TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 21 de Octubre de 2021
210º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : J01-3408-2021
ASUNTO : VP-03-R-2021-000001
DECISIÓN : 282-2021

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES NERINES COLINA

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado GUSTAVO MELENDEZ PEREZ, titular de la cédula de identidad N° 3.647.129, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el número 15.018, en su carácter de defensor privado del ciudadano FRANCO GREGORIO MONTERO SOTO, titular de la cedula de identidad Nro. 18.696.825, contra la decisión Nº 045-21, de fecha nueve (09) de junio de 2021, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia- extensión Santa Bárbara, mediante la cual el referido órgano jurisdiccional, entre otras cosas decretó: UNICO: Declara SIN LUGAR la solicitud planteada por el profesional del derecho GUSTAVO MELENDEZ PEREZ, quien actúa en defensa del acusado FRANCO GREGORIO MONTERO SOTO, a quien se le sigue asunto penal Nº J01- 3408-2021, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL , previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal Venezolano, en concordancia con la Sentencia emanada de la Sala Constitucional de fecha 12-04-2011, Exp. 10.681, en perjuicio del niño DIEGO ANDRES MOLINA CAMPOS, y en consecuencia mantiene la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en fecha diecinueve (19) de Noviembre de 2019 bajo decisión Nº 1342-2019, impuesta al justiciable de autos por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en la Penal del Circuito judicial penal del Estado Zulia- extensión Santa Bárbara.

Se ingresó la causa en fecha dieciocho (18) de Octubre de 2021 y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional DRA. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Este Tribunal Colegiado procede a pronunciarse con relación a la admisibilidad o no del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, previo a las siguientes consideraciones:

I
DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

El profesional del Derecho GUSTAVO MELENDEZ PEREZ, titular de la cédula de identidad N° 3.647.129, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el número 15.018, en su carácter de defensor privado del ciudadano FRANCO GREGORIO MONTERO SOTO, titular de la cedula de identidad Nro. 18.696.825, contra la decisión Nº 045-21, de fecha nueve (09) de junio de 2021, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia- extensión Santa Bárbara, interpone recurso de apelación contra el citado auto alegando:

