REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO NACIONAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO-OCCIDENTAL JUEZA PONENTE: MARÍA ELENA CRUZ FARÍA EXPEDIENTE Nº VP31-Y-2018-000038 En fecha 27 de noviembre de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) del Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, proveniente del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial (en consulta), interpuesto por el ciudadano HENRI DE JESÚS SOTO COLLARZA, titular de la cédula de identidad Nº V-4.522.719, asistido por el abogado Daniel Graterol, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 101.825, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS). Tal remisión se hizo en virtud del auto dictado en fecha 9 de agosto de 2018, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a través del cual se ordenó remitir en consulta obligatoria la sentencia dictada en fecha 19 de septiembre de 2016, dictada por el referido Juzgado Superior y mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Henry de Jesús Soto, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). En fecha 27 de noviembre de 2018, se dio cuenta a este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, se designó ponente a la Jueza María Elena Cruz Faría, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de dictar la decisión correspondiente. En fecha 19 de febrero de 2019, en virtud de la cantidad de asuntos para decidir, se difirió la publicación de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 29 de septiembre de 2021, se reconstituyó la Junta Directiva, la cual quedó conformada de la siguiente manera: Dra. Perla Rodríguez Chávez, Presidenta; Dra. María Elena Cruz Faría, Vice-Presidenta; y Dra. Lissette Calzadilla Párraga, Jueza Nacional Suplente, motivo por el cual el Juzgado Nacional se abocó al conocimiento de la causa. -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Por escrito presentado el día 3 de mayo de 2006, el ciudadano Fredy José García Taborda, asistido por el abogado Gerardo José Mora Pérez, ambos plenamente identificados en autos, interpuso “solicitud de estabilidad laboral, calificación por despido injustificado, reenganche y pago de salarios caídos”, ante los tribunales laborales del estado Táchira. La cual, luego de ser declinada en razón de la competencia y reformada en fecha 6 de diciembre de 2006 por el abogado Daniel Graterol, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 101.825, actuando con el carácter de apoderado judicial del accionante, fue calificada como recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), con base en los fundamentos de hecho y de derecho siguientes: Argumentó que, “(…) en fecha primero (01) (sic) de mayo de 2000 comenzó a prestar sus servicios al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Hospital Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz, San Cristóbal- estado Táchira) (…) específicamente en el Cargo N° 00830 de Cirujano Cardiovascular Adjunto, Código de Origen 60209601, ello en virtud del pedimento requerido por el Dr. Carlos Alezard, (anterior Director del referido Instituto), al Dr. Fernando Esquerre, (anterior Director General de la Salud), solicitud de fecha primero (01) (sic) de marzo del 2000 (…)”. (Mayúscula y negritas del original). Igualmente indicó que, en fecha 25 de abril de 2006, fue notificado de su despido por estar presuntamente incurso en los siguientes hechos como causales de destitución: “En fecha 27 de marzo de 2.006, al ingresar el paciente Sr. Pablo Emilio Zambrano (…), y al requerir su presencia para la respectiva evaluación por ser el cirujano cardiovascular de guardia no contestó a las llamadas telefónicas que se le realizaron a su residencia ni y a su celular, siendo imposible la comunicación a sabiendas que en cualquier emergencia [debía] estar en absoluta disponibilidad para resolverla. Que en fecha 16 de 2006, se le solicitó interconsulta en el caso referente al paciente Juan Ramón Roa (…) ameritando su valoración para decidir conducta terapéutica, de los cuales [habían] transcurrido cuatro (4) días sin valorar el paciente, incumpliendo de [esa] manera con su deber. Que en fecha 19 de abril de 2006, ingresó la Paciente (sic) Ana Maldonado (…) [fue] solicitada su valoración y no [acudió] al llamado habiendo transcurrido dos (2) (sic) días sin que haya realizado la misma (…)”. (Corchetes de este Juzgado Nacional). Manifestó la representación del querellante que, en el caso de marras se materializó el supuesto de funcionario público de hecho, porque al margen de la forma en que empezó a prestar sus servicios, su representado desempeñaba funciones idénticas a la de un funcionario público que hubiese ingresado a la función pública a través de los mecanismos previstos en la Ley para tal fin. Señaló al respecto que la jurisprudencia “(…) ha sostenido unos índices reveladores de la investidura de función pública (…)” los cuales desglosó de la siguiente manera: “a) El sometimiento a un vínculo de subordinación frente a la Administración; b) el cumplimiento de un horario impuesto unilateralmente o bien el mismo a que está sometida la generalidad de los funcionarios públicos, c) la realización de asignaciones que se corresponden con funciones públicas atribuibles a un cargo público previsto en el Manual Descriptivo de Cargos; d) La percepción de una remuneración fija, periódica y fatal, independientemente de la cantidad de trabajo realizada; e) El desempeño de tareas indeterminadas desde el punto de vista de su volumen y siempre que corresponda a un cargo específico de su materia; f) la continuidad y permanencia del funcionario en el ejercicio de sus funciones.”