio, ante el no cumplimiento del Ministerio Público, conlleva como consecuencia el sobreseimiento definitivo, en virtud de que la Jueza a quo, determinó que no se realizó el procedimiento adecuado y no tomó las muestras de la víctima y el testigo.

Reiteró la defensora privada, que en el procedimiento penal debe cumplirse con ciertas formalidades esenciales desde el inicio, siendo las normas de orden público, no pudiendo ser relajadas por las partes, para que las mismas sean válidas y aseguren las garantías procesales y constitucionales.

Finalmente, solicitó la Abogada privada se declare admisible el recurso de apelación interpuesto, y se declare con lugar revocando en consecuencia la decisión impugnada.

DE LA CONTESTACIÒN AL RECURSO DE APELACIÒN

La abogada MADALITH J. TORRES URRIBARRI, en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Inicia señalando la Fiscal del Ministerio Público, que la defensa privada en su escrito de apelación hace alusión a cuestiones fácticas, para intentar lograr la libertad plena de su defendida, o en su defecto la revocatoria de la medida privativa que recae en su contra. Prosiguió destacando la representante de la vindicta pública, que en fecha 21.04.2021 presentó nuevo escrito acusatorio dando cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Cuarto de Control durante la audiencia preliminar, en este sentido indicó que en fecha 11.05.2021 fueron remitidas al Tribunal Quinto de Control las resultas de las experticias documentológicas y lofocospicas, solicitadas por la defensa privada y promovidas en el escrito acusatorio.

Prosigue exponiendo quien contesta, que en la Jueza de instancia, decretó la reposición de la causa al estado de que dicha representación fiscal, subsanara los vicios detectados en relación a la práctica de las experticias de grafotecnia y lafoscopia, en tal sentido señala la Fiscal del Ministerio público, que la Juzgadora a quo no podría considerar un cambio en la medida impuesta a la acusado, por cuanto lo ordenado por el Tribunal de control no se tiene como garantía de las resultas del proceso.

Destacó la representante Fiscal, que no evidenció la violación de derechos fundamentales en la decisión impugnada, estimando que la misma se encuentra debidamente fundamentada, teniendo como finalidad ser garante del proceso y los derechos del justiciable.

Finalmente, solicitó la Fiscal del Ministerio Público, se declare inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que la decisión recurrida se dictó en ocasión de la audiencia preliminar, celebrada en fecha 23 de Junio de 2021, por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, en la cual Anulo el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Publico, para que emita nuevo acto conclusivo en el lapso de quince días.

En ese orden de ideas, la apelante denunció como único punto, que se le ocasionó un gravamen irreparable a su defendida, violentando los derechos y garantías que le asisten, como lo son: el debido proceso, la tutela judicial efectiva, la seguridad jurídica, principio de legalidad, igualdad procesal, quebrantamiento de normas procesales y la medida de privación de libertad recaída sobre la imputada de autos, en virtud de la declaratoria de nulidad del escrito de acusación presentado por el Ministerio Público y el otorgamiento del lapso de quince (15) días para la presentación de un nuevo acto conclusivo, cuando en fecha 11.03.2021 el Tribunal Cuarto de Control habría declarado la nulidad de la acusación fiscal en los mismos términos, y posterior a ello la vindicta pública presentó las respectivas resultas de las diligencias solicitadas.

Así las cosas, procede esta Instancia Judicial a efectuar un breve recorrido procesal para constatar la actuación judicial y verificar si la recurrente posee la razón en la denuncia formulada, observando que en las fechas que a continuación se destacan existen los actos procesales descritos:

- En fecha 11-09-2020 fue presentada la ciudadana BELKIS DELMORAL HERNANDEZ YANCEN URDANETA, titular de la cédula de identidad No V-11.451.703 ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control extensión Cabimas, imputándole los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento, oportunidad en la cual se decreta en su contra la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 23-32 de la pieza I causa principal).