“Omisis…” Es el caso ciudadanos Magistrados, que en fecha 17 de Noviembre del 2019, en horas de la noche, ocurrió un accidente de transito, donde resulto fallecida, por arrollamiento de peatón, la ciudadana MARTHA LAURA CAMPO PALENCIA, y lesionado, el menor DIEGO ANDRES MEDINA CAMPO, quienes fueron ingresados inmediatamente al Hospital General de Santa Bárbara del Zulia, la primera de las nombradas, ingreso sin signos vitales y el menor con lesiones, arrollamiento este que produjo mi defendido, conduciendo un vehiculo de su propiedad. Mi defendido, fue trasladado a la Estación Policial Santa Barbara del Zulia, quien luego de quedar identificado, supuestamente, se le procedio a realizarle un examen Medico, por el medico WILKERSON MARTINEZ, ESPECIFICAMENTE UNA PRUEBA TOXICOLOGICA, prueba esta que no consta en el acta policial de fecha 18 de noviembre del 2019, Exp.CPNB-SP-015-25842-2019, levantada al efecto por los funcionarios Oficial Agregado FERNEY LINARES y Supervisor MIGUEL MERCHAN, igualmente, no se dice nada al respecto, en el Informe del Accidente de Transito, donde en la parte referente a las Infracciones verificadas por la Policía Nacional Bolivariano, no Se anoto ninguna infracción, y posteriormente en el Informe Técnico, que reporta el funcionario MIGUEL MERCHAN, hace una apreciación objetiva, atribución esta que no le es dada por la ley al mismo, ya que debió reportarlo en el informe del accidente. Posteriormente hay un oficio dirigido al Medico WILKERSON MARTINEZ, Medico Forense del Municipio Colon, quien presuntamente estaba en la Estación Policial, para el momento de ocurrir el accidente, a fin de que haga una prueba Toxicologica, y no se dice nada que se acompañaba una muestra de orina y muestra de sangre, para realizar la misma, no existiendo cadena de custodia de la prueba, lo que hace de por si invalida, esa presunta prueba toxicologica, hecha por el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses de la ciudad de Maracaibo de fecha 16 de Diciembre del 2019, efectuada por el Licenciado Luis Parra, C.V. 22.142.817, credencial 00977, quien lo describe como causa N? CPBN-003-19 RECIBIDA EL DIA 06 DE DICIEMBRE DEL 2019 n° DE OFICIO 2456 DE FECHA 27 de Noviembre del 2019, Nº de solicitud T-403, no especificando que dio positiva, la sangre o la orina, y como se llevo esa sangre y orina hacia Maracaibo, que dista mas de 5 horas de Santa Barbara del Zulia, y si supuestamente se tomo en vivo, o sea el 17 de Noviembre del 2019, fecha del accidente, pasaron mas de diecinueve días, fecha, para la cual las muestras, han perdido todas sus condiciones, para hacer un examen de las mismas, por lo tanto en este mismo acto, impugno la referida prueba, por ser nula, y el hecho, que no la haya impugnado en la audiencia preliminar, no quiere decir, que la misma, la convalide, ya que los actos irritos, son irritos y nunca adquieren el carácter de actos validos, sino que son nulos desde su nacimiento y el no puede generar, acto que puedan tomarse como validos, y mas para determinar, una calificación jurídica, en el cual agrava el delito, aquí se aplica, la Teoría del árbol envenenado. La Cadena de custodia es el documento escrito en donde quedan reflejadas todas las incidencias de una prueba, también se conceptúa como aquel documento que garantiza la autenticidad, seguridad, preservación e integridad de la evidencia física hallada, obtenida o colectada y examinada, de manera continua e interrumpida, . La cadena de custodia implica: la extracción adecuada de la prueba, la preservación, individualización, transporte apropiado, y entrega controlada. Existen muchos protocolos relacionados con la metodología a seguir desde que se produce la requisitoria pericial. Al recolectar las pruebas, lo importante es el significado, el valor que va a tener en el proceso de investigación y por medio de la cadena de custodia, este valor va a ser relevante, debido a que no se va a poder impugnar, al haberse acatado el procedimiento, tal y como lo establece en el articulo 187 del COPP.
Posteriormente, el día 19 de Noviembre del 2019, se hizo la Audiencia Oral de Calificación de Flagrancia e Imputación del Delito, efectuada por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal, en funciones de Control, extensión Santa Barbara del Zulia, Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, imputando la Fiscalia XVI del Ministerio Publico a mi defendido, los delitos de HOMICIDIO CULPOSO, en perjuicio de la ciudadana MARTHA LAURA CAMPO PALENCIA Y LESIONES CULPOSAS MENOS GRAVES, en perjuicio del menor DIEGO ANDRES MEDINA CAMPO. Con fecha 30 de Diciembre del 2019, mi defendido, quien estaba detenido en el Municipio San Francisco del Estado Zulia, fue trasladado de urgencia, desde ese Municipio a la sede del Tribunal Segundo de Control de este Municipio Colon, a fin de que el Ministerio Publico, le iba a imputar, como en efecto le imputo, no obstante de estar en inactividad judicial, sin presencia ni notificación