. Alegó que, el querellante “(...) prestó sus servicios profesionales al Instituto de Venezolano de los Seguro Sociales ejerciendo las funciones propias del Cargo Funcionarial de Adjunto Cirujano Cardiovascular, por el tiempo ininterrumpido de seis (06) (sic) años, de manera subordinada, sin ningún tipo de descanso, a tiempo completo y disponibilidad absoluta con guardias de carácter permanente, y sin guardias de carácter rotativo, percibiendo la remuneración mensual correspondiente, sin serle cancelado (sic) las horas extras laboradas.”. Expuso en este sentido que, tal situación se configuraba en una relación de contenido funcionarial por lo que, a su decir, su representado gozaba de los derechos contenidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública. En cuanto a los vicios que, según su exposición, se materializaron en el acto de destitución hizo referencia a: “Vicios al Debido Procedimiento y el Derecho a la Defensa (Violación de normas Constitucionales y Legales)”; al respecto, indicó que no se produjo la sustanciación de un procedimiento administrativo sancionatorio previo a la destitución, a los fines de determinar la procedencia de dicha medida, “(…) por lo que de forma manifiesta le [fueron] cercenados todos sus derechos constitucionales inherentes al Debido Procedimiento y a la Defensa en sede administrativa, entre los cuales se encuentran: i) derecho a ser notificado de la apertura del procedimiento. ii) derecho a ser oído, iii) derecho de acceso al expediente, iv) derecho a formular alegatos y probanzas, v) derecho a una decisión motivada, entre otros.”. (Corchetes de este Juzgado Nacional). Finalizó al indicar que tal situación se configuró en una vía de hecho por parte del órgano querellado. “Vicio de Falso Supuesto de Derecho”; Expuso al respecto que, ninguna de las actuaciones irregulares que le fueron imputadas al hoy querellante y en las cuales fundamentó la parte querellada el acto de destitución, fueron demostradas por lo que, a su decir, se incurrió en el referido vicio. Concluyó al hacer hincapié en la nulidad del acto administrativo, y argüir que el mismo violó derechos de índole constitucional y legal. En cuanto al fundamento jurídico de sus pretensiones, hizo referencia a los artículos 7, 25, 26, 49, 51, 87, 141, 257, 259 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 19, numerales 1, 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; 23, 54, 89, 92, 93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Finalmente, luego de sus argumentos de hecho y de derecho, formuló su petitum y solicitó: “1) Se declare la Nulidad (sic) Absoluta (sic) de la Decisión N° 138-06 de fecha 25 de abril de 2.006, proferido por el Director del Hospital “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz” Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, San Cristóbal, estado Táchira, mediante el cual se decide Despedir (sic) (Destitución) (sic) al ciudadano Henri de Jesús Soto Gollarza (…) del cargo funcionarial de Adjunto Cirujano Cardiovascular, cargo N° 00830, Código (sic) de origen 60209601, en el Hospital “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, San Cristóbal, estado Táchira. 2) Se ordene la Reincorporación del ciudadano Henri de Jesús Soto Gollarza antes identificado, al cargo N° 00830, de Adjunto Cirujano Cardiovascular en el Hospital “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, San Cristóbal, estado Táchira. 3) De conformidad con los artículos 23, 24 y 54 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se Ordene (sic) a la Dirección del Hospital “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, San Cristóbal, estado Táchira, El (sic) pago de todas las Remuneraciones (sic) de carácter laboral no canceladas al querellante, desde el momento de su Ilegal (sic) Despido (sic) (Destitución) (sic), salarios dejados de percibir, hasta el momento en que se dé fiel cumplimiento a la decisión judicial que así lo declare. 4) De conformidad con el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, Se (sic) Ordene (sic) que en la contabilidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se efectúe el respectivo Depósito de las Prestaciones Sociales pertenecientes a [su] representado, así como los respectivos intereses causados sobre las mismas, contadas a partir de la decisión administrativa de Despido (sic) (Destitución) (sic) Objeto de nuestra Pretensión (sic) de Nulidad (sic), hasta el momento en que se proceda a cumplir la ejecución de la sentencia que declare su nulidad. 