- En fecha 25-10-2020 La Fiscal Provisoria Cuadragésima Segunda del Ministerio Público presenta acusación fiscal, de la cual se desprende que la ciudadana BELKIS DELMORAL HERNANDEZ YANCEN URDANETA, titular de la cédula de identidad No V-11.451.703 es acusada por la comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento. (Folios 202-212 de la pieza I causa principal)

- En fecha 11.03.2021 se efectuó el acto de audiencia preliminar acordándose mediante decisión 052-21 anular el escrito acusatorio y ordenó a la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público emitir un nuevo acto conclusivo, subsanar los vicios detectados en audiencia y practique las experticias de Grafotecnia y Lafoscopia. (Ver folio del 319 al 325 de la pieza I causa principal).

- En fecha 21.04.2021 La Fiscal Provisoria Cuadragésima Segunda del Ministerio Público presenta acusación fiscal, de la cual se desprende que la ciudadana BELKIS DELMORAL HERNANDEZ YANCEN URDANETA, titular de la cédula de identidad No V-11.451.703 es acusada por la comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento. (Ver folios del 439-449 de la pieza I causa principal).

- En fecha 23.06.2021 mediante decisión 250-21 el mismo Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control extensión Cabimas ANULA EL ESCRITO DE ACUSACION presentado por el Ministerio Público el 24.042021 contra la imputada ciudadana BELKIS DELMORAL HERNANDEZ YANCEN URDANETA, por segunda vez estimando que el Ministerio Público no realizó el procedimiento correcto para obtener las muestras de los testigos y víctimas en la causa penal...” (Ver folios del 506 al 513 de la pieza II causa principal).

- En fecha 22.07.2021 los representantes de la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público presenta acusación fiscal, de la cual se desprende que la ciudadana BELKIS DELMORAL HERNANDEZ YANCEN URDANETA, titular de la cédula de identidad No V-11.451.703 es acusada por la comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento. (Ver folios del 539 al 557 de la pieza II causa principal).

- En fecha 23.07.2021 el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control extensión Cabimas, estampa auto fijando Audiencia Preliminar en este caso, para el día 12/08/2021. (Ver folio 559 de la pieza principal).

En este orden, del recorrido efectuado se constata que, ciertamente el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, ANULÓ el escrito acusatorio, argumentando en la decisión recurrida de fecha 23.06.2021 expresamente lo siguiente:

“…ahora bien verificado las actuaciones que conforman la investigación fiscal este tribunal observa un vicio que afecta el debido proceso y el derecho a la defensa de la imputada. Por lo que, se hace necesario señalar lo que refiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal 1ero y en el cual se dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…omissis…Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidencia la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente trascrito, que determinan la nulidad absoluta del acto. Así las cosas, observa esta jurisdicente que en fecha 21-04-2021, fue presentado escrito acusatorio en contra de la ciudadana BELKIS COROMOTO DEL MORAL HERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previstos en el artículo 16 de la Ley Contra El Secuestro y la Extorsión, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y una vez este Tribunal realiza el control material y formal de dicho acto conclusivo, pudo verificar que lo concerniente al particular referido a la práctica de experticia de Grafotecnia y Lafoscopia (Dactiloscopia) a los fines de comparar firmas y huellas entre los ciudadanos Marcelino Borjas, Edinson Rodríguez y Grecia Reyes, quienes fungen como víctimas y testigos en el presente asunto, ordenadas por el Tribunal Cuarto de Control (Tribunal Comisionado), se observa que la vindicta pública no realizó el procedimiento correcto para obtener las muestras de los Marcelino Borjas, Edinson Rodríguez y Grecia Reyes, en aras de poder comparar sus firmas y huellas con las contenidas en las actas que conforman el presente asunto aun cuando la Fiscalía 42° del Ministerio Público, ordenó lo conducente para la práctica de las mismas, no obstante la vindicta pública no agotó los medios de notificación para hacer comparecer a las víctimas y testigo; por lo cual se ordena su practica, por cuanto las mismas son necesarios, útiles y pertinentes a los fines de determinar si nos encontramos verdaderamente frente a un procedimiento legalmente iniciado, premisas estas que sin duda alguna, representa una violación a la Garantía Constitucional del Debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el representante de la vindicta pública al no realizar el procedimiento correcto para la práctica de dichas diligencias, y no agotar los medios de notificación de las víctimas y testigo a los fines de que comparezcan en aras de realizar la practica de las referidas experticias, afecta el derecho a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y permite una adecuada defensa, conforme a lo establecido en los artículos 26, 49 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, estos graves errores, cometidos por el Ministerio Público, afectaron la irregularidad del proceso, alientan la impunidad y limitaron la intervención y defensa de los ciudadanos, por lo que en atención a lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, obligare es declarar la nulidad…”( Decisión N° 390 del 19 de agosto de 2010). Vista las consideraciones anteriores en concordancia con el fallo anteriormente trascrito, se observa que existe una violación al derecho a la defensa y por ende al debido proceso y la tutela judicial efectiva de la ciudadana imputada BELKIS COROMOTO DEL MORAL HERNÁNDEZ, lo que comporta una NULIDAD ABSOLUTA del escrito fiscal, conforme a lo dispuesto en los artículo 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que existe un vicio que afecta el debido Proceso y el Derecho a la Defensa..omissis…En este modo de ideas a la imputada, ciudadana BELKIS COROMOTO DEL MORAL HERNÁNDEZ, se le violentó su derecho y garantía, relativo al derecho a la defensa…Por lo que una vez analizadas las actuaciones que conforman el actual asunto penal, y hecho el análisis antes descrito se evidencia que se contravino formas y condiciones previstas en nuestro texto procedimental, Constitucional, así como a los Tratados y Acuerdos suscritos por nuestra República, quebrantándose el derecho de Rango Constitucional y legal relativo al derecho a la defensa y al debido proceso…omissis…En razón a lo antes expuesto, evidenciándose que existen violaciones de normas de orden público constitucional, como lo es derecho a la defensa y el debido proceso de la imputada, ciudadana BELKIS COROMOTO DEL MORAL HERNÁNDEZ, como consecuencia de ello, se declara de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 numeral 4, literal “i” del código Orgánico procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, LA NULIDAD DE LA ACUSACIÓN FISCAL, reponiéndose la causa hasta el estado de que la Representación Fiscal subsane los vicios detectados en esta audiencia, relativas a la práctica de experticia Grafotecnía y Lafoscopia (Dactiloscopia) debiendo hacer comparecer a las víctimas y testigo ciudadanos Marcelino Borjas, Edinson Rodríguez y Grecia Reyes, en aras de tomar de manera correcta las muestras para comparar firmas y huellas de los referidos ciudadanos, contendidas en el presente asunto penal, por cuanto la defensa demostró la utilidad, necesidad y pertinencia; otorgando para ello al titular de la acción penal un lapso de QUINCE (15) DÍAS HÁBILES, para la presentación del acto conclusivo, contados a partir del recibido de la causa en la Fiscalía 42° del Ministerio Público, sin que tal declaratoria de nulidad se extienda a actos de investigación anteriores al escrito acusatorio. En virtud a la mencionada nulidad, este Tribunal no emite pronunciamiento en cuanto a la solicitud de Sobreseimiento formulada por la defensa y demás solicitudes presentadas en el escrito de contestación…Se Mantiene la Medida Cautelar que recae en contra de la imputada de autos, por cuanto consta en actas, elementos que hacen suponer a esta Juzgadora, que teniendo en cuenta la entidad de los delitos por lo cuales la Fiscalía del Ministerio Público a la ciudadana BELKIS COROMOTO DEL MORAL HERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previstos en el artículo 16 de la Ley Contra El Secuestro y la Extorsión, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal ; los cuales le corresponde una pena a imponer de más de 10 años de prisión, por lo cual se mantiene el peligro de fuga, y considerando la magnitud del daño causado…” (Negrilla y subrayado propio de la recurrida).

Se constata así, del precitado fallo que la Jueza de Control una vez iniciado el acto de audiencia preliminar, e impuesta la imputada de los derechos y garantías que le asisten, en especial del contenido del artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; otorgó el derecho a intervenir al representante del Ministerio Público quien ratificó el escrito de acusación fiscal presentado contra la ciudadana BELKIS COROMOTO DEL MORAL HERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal; así como los medios probatorios ofertados en dicho escrito, quien a su vez solicitó el enjuiciamiento de la misma. Igualmente, observa esta Sala que el A quo le concedió el derecho de palabra a la procesada, quien tuvo la oportunidad de rendir declaración sin ningún tipo de coacción o apremio.