del Defensor Privado que para el momento, tenia mi patrocinado, y violando todos los derechos, le imputaron los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, en perjuicio de MARTHA LAURA CAMPO PALENCIA y HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL EN GRADO DE FRUSTRACION, en perjuicio del menor DIEGO ANDRES MOLINA CAMPO, todo porque estaban en el día CUARENTA Y DOS, para presentar el acto conclusivo, ya que tenían que presentar la acusación el día 02 de Enero del 2020. Esta acción del Ministerio Publico y de la Juez Segundo de Control, es completamente irrita e inexistente, motivado a que el Ministerio Publico, ha podido cambiar la calificacion en la presentation del Acto Conclusivo, ya que si se aplica lo establecido en el articulo 333 del Codigo Organico Procesal Penal, a la parte hay que darle una nueva oportunidad, cuando la Fiscalia cambia de calificacion, en el caso de autos, el Ministerio Publico, hizo una nueva calificacion, que la parte podia rechazar ante los cineo dias de la audiencia preliminar, pero no solicitar SOBRESEIMIENTO, porque el hecho es uno solo, como lo es el accidente de transito ocurrido el dia 17 de Noviembre del 2019, al sobreseer la causa, se termina la persecution penal o el procedimiento instaurado, y cesa la restriction de libertad del imputado, recuerdese que el sobreseimiento, trata sobre los hechos y no sobre el derecho. Por estos hechos tan irregulares, la Juez Segundo de Control, Extension Santa Barbara del Zulia, fue recusada, debiendose separarse de la causa, hasta que decidiera la Corte de Apelaciones, la referida titular de dicho Tribunal, hizo un mamotreto, envio la causa, al Tribunal Primero de Control de esta Extension, y luego, este ultimo Tribunal, devolvio la causa al Tribunal Segundo, sin tener conocimiento alguno, la defensa de la decision de la Corte de Apelaciones.
Con fecha 08 de Febrero del 2021, se celebro la Audiencia Preliminar, donde la Fiscalia XVI del Ministerio Publico, imputo a mi defendido los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, en perjuicio de MARTHA LAURA CAMPO PALENCIA y HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL EN GRADO DE FRUSTRACION, en perjuicio del menor DIEGO ANDRES MOLINA CAMPO, y solicitaron en el mismo acto, SOBRESEIMIENTO DE LOS DELITOS DE HOMICIDIO CULPOSO Y LESIONES CULPOSAS, aqui es que comienza la barbarie de la justicia, ya que el Tribunal Segundo de Control, por Resolucion N^ 085-2021, declara con lugar el sobreseimiento a favor de mi defendido, aceptando la solicitud hecha por la Fiscalia XVI del Ministerio Publico, y declara EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA A FAVOR DEL CIUDADANO FRANCO GREGORIO MONTERO SOTO, por la comision de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 409 DEL Codigo Penal, en perjuicio de la ciudadana MARTHA LAURA CAMPO PALENCIA y el delito de LESIONES CULPOSAS MENOS GRAVES, en perjuicio del nino DIEGO ANDRES MEDINA CAMPO, previsto y sancionado en el articulo 413 del Codigo Penal, sobreseimiento que decreta basado en el articulo 330 ordinal 1^ que expresa muy claramente: EL SOBRESEIMIENTO PROCEDE CUANDO: EL HECHO OBJETO DEL PROCESO NO SE REALIZO 0 NO PUEDE ATRIBUIRSELE AL IMPUTADO 0 IMPUTADA.
Como vera ciudadanos Magistrados, decretado el sobreseimiento, de acuerdo al articulo 301 del Codigo Organico Procesal Penal, PONE TERMINO AL PROCEDIMIENTO Y TIENE LA AUTORIDAD DE COSA JUZGADA. IMPIDE POR EL MISMO HECHO, TODA NUEVA PERSECUCION CONTRA EL IMPUTADO 0 IMPUTADA O ACUSADO O ACUSADA A FAVOR DE QUIEN SE HUBIERE DECLARADO, y nadie puede ser perseguido por mas de una vez, por el mismo hecho, tal como lo establece el articulo 20 de COPP, igualmente y a consecuencia del sobreseimiento, este auto hace cesar todas las medidas de coercion que hubieren sido dictadas.
En el caso que tratamos, ciudadanos Magistrados, ha habido una serie de violaciones graves, al derecho a la defensa del imputado, el primero, fue cuando le negaron desde un principio, una medida cautelar sustitutiva de libertad, no obstante de que la Fiscalia XVI del Ministerio Publico, le imputo a mi defendido, los delitos de Homicidio y Lesiones Culposas, en el momento de su presentacion, no obstante de que mi defendido, tiene residencia fija en el pais, que tiene un trabajo en la zona y que no tiene antecedentes penales, sin motivo alguno, solo por el hecho de daharlo, nego la medida y lo envio al Reten Policial de San Francisco, ubicado en el Municipio San Francisco del Estado Zulia; posteriormente, ordeno su traslado, a la sede del Tribunal, sin previamente, notificar a su Defensa, de la celebracion de un acto, el dia 30 de Diciembre del 2019 donde el Fiscal XVI del Ministerio Publico, solicitaba cambiar la calificacion de los hechos, antes de vencerse el lapso de investigacion, que vencia el dia 02 de Enero del 2020; posteriormente, en vista de celebrar esa audiencia especial, sin sus abogados de confianza, sino que arbitrariamente, nombro un Defensor