5) Se prohíba a la Dirección del Hospital Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz” Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, San Cristóbal, estado Táchira, Reeditar (sic) un nuevo Acto (sic) similar en sus efectos al aquí declarado nulo.”. (Mayúsculas, negritas y subrayado en el original, corchetes de este Juzgado Nacional). -II- DE LA SENTENCIA CONSULTADA En fecha 19 de septiembre de 2016, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano Henri de Jesús Soto Collarza, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). El mencionado Juzgado Superior, determinó lo siguiente: “(…) Al tratarse la presente causa de querella funcionarial, es imprescindible determinar la investidura que ostenta el accionante ante la administración pública, para el justo pronunciamiento de fondo. Al respecto el artículo 146 de la Constitución expone: (… Omissis…) De lo dispuesto en la Carta Magna, se desprende de forma clara y precisa que los únicos funcionarios de carrera son aquellos electos por concurso público el cual es ofertado por los distintos órganos administrativos. Exceptuando a quienes sean contratados, a los funcionarios por elección popular y al personal obrero. Asimismo, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece: (… Omissis…) En ese orden, la ley in comento siendo la regulación especial designada para la materia bajo análisis, ratifica lo establecido en la Constitución respecto que, la administración pública estará integrada por funcionarios de carrera, y aunado a ellos agrega a los trabajadores que se encuentran desempeñando sus funciones bajo un cargo de libre nombramiento y remoción. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 08/08/2013, en el exp-AA50-T-2009-1122, realizó un amplio racionamiento del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos: (… Omissis…) Del contenido expuesto en la anterior sentencia, verifica este juzgado que lo establecido en los artículos 46 y 19 de las leyes supra mencionadas, es criterio sostenido por la sala (sic) Constitucional. Quien ratifica que el único procedimiento valido (sic) para ser funcionario de carrera es el concurso público. Entendido el supuesto establecido en la norma, este despacho pasa analizar (sic) y a determinarla categoría que ostenta el actor de esta querella funcionarial, al momento de ser sujeto pasivo del acto administartivo N° 138.06. (… Omissis…) En razón de lo antes examinado, teniendo en cuenta la norma Constitucional, la ley especial de la materia y los criterios jurisprudenciales revisados, se deja ver de forma precisa que el ciudadano Henri de Jesús Soto Gollarza (sic), prestaba sus servicios como medico (sic) cardiovascular contratado, sin tener el carácter de funcionario público de carrera. Y así se determina. En este sentido, el querellante no demostró su carácter de funcionario público de carrera y por ende no goza de la representación que indica en el desempeño del cargo, tal como lo exige el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En ese orden este juzgador pasa de seguidas analizar (sic) el criterio sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en su sentencia de fecha 14 de Agosto (sic) de 2008, donde entre otros aspectos se estableció lo siguiente: (… Omissis…) Del análisis realizado a la sentencia supra transcrita, que fija la figura de funcionarios de hecho, quienes a pesar de haber sido electos mediante el concurso establecido en el artículo 146 de la constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela, se les debe reconocer y garantizar estabilidad provisional, hasta tanto no sea celebrado el debido concurso y los mismos puedan optar al cargo que se encuentran desempeñando. En concordancia con el criterio establecido, destaca este juzgador que en el caso de autos, el querellante comenzó como contratado en el año 2000 ejerciendo funciones de un cargo de carrera (Medico (sic) cardiovascular), el cual se encontraba vacante para el momento de su contratación, razón por la cual encuadra su situación con lo fijado en la disposición transcrita. De esta manera, se concluye en este despacho que al momento del querellante recibir y ser notificado del acto administrativo N° 138-06, en el cual consta su despido se encontraba protegido del beneficio de estabilidad provisional o transitoria antes estudiado. Puesto que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del estado Táchira no había convocado al respectivo concurso público, destacando que estaba vacante el cargo desempeñado por el accionante. Así se establece. En consecuencia, debe forzosamente este juzgador declarar, que el ciudadano Henry (sic) de Jesús Soto Gollarza (sic), posee estabilidad provisional o transitoria en el cargo que ostentaba como Medico (sic) Cardiovascular, hasta tanto el Director del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del estado Táchira convoque el concurso para la provisión del cargo que desempeña el querellante, concurso que debe realizarse cumpliendo con todos los parámetros legales. Y así se decide. En este sentido, se