Del mismo modo, constatan estos Jueces de Alzada que la Instancia le dio oportunidad a la defensa privada a realizar los alegatos que estimara pertinentes a los fines de desvirtuar la acusación realizada contra sus patrocinados, como en efecto lo hizo, requiriendo la desestimación del delito de Asociación para Delinquir y el sobreseimiento del delito de Extorsión, por considerar que no existen medios probatorios para determinar la responsabilidad penal de su defendida.

Ahora bien, evidenció este Tribunal Colegiado, que la Jueza de Control adujo que lo procedente era LA NULIDAD ABSOLUTA del escrito acusatorio por la violación a los principios del debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, sin embargo, estiman estos jurisdicentes tal y como lo ha señalado el máximo tribunal de la República que no toda infracción de una norma procesal supone violación de una garantía constitucional y una situación de indefensión para una de las partes, por ello, para mayor entendimiento se trae a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N.° 1100, de fecha 25 de julio de 2012, caso: Edgar Brito Guedez, en la cual, respecto de la garantía de las formas procesales, dejó aclarado lo siguiente:

(…) nuestro proceso penal y, en fin, todo proceso penal, está diseñado para reconstruir los hechos mediante juicios de valor, basados en procedimientos cognoscitivos sujetos a controles objetivos y racionales, realizados mediante reglas que garanticen la verdad procesal, toda vez que la única justificación que dicho proceso tiene es la de encontrar la verdad, pero la verdad sólo como correspondencia lo más aproximadamente posible, en su motivación, a las normas fijadas legalmente.
De esta manera, surge la diferencia entre los principios y las garantías, pues de su violación dependerá la consecuente nulidad. Los principios son considerados como el núcleo central de un Estado de Derecho, en razón de lo cual se han constitucionalizados y consagrados en todos los pactos internacionales de derechos humanos, como por ejemplo: el derecho a la defensa.
Las garantías, por su parte, son el medio para avalar el cumplimiento o la vigencia del principio, lo cual lleva a expresar que: las garantías son el medio y los principios el fin, ya que poco importa los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o en los tratados y convenios internacionales, si nuestras leyes no establecen normas que tiendan a asegurar el pleno respeto de tales principios.
En tal sentido, la garantía respecto del cumplimiento de un principio emerge de los requisitos que deben cumplirse para la realización de los actos procesales y su continuidad mediante las formas procesales, lo cual conlleva a que cuando no se cumple una forma, esto es: se incumple un requisito legal o se rompe una secuencia necesaria, la actividad procesal se vuelve inválida o defectuosa, y por ello, es que se afirma que: "las formas son la garantía".
De esta manera, no toda infracción de una norma procesal supone violación de una garantía constitucional y una situación de indefensión para una de las partes, por cuanto se debe comprobar que: a) la infracción tenga suficiente entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa; y, b) la infracción afecte la regularidad del acto impidiendo que produzca los efectos que le son propios.
Por tanto, de la progresiva importancia que han ido adquiriendo los principios constitucionales relacionados con el sistema procesal penal, se imponen criterios antiformalistas que obligan a tener en cuenta circunstancias distintas a la mera infracción de la norma procedimental. La violación de una forma lo que trae como consecuencia es una advertencia sobre el posible irrespeto a un principio, que de verse afectado, sin lugar a dudas debe ser anulado.
De allí, que resulte entonces determinante establecer cuándo, a pesar, de la violación de una forma procesal, el principio fundamental no ha sido menoscabado y, por ende, no surge la nulidad. La primera posibilidad implica determinar que tan efectiva es la forma para garantizar la vigencia del principio, vale decir: cuando una formalidad no es esencial en un proceso, y la segunda está referida al caso en el cual, pese la violación de la forma procesal, se toman otras previsiones para garantizar el principio que se protege.
Finalmente, hay que destacar que en materia de nulidades rige como principio el de la:" trascendencia aflictiva", atinente al perjuicio por la ausencia de las formalidades del acto, y conforme al cual la nulidad por la nulidad misma no es admisible, pues las nulidades no tienen por finalidad satisfacer deseos formales. La nulidad, por el solo hecho de que la ley disponga esa consecuencia, debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, y ello es así, por cuanto no hay cabida a la nulidad sin constatación del perjuicio (Subrayado de la Sala).