Publico, la defensa cuando supo del acto, procedio a recusarla, envio el expediente al Tribunal primero de control, y luego esta se lo devolvio, motivado a que la Corte decidio, no sobre la recusation, sino que todas las audiencias preliminares, en vista de la pandemia, se celebrarian en el Tribunal Segundo de Control, volviendo a sus manos el expediente, sin ver los resultados de la recusacion; lo ultimo que hizo el Fiscal y la ciudadana Juez, ya dichos, el Fiscal Planteo un Sobreseimiento de los delitos que inicialmente habian imputado a mi defendido, cambiando la calificacion, peticion esta que fue ratificada por la Juez de Control, por lo tanto ha debido proceder la libertad inmediata de mi defendido, producto del sobreseimiento. DEL PETITUM.-
Como veran ciudadanos Magistrados, con los hechos aqui narrados, se han violado disposiciones constitucionales como las establecidas en los articulos 26, 51 y 293, referentes a la tutela judicial efectiva, a que los funcionarios judiciales deben una respuesta inmediata a las solicitudes de los ciudadanos y que todo acto judicial debe tener una respuesta, igualmente las contenidas en los articulos 44 y 49 Constitucional, referentes al derecho a la defensa y al debido proceso, ya que el hecho de que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control, Extension Santa Barbara del Zulia, Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dicto la resolucion, donde confirmaba, la peticion de sobreseimiento, hecha por la Fiscalia XVI del Ministerio Publico, el dia 08 de Febrero del 2021, ha debido poner en libertad inmediata a mi defendido y al no hacerlo, creo un perjuicio a mi patrocinado y hace que este retardo procesal, convierta el status, de un detenido ilegitimamente, ya que hay una decision, que anulo todo lo que habia acontecido en el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, desde el 18 de Noviembre del 2019 al 08 de Febrero del 2021; entonces como puede el Ministerio Publico tipificar delitos, con un acta nula, como lo es el Informe Pericial N° 356-2454-DTE403 5300 de fecha 16 de diciembre del 2019, por haber violado todas las normas referentes a la cadena de custodia; como vamos a hablar de una accion, cuando no ha habido tipicidad de un delito, en el caso de la calificacion de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, en perjuicio de MARTHA LAURA CAMPO PALENCIA y HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL EN GRADO DE FRUSTRACION, ya que para hablar de tipicidad, o sea, ha de coincidir con una de las descripciones de delitos, sobre la tipicidad y la finalidad del proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia numero 1142 de 9 de Junio de 2005, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, senalo lo siguiente: "(...) por otra parte, esta sala estima preciso acotar, que es deber esencial de los jueces aplicar la ley eficazmente. Este deber no escapa a la justicia penal, ya que el artlculo 13 del codigo organico procesal penal impone al juez la obligation obtenerse, al adoptar su decision, a la finalidad del proceso. Dicha finalidad- en materia penal- esta encaminada a establecer la verdad de los hechos por las vias juridicas y la justicia en la aplicacion del derecho. Este establecimiento de los hechos por las vias juridicas, implica la adecuacion de los mismos dentro del tipo penal que los prescribe punibles. El tipo penal o la tipicidad del hecho como delito, es la referenda a la conducta o comportamiento humano en su accion; En la actuation del Ministerio Publico en materia penal se destaca su intervention en la fase de investigacion preliminar o policial, de la cual es su titular, bajo la denominada conduction de la investigacion. La investigacion preliminar del delito constituye una de las fases mas importantes del proceso y la Corte se ha pronunciado respecto a distintos momentos y cuestiones de orden procesal. El Ordenamiento Juridico establece , que corresponde al Ministerio Publico la mision de promover de oficio, o a peticion de parte, la accion judicial en defensa de la legalidad y de los intereses publicos tutelados por el derecho; asimismo encarga al Ministerio Publico el ejercicio de la accion penal de oficio o a peticion de parte. En ese sentido, corresponde a los fiscales representantes del Ministerio Publico hacer ejercicio de la titularidad de la accion penal publica y, una vez conocida la denuncia o noticia criminal, proceder a formalizarla ante el juez penal si lo estima procedente, conforme a lo establecido por la Ley Organica del Ministerio Publico el delito a imputar en la audiencia de presentation, que constituye el acto de tipificacion del delito, por parte del Ministerio Publico, con las pruebas recabadas en el momento de la detencion en flagrancia; otras consideraciones de las medidas de privacion, tomadas por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que expresa: " Ahora bien, revisadas como han sido las distintas incidencias y actos dentro del