hace forzoso declara nulo el acto administrativo contentivo de despido N° 138.06, de fecha 25/04/2006, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales hospital “Dr. Patrocinio Peñuela Ruíz” San Cristóbal Estado Táchira, que resuelve prescindir de los servicios del cargo vacante adjunto cardiovascular desempeñado por el ciudadano Henry (sic) de Jesús Soto Gollarza (sic). Y así se decide. Por último se ordena el pago de la remuneración dejada de percibir con las variaciones que la remuneración ha experimentado en el tiempo y demás beneficios de carácter económico, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, es decir, excluyendo bonificación de alimentación o cesta ticket, bono vacacional, y cualquier otro derecho que implique prestación efectiva del servicio, pagos que deberán realizarse desde la fecha de la ilegal destitución hasta la fecha de la efectiva reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando; para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se decide. V DECISIÓN En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara lo siguiente: PRIMERO: Se declara Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Daniel Alfredo Graterol, titulare (sic) de la cédula de identidad N° V-14.259.386, inscrito en el inpreabogado N° 101.825, actuando en su carácter de apoderado del ciudadano Henri de Jesús Soto Gollarza (sic), titular de la cédula de identidad N° V-4.522.719, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales hospital “Dr.- Patrocinio Peñuela Ruíz” San Cristóbal Estado Táchira. En consecuencia: SEGUNDO: Se declara la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contentivo de la Resolución N° 138-06 de fecha 01/03/2000 (sic) emitido por el director del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales hospital “Dr. Patrocinio Peñuela Ruíz” San Cristóbal Estado Táchira, mediante el cual prescindió de los servicios del querellante, en el cargo que venía desempeñando como Cirujano Cardiovascular. TERCERO: Se ordena la reincorporación del querellante al cargo que ejercía como Cirujano Cardiovascular, reconociendo al mismo estabilidad provisional hasta tanto no (sic) se realice el concurso establecido por la ley para la provisión del cargo que desempeña el querellante, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales hospital “Dr. Patrocinio Peñuela Ruíz” San Cristóbal Estado Táchira. CUARTO: Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir con las variaciones que hubiese (sic) presentado en el tiempo, y demás beneficios de carácter económico, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, es decir, excluyendo bonificación de alimentación o cesta ticket, bono vacacional, y cualquier otro derecho que implique prestación efectiva del servicio, los pagos que deberán realizarse desde la fecha de la ilegal destitución hasta la fecha de la efectiva reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando; para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo QUINTO: Se ordena al Director del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales hospital “Dr. Patrocinio Peñuela Ruíz” San Cristóbal Estado Táchira, realizar el concurso establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de ocupar las vacantes existentes, igualmente para otorgar la oportunidad al querellante de ingresar a la administración pública como funcionario de carrera. SEXTO: No se condena en costas dado (sic) la naturaleza del presente proceso judicial. SEPTIMO: (sic) Se ordena notificar a las partes de la presente decisión. (…)”. (Negritas y mayúsculas del original). -III- DE LA COMPETENCIA Corresponde a este Juzgado Nacional pronunciarse con relación a su competencia para conocer, en consulta, de la sentencia dictada en fecha 19 de septiembre de 2016, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Henri Soto, identificado en autos, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República: “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”. De la citada norma, se evidencia que el legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República para los casos de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, entendiendo que es un medio de defensa de los intereses de la República u otros entes que la ostenten, cuando esta sea condenada en el fallo dictado por el Juzgado Contencioso Administrativo que conozca en primera instancia. Así mismo, el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece que: “Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de: (…) 7. Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de las consultas que les correspondan conforme al ordenamiento jurídico”. Aunado a lo anterior, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial No. 37.377, de fecha 16 de junio de 2010, se consagró en el ordinal 2° del artículo 15, la creación de un Juzgado Nacional de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Región Centro-Occidental con competencia territorial en el estado Táchira, entidad federal donde se encuentra ubicada el Hospital Dr. Patrocinio Peñuela Ruíz, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, parte querellada. Así, a través de la Resolución Nº 2012-0011, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de mayo de 2012, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.972, de fecha 26 de julio de 2012, modificada por Resolución No. 2015-0025, de fecha 25 de noviembre de 2015, se suprimió la competencia territorial a las Cortes de lo Contencioso Administrativo en las Circunscripciones Judiciales de los estados Falcón, Lara, Portuguesa, Barinas (excepto el Municipio Arismendi), Táchira, Trujillo, Mérida y Zulia. De todo lo anterior se concluye que la competencia para conocer de la presente causa le corresponde a este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental. En consecuencia, se declara COMPETENTE para conocer en consulta de la sentencia dictada en fecha 19 de septiembre de 2016, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. Así se declara. -IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia, corresponde a este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental emitir pronunciamiento sobre la consulta obligatoria con motivo de la decisión dictada en fecha 16 de septiembre de 2016, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Henri de Jesús Soto Collarza, plenamente identificado en autos, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). En este sentido, el Juzgado Superior mencionado supra, mediante auto de fecha 9 de agosto de 2018, ordenó remitir en consulta el presente expediente de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual establece: “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”. La norma antes transcrita prevé una prerrogativa procesal en aquellos casos en los que se dicte una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior competente. Así pues, corresponde a este Juzgado Nacional determinar si resulta procedente someter a revisión, a través de la consulta legal, la decisión proferida por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 19 de septiembre de 2016, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Henri de Jesús Soto Collarza, debidamente asistido por abogado, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Establecido lo anterior, debe este Juzgado Nacional formular algunas precisiones en torno a la figura procesal de la consulta. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1071, publicada el 10 de agosto del año 2015 (caso: María del Rosario Hernández Torrealba), señaló lo siguiente: “… la institución de la consulta es un medio de revisión o de examen de la adecuada subsunción de la sentencia al derecho y un mecanismo de control judicial en materias relacionadas con derechos y garantías constitucionales, orden público e interés general, que ameritan un doble grado de cognición. De igual forma, esta institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden negativamente en los principios atinentes al orden público, constitucional y del interés general. Por tanto, la consulta no puede concebirse como un medio de impugnación de decisiones jurisdiccionales, pues esa concepción tendría su fundamento en la deficiencia de los representantes judiciales de los órganos o entes beneficiados por esa prerrogativa, que omiten presentar dentro de los lapsos correspondientes, los respectivos recursos de apelación, y en razón de ello, al no haber controversia en segunda instancia, tampoco puede el Juez de alzada reportar al órgano o ente favorecido, ventajas excesivas frente a su oponente, pues desvirtuaría el sentido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que privilegia el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía (vid. Sentencia N° 989/2013 dictada por esta Sala). Como corolario de lo anterior, se reitera que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación –aun cuando no medie recurso de apelación- de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado. Con base en lo expuesto, resulta necesario precisar, a modo de ejemplo y sin que ello pueda considerarse taxativamente, que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por esta Sala, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales, o de una incorrecta ponderación del interés general”. En este orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00295, de fecha 3 de marzo de 2011, (caso: Sociedad Mercantil Comsat de Venezuela, COMSATVEN, C.A. contra el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), señaló los requisitos exigidos por el legislador nacional, “(…) los cuales quedaron plasmados en sentencias de esta Sala N° 00566 de fecha 2 de marzo de 2006, caso: Agencias Generales Conaven S.A., y la N° 00812 del 9 de julio de 2008, caso: Banesco Banco Universal, C.A., así como el fallo emanado de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, identificado con el N° 2.157 del 16 de noviembre de 2007, caso: Nestlé de Venezuela C.A., en cuyas decisiones se estableció como supuestos de procedencia de la consulta los siguientes:1.- Que se trate de sentencias definitivas o interlocutorias que causen gravamen irreparable, es decir, revisables por la vía ordinaria del recurso de apelación.2.