Ratificando el criterio reiterando de la Sala Constitucional sobre el carácter restrictivo de las nulidades:

“La Sala ratifica el carácter taxativo de la enumeración de las actividades absolutas, que son las únicas declarables de oficio, y el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que la regulan. El sistema de nulidades, por razones de estricta justicia y de seguridad jurídica, no es abierto o “virtual”, como lo pretendió la sentencia que ahora se revisa, si bien resulta abierta el listado de los derechos y garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio de acuerdo con expresa disposición de ley, por cuantos estos como lo reconoce el artículo 22 de la Constitución no están totalmente enunciados en el texto de la misma y corresponderá entonces al interprete determinar si el derecho que resulta lesiona corresponde aquellos que por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y por consiguientes tutelables mediante la nulidad de oficio de acuerdo con lo que establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal (Vid. Sentencia 3242 del 12.12.2002)

Incluso en sentencia de fecha 16.08.2013 la misma Sala Constitucional precisó:

“… cabe igualmente indicar lo establecido en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone que el juez, en aquellos casos en los cuales “no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación”, deberá, de oficio o a instancia de parte, declarar su nulidad por auto razonado. No obstante, dicha declaración, tal y como lo preceptúa el segundo aparte de dicha disposición normativa, no procede cuando se trate de defectos insustanciales en la forma, en razón de lo cual “solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento”, en la medida en que dichas actuaciones ocasionen a las partes un perjuicio que solo puede ser reparado por la nulidad. Perjuicio que, de acuerdo con la norma en comento, surge en la medida en que la inobservancia de las formas procesales violente “las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento”.

La excepción en cuestión se basa en el hecho de que la actividad procesal inválida o defectuosa que conlleva la violación de una garantía constitucional, es aquella que se origina por la infracción grave de una norma procesal que afecta el derecho fundamental a la defensa, impide los efectos del acto y ocasiona a la parte un perjuicio insalvable y constatable…”

De manera que, atendiendo al criterio plasmado y aplicándolo al caso en estudio, se observa que la Jueza de Instancia al ejercer el control formal y Material de la acusación, alertó la violación a los principios del debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, verificó que el Ministerio Público no realizó el procedimiento correcto para obtener las muestras de los ciudadanos Marcelino Borjas, Edinson Rodríguez y Grecia Reyes, y no agotó los medios de notificación para hacer comparecer a las víctimas y testigo.

Dentro de esta perspectiva, evidencian estos Jurisdicentes de la recurrida, que la Jueza de Control al analizar el asunto en concreto y una vez escuchadas las intervenciones de cada una de las partes del proceso, decidió que lo ajustado a derecho era decretar la nulidad absoluta del acto conclusivo presentado por la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público, puesto que al tomar el control material y formal del escrito acusatorio evidenció que el mismo no cumple con los parámetros contemplados en nuestra legislación, al no llevar a cabo correctamente el procedimiento de notificación de las víctimas y testigo en el proceso, para obtener las muestras requeridas para las experticias de Grafotecnía y Lafoscopia; vulnerando así el derecho a la defensa, al debido proceso y a una tutela judicial efectiva; situación que a criterio de la jurisdicente de control no podía ser subsanada en dicho acto; convergiendo en la nulidad absoluta de la acusación; y como consecuencia de ello le concedió al Ministerio Público un lapso de quince (15) días para la interposición de un nuevo acto conclusivo, prescindiendo de los vicios detectados por la Instancia.