proceso, y visto que el defensor privado en el presente avocamiento solicita que se decrete la nulidad de los actos dictados en fecha veintinueve (29) de junio de 2012, y seis (6) de agosto de 2012, proferidos por el Juzgado Decimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, y por la Sala No. 10 de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en virtud de la graves irregularidades presentes en el caso de autos en detrimento de los derechos fundamentales de su representado, debe precisarse que con relacion a la sentencia del veintinueve (29) de junio de 2012 dictada por el Juzgado Decimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, que revoco la medida cautelar sustitutiva de libertad, y decreto medida de privacion judicial preventiva de libertad, el articulo 250 del Codigo Organico Procesal Penal vigente para entonces, establecia tres condiciones concurrentes que debian ser comprobadas por el juez de control, a peticion del Ministerio Publico, para que pudiese dictar la medida preventiva judicial de privacion de libertad, todo lo cual era necesario evidenciarse en el auto que ordenase la aprehension. En tal sentido, el juzgador estaba obligado a analizar cada uno de los tres requisitos anteriores, puesto que la libertad es un derecho constitucional cuya restriction debe estar justificada exhaustivamente, siendo contrario al ordenamiento juridico omitir la exposition del procedimiento seguido por el organo jurisdiccional para decretar la medida preventiva referida, lo que constituye, en sintesis, la motivation. Motivar y fundar una decision es tan importante que la ausencia de este especial requisito gravita sobre el fallo para originar nulidad, y con ello proclamar su inexistencia procesal. Siendo necesario distinguir, que el principio de proporcionalidad contenido en el articulo 230 del Codigo Adjetivo Penal, impone al sentenciador ponderar (cuando se trata de una medida de coercion personal), todos los elementos y circunstancias inherentes al caso: la gravedad del delito, las circunstancias de su comision, y la sancion probable, resguardando los derechos del imputado, pero sin quebrantar los derechos de la vlctima, propendiendo tambien a su protection, y garantizando la reparation del dano causado a la vlctima. Todos estos elementos analizados con antelacion, deben ser obligatoriamente estudiados, y permiten a esta Sala en una elucidation reflexiva, bajo el principio de autonomia judicial consagrado en el articulo 4 del Codigo Organico Procesal Penal, ejercer su funcion supervisora, velando por la integridad del proceso penal. En este orden, el primer elemento sobre el que debio pronunciarse el Juzgado Decimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, era si el hecho punible merecla pena privativa de libertad y la action penal no se encontraba evidentemente Prescrita. No existiendo ninguna mencion al respecto, en el auto mediante el cual se ordena la aprehension, lo cual constituye un error que no puede dejar pasar la Sala, porque al tratarse de requisitos concurrentes, al faltar uno de ellos, es indiferente que se produzcan los otros dos. No obstante, se pasa a verificar el estudio que efectuo el juzgador de control respecto de los demas requisitos. El segundo requisito concurrente que debio verificar el operador judicial se refiere a la existencia de fundados elementos de conviccion para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comision de un hecho punible el juzgado omite explicar cuales son los fundados elementos de conviccion para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comision de un hecho punible, ya que su analisis se centra unicamente en el tercer requisito, como es la presuncion razonable de peligro de fuga u obstaculizacion de la investigacion. Destacandose que la privacion preventiva de libertad no puede decretarse con la comprobacion de una sola condicion, sino que es necesario corroborar que las tres condiciones se han cumplido. Siendo necesario entonces, sin pretender efectuar la adminicularian probatoria tipica de la fase de juicio, exponer algun elemento de conviccion que sea suficiente para considerar la autoria o participation del imputado o imputada en la Comision de un hecho punible. Asi, al no constar en el auto bajo analisis tal determination, se incumplio el segundo requisito concurrente de procedencia de la medida de preventiva acordada por el juzgador de control. En tercer lugar, el articulo 250 del Codigo Organico Procesal Penal exige como requisito concurrente: "una presuncion razonable, por la apreciacion de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculizacion en la busqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigacion". Advirtiendose, en el parrafo anterior que a criterio del organo jurisdiccional de control, el articulo 250 del texto adjetivo penal derogado versa sobre supuestos para la procedencia de la medida preventiva judicial de privacion de libertad. Interpretacion que contradice la letra expresa de la ley cuando en el articulo citado se establece que se trata de requisitos concurrentes: "En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este articulo para la procedencia de la privacion judicial preventiva de libertad debera expedir una orden de aprehension del imputado o imputada contra quien se solicito la medida". (Resaltado de la Sala).Por esta razon el juzgador de instancia no estaba autorizado a dictar orden de aprehension sin comprobar la concurrencia de los tres requisitos de ley, como en efecto no lo hizo, actuation que es consecuencia de la erronea interpretación del articulo 255 del Codigo Organico Procesal Penal aplicable para entonces.
Como ven ciudadanos Magistrados, mi defendido en estos momentos esta detenido ilegalmente, ya que el Tribunal Segundo de Control, Extensión Santa Barbara del Zulia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, motivado a su declaración de sobreseimiento de la audiencia celebrada el dia 08 de Febrero del 2021, restringió la libertad de mi defendido, cuando lo ha debido poner en libertad inmediata , ya que el ordenamiento lo expresa muy claramente, que cuando la causa es sobreseida, los actos pierden todos su efectos, y procede como dije anteriormente la libertad inmediata, al no hacerlo se violan los articulos 44, 49 y 261 Constitucional referentes al debido proceso, derecho a la defensa y de ser juzgado por sus jueces naturales.
Ante estas violaciones flagrantes de rango constitucional, que violan la libertad personal, procede la apelacion, motivado a que el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio, Extension Santa Barbara del Zulia, Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en su decision de 09 de junio del 2021, no tomo en cuenta, los argumentos esgrimidos por la defensa, en contra de la detention, inconstitucional, de mi defendido motivado a que la defensa anterior, no utilizo el recurso respectivo, quizas por desconocimiento, pero dicho desconocimiento, no puede ir en perjuicio del imputado, quien desconoce el derecho y esta detenido ilegitimamente, y que el acto donde nacio su detention, es nulo, producto del sobreseimiento, por lo cual APELO en este acto, a favor de mi defendido FRANCO GREGORIO MONTERO SOTO, ya identificado, de la decision de' fecha 09 de junio del 2021, proveniente del Juez de Primera Instancia en funciones de juicio, extension santa barbara del Zulia, por estar detenido inconstitucionalmente en el Reten de Transito de la Policia National Bolivariana, en el Municipio San Francisco del Estado Zulia , que en vista de las violaciones fragrantes de los articulos constitucionales ya enumerados, se ordene su libertad inmediata, ya que la decision de la Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Extension Santa Barbara del Zulia, de fecha 08 de Febrero del 2021, fue sobreseer los delitos que inicialmente le fueron imputados a mi patrocinado, en el momento de su presentation, como fueron los delitos de HOMICIDIO CULPOSO, en perjuicio de la ciudadana MARTHA LAURA CAMPO PALENCIA Y LESIONES CULPOSAS MENOS GRAVES, en perjuicio del menor DIEGO ANDRES MEDINA CAMPO, por los hechos ocurridos el día 17 de Noviembre del 2019, e imponiéndole un delito mas grave como fue de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, en perjuicio de MARTHA LAURA CAMPO PALENCIA y HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL EN GRADO DE FRUSTRACION, cuando ya los hechos se habían consumado con el sobreseimiento, impidiéndose juzgarlo por el mismo hecho, nuevamente, por prohibirlo nuestro Ordenamiento Jurídico, y de acuerdo a lo pautado en los articulos 26y 51 constitucional referentes a la tutela judicial efectiva y la repuesta que deben dar los tribunales a los ciudadanos, constituyendo dichas negativas a una violación flagrante de los derechos constitucionales de mi defendido, por eso, solicito a la Corte que tenga a bien conocer de este recurso, se admita el presente se ponga en libertad a mi defendido, oficiando al director del Reten de Transito de la Policía Bolivariana de san Francisco del estado Zulia. Baso esta apelación, en el artículo 439 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal. Ofrezco como prueba, copia de la totalidad del expediente. Mi dirección procesal, es calle 2 N° 6-49 de la Población y Parroquia de San Carlos de Zulia, Municipio Colon del Estado Zulia, la dirección de los agraviantes, es la sede del Poder Judicial del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Barbara del Zulia. Como fundamento de mi acción, señaló las actas del expediente, estas pruebas son útiles, necesarias y pertinentes, ya que demuestran que mi defendido actualmente esta en un limbo jurídico, motivado a una errónea interpretation del derecho y que es injustificada la violation a sus derechos constitucionales al no ser puesto en libertad sino que fue enviado a juicio, seria juzgarlo dos veces, por el mismo hecho. Es Justicia en la fecha de su auto..Omisis…”

II
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Observa esta Sala de Alzada, que el profesional del derecho GUSTAVO MELENDEZ PEREZ, titular de la cédula de identidad N° 3.647.129, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el número 15.018, en su carácter de defensor privado del ciudadano FRANCO GREGORIO MONTERO SOTO, titular de la cedula de identidad Nro. 18.696.825, contra la decisión Nº 045-21, de fecha nueve (09) de junio de 2021, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia- extensión Santa Bárbara.

En este sentido, el apelante realiza como única denuncia con respecto a la decisión recurrida, al mantenimiento de la medida privativa de libertad decretada en contra del acusado de auto.

Con respecto a lo anterior, de la revisión efectuada a las actuaciones procesales, considera esta Sala de Alzada con relación a la denuncia planteada, que la instancia acordó bajo examen y revisión de medida, de fecha 09 de Junio de 2021, mantener las medidas cautelares preventiva de libertad, decretada en contra del ciudadano; FRANCO GREGORIO MONTERO SOTO, titular de la cedula de identidad Nro. 18.696.825, al considerar la Juzgadora de mérito que no habían variado las circunstancias que dieron origen al decreto de dicha medida de coerción, ni han surgidos nuevas circunstancia que motiven sustituir la misma, declarando Sin Lugar la solicitud de una medida menos gravosa interpuesta por la defensa; resultando que las solicitudes de revisión de medida de coerción personal, son inimpugnables por mandato expreso de la ley; en ese sentido, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece respecto a la revisión de las medidas de coerción, lo siguiente:

“Artículo 250. Examen y revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.” (Resaltado y subrayado Nuestro).

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 2866, de fecha 29 de septiembre de 2006, precisó:

“…En efecto, conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, supra citado -se reitera-, la parte podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida las veces que lo considere pertinente, como medio ordinario idóneo y eficaz para satisfacer su pretensión, puesto que la negativa a ello no tiene apelación…”.

En el mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 499, de fecha 06 de mayo de 2009, precisó:

“…Por otra parte, en relación a la decisión que declaró sin lugar la solicitud de revisión de medida, esta Sala en sentencia No. 499 del 21 de marzo de 2007 (caso: Mario Adán Allen Rodríguez), señaló que:
“(…) el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente, y que además el juez tiene la obligación de revisarla cada tres meses, quien de estimarlo prudente sustituirá la medida por otra menos gravosa; contra esa negativa el imputado no puede ejercer el recurso de apelación, ya que siempre tiene abierta la posibilidad de solicitar nuevamente se revise la medida.
En el presente caso, el juez revisó la medida y decidió negar la misma por cuanto no han cambiado las condiciones que ameritaron se dictada la privativa de libertad. En consecuencia, al tener el accionante la vía ordinaria a su disposición, a saber, la revisión de las medidas cautelares, lo ajustado a derecho es declarar inadmisible la presente denuncia…”.
De allí, que conforme lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente la sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”, la parte quejosa tiene la posibilidad de solicitar, en reiteradas oportunidades, la revisión de la medida de coerción personal decretada, la cual se corresponde a un medio judicial ordinario que debe ser siempre utilizado, dentro del proceso penal, como vía idónea para restituir o reparar situaciones jurídicas infringidas por violaciones de derechos fundamentales, como consecuencia del decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad. (Vid. Sentencias números 1417 del 30 de junio de 2005 y 452 del 10 de marzo de 2006)…”. (Negritas de esta Sala).

Es así como constató esta Sala de Alzada, que siendo que el recurrente afirma que el Tribunal de Juicio, acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano FRANCO GREGORIO MONTERO SOTO, tal pedimento, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, puede ser solicitado nuevamente las veces que lo considere pertinente, en consecuencia, de conformidad con lo establecido expresamente en la norma procesal señalada, dicho motivo de apelación resulta INADMISIBLE por expreso mandato legal, de conformidad con lo previsto en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, cabe agregar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 1228, de fecha 16.06.2005 con ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, ha establecido que”… La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso…”.

Explanado lo anterior, el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a las causales de inadmisibilidad, prevé:

“Artículo 428. Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;
c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.”. (Negritas de la Sala)

En consecuencia, esta Alzada, constata que el único punto de denuncia, contenido en el recurso de apelación interpuesto por la defensa resulta INAPELABLE, por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, al evidenciarse que la Jueza de instancia, declaró sin lugar la solicitud de la defensa privada, relativa a la sustitución de la medida privativa de libertad, por una menos gravosa, por cuanto en su criterio no habían variado las circunstancia que motivaron su decreto. ASI SE DECIDE.

Así las cosas, en el presente caso, estas Juzgadoras consideran que la denuncia planteada por la defensa de marras resulta INADMISIBLE, atendiendo al contenido de los artículos 250 y 428 del Código Orgánico Procesal Penal y a los criterios emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los fallos No. 1303, de fecha 20-06-05 y No. 628, de fecha 22-06-2010. ASÍ SE DECLARA.

De igual forma, resulta oportuno señalar que en el presente asunto los recurrentes no promovieron pruebas en su escrito de apelación. Asimismo, se prescinde de la audiencia oral establecida en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, se verifica del folio doce (12) de la pieza recursiva que la Fiscalia Decimosexta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fue notificada en fecha 17-09-2021, del recurso interpuesto por la defensa, dando contestación esta al recurso interpuesto por el profesional del derecho.

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el abogado GUSTAVO MELENDEZ PEREZ, titular de la cédula de identidad N° 3.647.129, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el número 15.018, en su carácter de defensor privado del ciudadano FRANCO GREGORIO MONTERO SOTO, titular de la cedula de identidad Nro. 18.696.825, contra la decisión Nº 045-21, de fecha nueve (09) de junio de 2021, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia- extensión Santa Bárbara.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo a los veintiuno (21) días del mes de Octubre de dos mil veintiuno (2021). Años: 210° de la Independencia y 160° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA
(Ponente)

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. LIS NORY ROMERO Dra. JESAIDA DURAN MORENO
LA SECRETARIA

ABG. MARIFEE FLORES CUBILLAN.

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 282-2021.

NICA/lv.-
ASUNTO PRINCIPAL : J01-3408-2021
ASUNTO : VP-03-R-2021-000001