- Que la cuantía de la causa exceda, cuando se trate de personas naturales, de cien unidades tributarias (100 U.T.) y de personas jurídicas, de quinientas unidades tributarias (500 U.T.).3.- Que las sentencias definitivas o interlocutorias que causen gravamen irreparable, resulten contrarias a las pretensiones de la República (…)”. De los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, se deduce que todos aquellos aspectos que resulten contrarios a los intereses de la República, deben ser consultados y es por ello que el Juez de Alzada debe revisar el fallo a fin de evitar perjuicios económicos al Estado. De igual manera, cabe destacar que la revisión no abarca la totalidad del fallo, por lo que el Tribunal de alzada debe circunscribirse a revisar únicamente los aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República. En consecuencia, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo in commento, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso. Ello así, visto que en el caso sub iudice fue declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra un órgano del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y dado que el mismo se encuentra contemplado en el artículo 50 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Seguro Social, como un organismo con personalidad jurídica autónoma y patrimonio propio, distinto e independiente del Fisco Nacional, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 84 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se le aplica la prerrogativa procesal de la consulta establecida en el citado artículo. Así se decide. En este sentido, este Juzgado Nacional pasa de seguidas a revisar, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación del referido ente, la sentencia dictada en fecha 19 de septiembre de 2016, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Henri de Jesús Soto Collarza, identificado anteriormente, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley. Así se decide. En la presente causa, la solicitud de la parte querellante quedó circunscrita a la declaratoria de nulidad del acto administrativo signado con el número 138-06 dictado en fecha 25 de abril de 2006, por el director del Hospital “Dr. Patrocinio Peñuela Ruíz”, adscrito al Instituto de Previsión Social del Abogado, mediante el cual se destituyó al ciudadano Henri de Jesús Soto del cargo que venía desempeñando en el referido órgano. Asimismo, resulta necesario hacer referencia a la decisión proferida por el Juzgado Superior Estadal de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en la cual esgrimió la “teoría del funcionario de hecho” según la cual, los trabajadores de la administración pública que hubiesen ingresado a prestar sus servicios a la misma en un cargo correspondiente a la función pública, que se encontrare vacante al momento de la contratación, gozaban de los beneficios propios de un funcionario público que le correspondiesen, independientemente de la forma de su ingreso y hasta tanto se realizare el concurso correspondiente para el ingreso en el cargo que viniere ocupando. En este orden de ideas, el Juzgado Superior, estableció que el ciudadano querellante efectivamente cumplía con los requisitos para que le fuese aplicado dicho criterio, razón por la cual, al no cumplirse el procedimiento sancionatorio previo a su destitución, dicho acto administrativo resultó nulo. Consecuentemente, se concluye del análisis del expediente que no es un hecho controvertido que el ciudadano Henri Soto efectivamente cumplía labores inherentes a un cargo de funcionario público, específicamente cirujano adjunto cardiovascular, los términos en los que quedó planteada la controversia se refieren a si el acto administrativo impugnado, mediante el cual se puso fin a la relación laboral, resultó ajustado a derecho. Así las cosas no observa este Juzgado Nacional, en las actas que conforman el expediente, prueba alguna de que se haya suscrito un contrato entre la querellada y el ciudadano Henri Soto, que le otorgase la cualidad de “contratado” y que cumpliese con los requisitos establecidos en la ley para su validez, así como tampoco que se haya realizado el concurso correspondiente para el ingreso a la administración como funcionario de carrera, de forma que es el criterio de este Órgano Jurisdiccional que el hoy querellante se encontraba cumpliendo labores de índole funcionarial de forma irregular, ya que no consta el cumplimiento de los requisitos legales correspondientes para prestar sus servicios a la administración pública bajo ninguna de las categorías previstas en la ley. En este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 93, establece que cualquier funcionario o aspirante a ingresar a la administración pública que considere que han sido quebrantados sus derechos, puede invocar en sede judicial el fuero establecido en sus disposiciones. De esto se concluye que incluso aquellos que no han ingresado propiamente a la administración pública ostentan derechos de carácter funcionarial