En este sentido, estima conveniente para quienes conforman este Cuerpo Colegiado indicar que la fase intermedia se inicia con la presentación de un acto conclusivo, a saber del archivo fiscal, sobreseimiento o escrito acusatorio; en el caso bajo estudio el representante del Estado presentó la acusación, lo que supone que el Ministerio Público haya dado cumplimiento a los fines de la investigación preliminar, es decir, que haya logrado esclarecer el o los hechos, obteniendo tanto los elementos que sirven para fundar la acusación, como la defensa del imputado.

A este tenor, al momento de llevarse a cabo la correspondiente audiencia preliminar, que es el acto oral más importante de dicha etapa intermedia, el Juzgador y la Juzgadora tienen el deber de ejercer el control formal y material sobre la acusación, que ha sido presentada como acto conclusivo. Sobre esta actividad del Jurisdicente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado en la sentencia No. 728 de fecha 20.05.2011 con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, lo siguiente:

“…Es el caso, que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo””.

Por su parte, la doctrina enseña lo siguiente:

“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones” (Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

Podemos inferir así de los anteriores criterios, que al momento de efectuarse la Audiencia Preliminar, el Juez de la causa tiene el deber de resolver además de las peticiones efectuadas por las partes en el referido acto, sobre la admisión o no del escrito acusatorio, interpuesto por el Ministerio Público o querellante, ordenando en consecuencia la apertura a juicio, caso en el cual, el Juez puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la prevista en la acusación Fiscal o de la víctima; asimismo, puede dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; resolver las excepciones opuestas; decidir acerca de medidas cautelares; sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos; aprobar los acuerdos reparatorios; acordar la suspensión condicional del proceso y decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral; todo ello en atención a lo dispuesto en el artículo 313 de la Norma Adjetiva Penal, el cual expresamente dispone:

Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de la forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos
7. Aprobar los acuerdos reparatorios
8. Acordar la suspensión condicional del proceso
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…”

En armonía con lo anterior, debe esta Sala indicar que el control de la acusación abarca necesariamente, la realización por parte del Juzgado de Instancia, de un análisis sobre los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo así esta fase del proceso como un filtro, a fin de impedir la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Dicho control, comprende un aspecto formal y otro material o sustancial; es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio.

Ahora bien, el cumplimiento a cabalidad de esta labor de parte acusadora que corresponde al Ministerio Público, sólo es posible a través de la practica de diligencias ordenadas y dirigidas por las autoridades encargadas de la persecución penal, a los fines de establecer la existencia o no del hecho delictivo investigado, los medios de comisión, el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con el delito investigado y la identidad de los autores y participes que presuntamente han cometido el delito investigado; sin embargo tales diligencias de investigación no poseen de valor probatorio, por carecer las mismas de contradicción e intervención judicial; en tal sentido la Dra. Magaly Vásquez ha señalado:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realce bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial...” (Magali Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal).

En este sentido las diligencias de investigación constituyen actos iniciales del proceso, encaminados a conseguir elementos y circunstancias que rodean el hecho que se está investigando y que se aportan al proceso penal, de tal manera que sirvan en primer instante al representante fiscal, como elementos de convicción que le permitirán a posteriori determinar cual va a ser el acto conclusivo a dictar en aquella investigación por el desarrollada.

En este orden de ideas en la fase preparatoria se realizan actividades de investigación para traer al proceso elementos de convicción que luego de estimados por el fiscal del Ministerio Público le servirán de soporte o fundamento al acto conclusivo que dicte, al respecto la citada autora Dra. Magaly Vásquez ha sostenido que:

“... De análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal) (Destacado de la Sala)

En armonía con lo señalado, debe precisarse que las diligencias de investigación son actividades probatorias que surgen específicamente de esta etapa indagatoria, entendida ésta como aquellas actividades de campo encargadas de recabar informaciones o datos, que deben procesarse con inmediatez, con la finalidad de esclarecer el hecho y descubrir la verdad, desde el mismo momento de conocerse la perpetración de un hecho punible de acción pública y durante el desarrollo de la investigación.