según sea el caso. En la presente causa, queda claro que el ciudadano Henri Soto, independientemente de la forma en que inició sus labores como cirujano adjunto cardiovascular, tenía derecho, en primer lugar, a que se regularizara su situación laboral (tanto en lo referente a la determinación de la naturaleza de la relación jurídica en la que se encontraba como en lo referido a su horario de guardias y demás beneficios laborales); y en segundo lugar a que se acatara el debido proceso en el acto administrativo mediante el cual se le destituyera, de forma que el mismo cumpliera con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, so pena de incurrir en la causal de nulidad absoluta prevista en el artículo 19, numeral 4 eiusdem, a saber: “(…) con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”, Todo ello en virtud del principio de legalidad administrativa que constriñe a la Administración Pública a dictar todos sus actos con estricto apego a lo que establece la ley, a los fines de evitar la arbitrariedad y posibles vías de hecho. En consecuencia, este Juzgado Nacional observa que, al analizarse el acto administrativo de destitución y verificarse que no existe prueba alguna de haberse cumplido un procedimiento sancionatorio previo, en el que se resguardara el derecho a la defensa y las garantías referidas al debido proceso del investigado; que sirviera de fundamento legal válido a la terminación de la relación laboral existente entre accionante y accionada, el mismo resultó nulo y la decisión del iudex a quo, mediante la cual así lo declaró, resultó ajustada a derecho. Así se decide. Con fundamento en las argumentos antes expuestos, considera este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, que lo procedente en derecho es CONFIRMAR el fallo dictado en fecha 19 de septiembre de 2016, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante el cual se declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano HENRI DE JESÚS SOTO COLLARZA, titular de la cédula de identidad Nº V-4.522.719, asistido por el abogado Daniel Graterol, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 101.825, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), se declaró la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 138-06 de fecha 01 de marzo de 2000, se ordenó su reincorporación al cargo que desempeñaba hasta tanto se realice el concurso, y se ordenó el pago de los salarios dejados de percibir con sus respectivas variaciones, y demás beneficios de carácter económico que no impliquen la prestación efectiva del servicio. Así se decide. Finalmente, dado que la indexación judicial es de orden público, se ordena calcular la misma a partir de la fecha de admisión de la demanda, hasta la fecha del auto que declare definitivamente la sentencia de mérito y ordene su ejecución. -V- DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer y decidir la consulta obligatoria sometida a su conocimiento, respecto a la sentencia dictada en fecha 19 de septiembre de 2016, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano HENRI DE JESÚS SOTO COLLARZA, titular de la cédula de identidad Nº V-4.522.719, asistido por el abogado Daniel Graterol, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 101.825, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS). 2. Que PROCEDE la consulta de la sentencia dictada en fecha 19 de septiembre de 2016, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. 3. Se CONFIRMA el fallo dictado en fecha 19 de septiembre de 2016, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante el cual declaró la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 138-06 de fecha 01 de marzo de 2000, ordenó la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba hasta tanto se realice el concurso, y se ordenó el pago de los salarios dejados de percibir con sus respectivas variaciones, y demás beneficios de carácter económico que no impliquen la prestación efectiva del servicio. 4.-Por se de orden público, se ordena el pago de la indexación judicial de la suma condenada a pagar por concepto de salarios, calculado desde la admisión de la demanda hasta la fecha del auto que declare definitivamente la sentencia de mérito y ordene su ejecución. 5. Se ORDENA notificar a las partes la presente decisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil. Notifíquese al Procurador General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, en Maracaibo a los_____________________________ (___) días del mes de ______________ de dos mil veintiuno (2021). Años 211° de la Independencia y 162° de la Federación. La Jueza Presidenta, Perla Rodríguez Chávez La Jueza Vicepresidenta, María Elena Cruz Faría Ponente La Jueza Nacional, Lissette Calzadilla La Secretaria Titular, María Teresa de los Ríos Asunto Nº VP31-Y-2018-000038 MCF En fecha ______________________________ ( ) de __________ de dos mil veintiuno (2021), siendo la(s) ________________________ ( ), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________. La Secretaria Titular, María Teresa de los Ríos Asunto Nº VP31-Y-2018-000038