Vista esta perspectiva, hace inferir a estos jueces de Alzada que la Juzgadora de Instancia, amparada bajo las atribuciones que le han sido conferidas por nuestra legislación, tomó el control material y formal del escrito de acusación, evidenciando las omisiones e irregularidades cometidas por el Titular de la Acción Penal al momento de presentar su acto conclusivo; que conllevó a dictaminar que la acusación fiscal infringía el debido proceso, ante el erróneo procedimiento realizado por el Ministerio Público para la notificación de las víctimas y testigos en la presente causa penal, pues como es bien sabido, en la Audiencia Preliminar el Juzgador o Juzgadora de Control tiene la potestad exclusiva de verificar si la acusación fiscal o particular propia, según sea el caso, rebasa las exigencias delimitadas en nuestra Legislación.

Ahora bien la recurrente alega que la jueza A quo realizó la audiencia preliminar en fecha 23.06.2021, denunciando la defensa que el representante del Ministerio Publico subsanó las violaciones que tenía el escrito acusatorio, presentando las experticias requeridas en fecha 11.03.2021, por ello considera el Defensor privado que se le ocasionó un gravamen irreparable al declarar la Jueza de Control la nulidad del escrito acusatorio por segunda vez. Bajo estas premisas, esta Alzada observa de la revisión del presente asunto penal, que a los folios 539 al 557, corre inserto nuevo escrito acusatorio fiscal presentado en fecha 22.07.2021, por ante la Unidad de Recepción de Documentos y Distribución del Departamento de Alguacilazgo extensión Cabimas, en el presente caso que ocupa para resolución de la presente incidencia recursiva se constata que el lapso otorgado por el Juzgado de la Instancia fue cumplido, por haberse transcurrido el lapso concedido por la Instancia, por lo que resulta inoficiosa la revocatoria de la decisión tal como pretende del defensor privado, por lo que seria una reposición inútil.
Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, consideran quienes conforman este Tribunal ad quem que el pronunciamiento realizado por la jueza de la causa, resulta atinente toda vez que, como ya se ha hecho saber, en la audiencia preliminar tomó el control formal y material del escrito de acusación fiscal, para determinar que el mismo no cumplía con los requisitos exigidos por nuestro legislador, por lo que decidió anular el mismo, y le otorgó un lapso de quince (15) días al Ministerio Público para presentar el acto conclusivo que estime pertinente con ocasión a los elementos de convicción insertos en autos; prescindiendo de los vicios observados por la Instancia en la audiencia preliminar; asimismo, la a quo dio respuesta a cada uno de los planteamientos y peticiones formuladas por las partes intervinientes en el presente asunto; constatándose de actas que fueron preservados los derechos y garantías que les asiste a la imputada de autos, garantizando no sólo el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos; sino también la justicia en las decisiones, la cual, en el caso bajo análisis, se evidencia el fundamento en ella esgrimido, razonado y motivado, por cuanto la Jueza de Control, explicó clara y certeramente, las razones en virtud de las cuales se resolvió las peticiones argumentadas, brindando seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo, siendo lo procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto por la defensa privada, y por vía de consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASI SE DECIDE.

Precisan oportuno estos Juzgadores indicarle a la Jueza Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, que emitió la decisión aquí recurrida, visto que ya fueron recabadas las experticias grafotécnica y lofoscopia (dactiloscopia) peticionadas por la defensa técnica en lo subsiguiente, lo procedente en derecho es la realización de la Audiencia Preliminar, en atención a lo dispuesto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana YAZMIN URDANETA OLMOS, Abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 85.295, en su carácter de defensora privada la ciudadana BELKIS COROMOTO DEL MORAL HERNÁNDEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión Nro. 250-2021, dictada en fecha 23 de junio de 2021, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual acordó; ANULAR el Escrito Acusatorio y se ordenó a la Fiscalía 42° del Ministerio Público emita un nuevo acto conclusivo en un lapso de quince (15) días.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de Septiembre del año dos mil veintiuno (2021). Años: 210° de la Independencia y 162° de la Federación.
Regístrese, publíquese, remítase.

JUECES PROFESIONALES

ERNESTO ROJAS HIDALGO
Presidente/Ponente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO MARYORIE PLAZAS HERNANDEZ

LA SECRETARIA

ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nro. 242-2021 del libro copiador de decisiones interlocutorias llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS