TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
Maracaibo, Once (11) de Octubre de 2021
210º y 162º

ASUNTO PRINCIPAL : 2C-2021-102.-
ASUNTO : 2C-R-2021-224.-

DECISIÓN: Nº 267-2021

I
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES DRA. NERINES COLINA ARRIETA

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por las profesionales del derecho PATRICE CASTRO y GLENDAMAR PEROZZI, titular de la cédula de identidad Nros. V- 12.174.140 y V- 13.024.697, inscritos en el Inpreabogado bajo los número 84.307 y 77.152, en su carácter de defensoras del ciudadano ALBERTO JOSE RUIZ, titular de la cédula de identidad N° 7.968.826, contra la decisión Nº 334-2021, de fecha 02 de Septiembre de 2021, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional decretó: “…PRIMERO: ADMITE EL ESCRITO ACUSATORIO, SEGUNDO: De conformidad a lo expresado en el numeral 5° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal penal, LA instancia declara en derecho la solicitud fiscal referido a darle CONTINUIDAD PROCESAL, a la medida contemplada en el articulo 242 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: de conformidad con el numeral 9° del Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal se Admiten todas las pruebas promovidas por el Ministerio Publico en su escrito acusatorio y el escrito de pruebas complementarias interpuesto por ante este tribunal así como las pruebas promovidas por la defensa y se decreta el principio de la comunidad de las pruebas…”.

Recibidas las actuaciones el día veintisiete (27) de Septiembre de 2021, se da cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión; produciéndose en la referida fecha, la admisión del recurso de apelación de autos.

En este sentido, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACION DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA.

Se evidencia de actas que las profesionales del derecho PATRICE CASTRO y GLENDAMAR PEROZZI, en su carácter de defensoras del ciudadano ALBERTO JOSE RUIZ, interpusieron recurso de apelación de autos contra la decisión N° 334-2021, de fecha 02 de Septiembre de 2021, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, bajo los siguientes términos:

Iniciaron las apelantes señalando en el título señalado PRIMERA NULIDAD “…PRIMERA NULIDAD: QUE RECAE SOBRE EL ACTA FORMAL DE PRESENTACI6N DE IMPUTADO Y DE ACTA DE ACUSACIÓN CON DETENIDO. Luego de verificar el Acta de presentación de imputados de fecha Quince (15) de Mayo del 2021, cuya resolución es la numero 2C-172-2021 que riela inserta en el asunto principal cuya nomenclatura es 2C-2021-102, que dio inicio a la judicializacion del presente procedimiento por parte de este Tribunal, en la exposición realizada por el Ministerio Publico le solicito la imputación por la precalificación de Delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 543 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, sin hacer división a cual de los 11 ordinales dispuesto por la norma adjetiva, le hacia presumir estaba adecuada la conducta desplegada por nuestro patrocinado y así los permitid y avalo lo solicitado en la dispositiva de su resolución, por lo que considera esta defensa y así lo denuncia que el Acta de Presentación de Imputado es violatoria al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa consagrada en el articulo 49 Ordinal 1 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela. No obstante, aunado al este hecho el Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Publico consigna su escrito acusatorio incoado enfecha 29/06/2.021, por ante el órgano jurisdiccional, lo cual igualmente considera esta defensa técnica y así lo denuncia, que persiste en dicho escrito acusatorio la violación flagrante al debido proceso y al Derecho a la Defensa consagrado en la Carta Magna en la causa seguida a nuestro defendido el ciudadano ALBERTO JOSE RUIZ, por cuanto observa que el capitulo 111, denominado FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACION, CON LA EXPRESION DE LOS ELEMENTOS DE Convicción QUE LA MOTIVAN; EN EL CAPITULO TV denominado PRECEPTOS Jurídicos APLICABLES Y EN EL CAPITULO VIII, denominado SOLICTTUD DE ENJUCIAMIENTO, le imputa un delitos distinto por el que fue acusado, es por lo que esta defensa estima que ocasiona a nuestro defendido un perjuicio que solo es reparable con la declaratoria de nulidad de dicho escrito y en consecuencia, la nulidad de todos los actos posteriores, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, reponiendo la causa a la fase de investigación. Ya que en este sentido es improcedente acusar por delitos distintos a los imputados en audiencia de calificación de flagrancia, dado que, mermaría la Institución del Debido Proceso, auspiciado magramente en el articulo 49 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana. Es decir, la esencia anulatoria estriba en que el Ministerio Publico acusó a nuestro defendido el ciudadano ALBERTO JOSE RUIZ, por los delitos de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 543 del Código Penal ordinal 1, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, sin que mediara imputación previa por el delito de Hurto calificado en el ordinal 1 del articulo 453 del Código penal vigente.

Comportando que tal logomaquia jurídica creara un estado de indefensión en el ejercicio efectivo de la defensa material y técnica, que vulnero el Principio de Contradicción, dado que, nuestro defendido esta en desventaja argumentativa por desconocimiento de tal imputación, considera esta defensa técnica, que era imposible estar en una posición de suponer o adivinar dentro de los 11 ordinales que conforman el articulo 453 del Código Penal Vigente cual pretendía imputarle el titular de la acción penal?, violentando de esta manera el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, para defenderse concretamente de un hecho imputado de forma precisa.
Ciudadanos Jueces, al revisar las actas que integran el presente asunto, se puede observar que el Ministerio Publico no realizó el acto formal de imputación de nuestro defendido, en lo que se refiere al delito de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 543 del Código Penal ordinal 1, por el cual presenta la Acusación Formal, es decir, que no existe constancia en las actas de la efectiva realización del acto de imputación formal, lo que se traduce en la violación del debido proceso en la vertiente relativa al derecho a la defensa, previsto en los artículos 49.1 Constitucional; 12, 126 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que deriva en indefensión para nuestro defendido, quien como consecuencia vio restringidas las posibilidades de solicitar las diligencias necesarias para su defensa y para la investigación del hecho, no solo en las circunstancias y hechos útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. Aunado al hecho que el Fiscal del Ministerio Publico, en su escrito acusatorio, cuando califica el delito de AGAVILLAMIENTO, erróneamente señala a nuestro defendido como AUTOR en la ejecución del delito anteriormente enunciado, en desconocimiento total de que para poder imputar este tipo penal debe estar en presencia de una Coautora, la cual la doctrina ha ilustrado y definido en el ámbito de la concepción social del Derecho, el concepto de Coautora se define como "la ejecución de un delito cometido conjuntamente por varias personas que participan voluntaria y conscientemente de acuerdo a una división de funciones de índole necesaria. La Coautora no precisa de un reconocimiento legal expreso pues ella está implícita en la noción de autor...". Por su parte el reconocido penalista E.C.B., en su obra "Diccionario Venezolano de Derecho Penal" (Vol. 1, Caracas, Editorial Centauro, ano 1982, pág. 134), considera coautora: Quien comete un hecho punible, uniendo su acción a la de otros autores, manteniendo una cooperación constante y deseada, siendo necesario que tome parte en los actos de Ejecución del hecho injusto típico y que esa sea su intención. Omissis...”

Alegó en su capítulo denominado SEGUNDA NULIDAD “…SEGUNDA NULIDAD: QUE RECAE SOBRE EL DE ACUSACIÓN CON DETENIDO REALIZADA POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL, el acto conclusivo debe ser el resultado de una investigación que se haya llevado a su fin con el apego irrestricto al cumplimiento de la Constitución y las leyes en su condición de parte de buena fe, de alii que el mismo legislador le haya establecido en el articulo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, que en dicha fase investigativa hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación de los imputados, sino también para hacer constar todos aquellos que sirvan para exculparle, en el presente asunto solo de la simple lectura del acta de investigación penal, la cual sirvió al ministerio publico, como elemento de convicción, para hacer la presente acusación , y de la cual la se desprende un sin numero de incongruencias de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como acaecieron los hechos, por lo cual de la misma se desprende del acta Policial (folio Numero 3) del acta de denuncia (folio numero 7) y de la entrevista ante el Ministerio Publico denominada Ampliación de la Denuncia (Folio 57), las cuales señalaremos detalladamente a los fines que sean ponderadas por usted:
1 .- Del Acta Policial foliada con el numero 3, que corre inserta en este expediente de fecha Catorce (14) de Mayo del ano 2021, suscrita por los oficiales de la Policía del Municipio Cabimas Oficial Valles Kerlis y el Oficial Torrealba Ewin , se desprende de forma textual lo siguiente: u ...Siendo las Ochos (08:00)horas de la mañana encontrándonos en la Estación Policial Punta Gorda entregando el servicio de Vigilancia y Patrullaje de Veinticuatro Horas cuando fuimos informado por el Supervisor López Lubyn que luego de sostener conversación con los Ciudadano Alberto Ruiz y Henyebeth Quintero, sobre el hecho ocurrido en cuanto al hurto de las prendas tipo cadena de color amarillo (oro)que se encontraban en la oficina la cual permanece bajo Llave, se practicaría la detención de los mismo por ser los únicos responsable de haber tenido en su poder la tarde anterior el juego de Llave donde se encuentran las que abren la puerta de deposito y la puerta de la oficina, procedimos a realizarle la inspección Humana al adolescente Henyebeth Quintero no encontrándole ningún objeto de interés criminalístico adherido a su cuerpo o vestimenta, senalando el Supervisor Lubyn que tenia en su Teléfono Celular una fotografía tomada el dia anterior de un medicamento y en el fondo se observa encima del escritorio las prendas (cadenas), una máquina de afeitar, un cepillo de diente, un porta tarjeta de color azul, un Vip vaporu, Medicamento Coraspidina que imprimiría como evidencia, se les informo que serian trasladado hasta el comando principal por encontrarse incursos en un delito contemplado en el Código Penal, una vez en el comando solicito conversar y manifestar que el Ciudadano Alberto le había dicho que era la oportunidad de tomar las cadenas porque el necesitaba dinero, tomando las cadenas y entregándole al ciudadano Alberto una y quedándose el con la otra lo que puso de manifiesto la responsabilidad del delito cometido por parte de los dos ciudadano...". Negrillos Nuestras

2.- Del Acta de Denuncia foliada con el numero 7, que corre inserta en este expediente defecha Catorce (14) de Mayo del ano 2021, a las Ocho (08:00) Hora de la Mariana, suscrita por el Ciudadano Lubyn Lopez y como receptora de la misma el oficial Torvellino Andreina, se desprende de forma textual lo siguiente: " ...Denuncio que el dia de hoy Catorce de Mayo, me percate que se cometió un hurto en las instalaciones de la Estación Policial de Punta Gorda, la cual esta a mi cargo, desde hace un mes yo permanezco la veinticuatro horas en el comando en la oficina principal se encuentran algunos libros y pertenencias por lo que siempre esta bajo Llave, Llave que mantengo en mi poder, el dia de ayer en horas de la tarde aproximadamente a la cinco de la tarde, les preste eljuego de llaves a dos personas que son colaboradores en la limpieza de la estación policial, eljuego de llave están la Llaves de la oficina y del deposito , los ciudadano que laboran son Alberto Ruiz (Beto) y un adolescente de quince ano de nombre Henyebeth Quintero (manera), esas dos persona se le fue prestada la Llave para que abriera el área de deposito y la oficina para buscar un medicamento , al momento de quE estas personas ingresaran a la oficina se encontraban presente en las instalaciones mi persona y el oficial de guardia 24 horas Osuna Mauricio, fue hasta hora de la mañana que me percato que las cadena las cuales mantenían encima del escritorio ya no estaba. Por lo que espere el momento de que los ciudadanos llegaran a la estación policial para conversar con ellos y saber l9o que había pasado , negándose ello de no haber tornado las cadenas pero todo los señala como único responsable del hurto, el adolescente de manera nervio se manifestó que el ciudadano Alberto siempre lo amenazaba que si lo veía en algo y lo manifestaba lomataría ... Es todo "Seguidamente el funcionario instructor interroga a la denunciante de la siguiente manera : PRIMERA PREGUNTA: Diga usted ^lugar, fecha y hora de los hechos que narran? CONTESTO: Hoy al momento de levantarme me doy cuenta que las cadenas no estaban 14/05/2021, a las 08:00 de la mañana, en la estación Policial ubicada en la Av. Intercomunal Sector Punta Gordo, Parroquia Punta Gurda del Municipio Cabimas del Estado Zulia sigue ...TERCERA PREGUNTA: Diga usted para el dia 13/05/2021, Que Persona se encontraba presente en las instalación Policial? CONTESTO: La Oficial Torbellino Andreina estuvo desde las ocho de la mañana hasta la cinco de la tarde, mi persona que permanece en las instalaciones, el oficial Osuna Mauricio que estaba de servicio las 24 horas Henyebeth todo el dia, el limpio la oficina bajo mi supervisor y Alberto llego a las cinco de la tarde, pasada las cinco le preste la Llave a Alberto, luego Henyebeth fue a la oficina para buscar un medicamento y yo me encontraba en la parte frontal de la Estación, el Oficial Osuna se encontraba en la parte trasera . sigue ...SEXTA PREGUNTA: Diga usted, iQue tiempo tienes los ciudadanos mencionados como Alberto y Henyebeth prestando la colaboración en la Instalación Policial y que función cumple? CONTESTO: Tienen como tres meses ellos hacen el mantenimiento de las Unidades Policiales y el aseo a las Instalaciones. SEPTIMA PREGUNTA: Diga usted, en cuanta oportunidades ha ocurrido un hecho de hurto dentro de las instalaciones policiales. CONTESTO: Dos veces hacen como una semana hurtaron la cantidad en dinero divisa la cantidad de cuarenta dólares (40$), y algunos litros de gasolina se rumoraba que había sido el ciudadano Alberto. OCTAVA PREGUNTA: Diga usted, en la conversación sostenida con los ciudadanos, c.Cudles fueron sus palabras en cuanto a lo ocurrido? CONTESTO: El adolescente manifestó que Alberto cuando el observaba que se llevaba la gasolina lo amenazaba...(Negrillos Nuestras).

3.- De la entrevista ante el Ministerio Publico denominada Ampliación de la Denuncia (Folio 57),, que corre inserta en este expediente de fecha Dieciséis de Junio del 2021, a las Diez (10:00) Hora de la Mariana, suscrita por el Ciudadano Lubyn López y como receptor el Fiscal Auxiliar Encargado de la Fiscalia Décima Quinta del Ministerio Publico Abog. Joaquin Reina, se desprende de forma textual lo siguiente: "Quiero ratificar que el dia 13 de mayo del 2021 el ciudadanos Alberto Ruiz apodado (Beto), quien trabajaba y era personal de confianza en el Comando de la Estación Policial de Punta Gorda me hurto de mi oficina dos Cadenas de 18 kilates con dije de una cruz con. una imagen de Dios con un aproximado de 67 gramos entre la dos cadenas y una afeitadora color negra marca Dorko a esa persona se le presto la Llave para que me ubicara unos medicamento en mi oficina yo me percato de lo sucedido a los minutos ya que el ciudadano Alberto Ruiz había salido a llevar una de las patrullas a reparar la bomba de la gasolina y yo cuando entre nuevamente a mi oficina me percato que mis cadenas y la afeitadora ya no se encontraban donde las tenia, luego el ciudadano Alberto Ruiz llego y le manifesté lo sucedido negándose rotundamente de los hechos ocurridos a quien los funcionarios le hacen una revisión corporal encontrándole en uno de sus bolsillos mi afeitadora color negro marca Dorko y le preguntaron por mis cadenas de oro y el ciudadano dijo que no sabia nada de las cadenas. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR LE REALIZA LAS SIGUIENTE PRESUNTA AL ENTREVISTADO. PRIMERA: c,Diga usted, lugar, hora y fecha en la que sucedieron los hechos que narra? CONTESTO: ESO fue el dia 13 de mayo de 2021 como a eso de las cinco de la tarde en el Comando de la Estación Policial ubicado en el Sector Punta Gorda Municipio Cabimas del Estado Zulia. SEGUNDA: sEl ciudadano Alberto Ruiz que cargo ocupaba en el Comando? CONTESTO: "Era Obrero de mantenimiento". TERCERA: s.Diga usted en que momento se percata que le hurtaron las Cadenas y la afeitadora" CONTESTO: "En el momento que ellos salieron a llevar la patrulla a arreglar y yo me dirijo a mi oficina a buscar un tapa boca cuando me percato de los sucedido" CUARTA: ^Diga usted, quienes se percataron de los hechos narrados? CONTESTO: "Varios funcionarios que se encontraban de guardia como lo son Mauricio Ozuna Jefe de los Servicios, Balles Kerlyn patrullero de guardia u Torrealba Eduin oficial de guardia. (Negrillas Nuestras) Sector Punta Gorda Municipio Cabimas del Estado Zulia. SEGUNDA: jEl ciudadano Alberto Ruiz que cargo ocupaba en el Comando? CONTESTO: "Era Obrero de mantenimiento". TERCERA: Diga usted en que momento se percata que le hurtaron las Cadenas y la afeitadora" CONTESTO: "En el momento que ellos salieron a llevar la patrulla a arreglar y yo me dirijo a mi oficina a buscar un tapa boca cuando me percato de los sucedido" CUARTA: ^Diga usted, quienes se percataron de los hechos narrados? CONTESTO: "Varios funcionarios que se encontraban de guardia como lo son Mauricio Ozuna Jefe de los Servicios, Balles Kerlyn patrullero de guardia y Torrealba Eduin oficial de guardia. (Negrillos Nuestras)

Como se evidencia a lo largo de esta investigación temeraria y de mala fe que llevo acabo el mismo organismo policial, que es el mismo donde labora la presunta victima el ciudadano Lubyn López, quien ostenta un cargo de superioridad jerárquica y por ende le es fácil interferir en la investigación de manera negativa para mi defendido, esta plagada de incongruencia, ya que en los hechos narrados en el acta policial de fecha Catorce (14) de Mayo del ano 2021, suscrita por los oficiales de la Policía del Municipio Cabimas Oficial Valles Kerlis y el Oficial Torrealba Ewin, y en el acta de denuncia interpuesta por el ciudadano Supervisor López Lubyn, que refieren que a las 08:00 de la mañana del días 14/05/2021, es que la presunta victima se percata de que dos cadenas de oro de 18 quilates que mantenía encima de su escritorio no estaban, esto se puede concatenar con las actuaciones que llevan la misma fecha, es decir, con el acta de notificación fiscal (folio 2), actas de derechos del imputado (folio 4 y 5), acta de inspección técnica de la aprehensión de los ciudadanos, acta de inspección técnica, planilla de registro de cadena de custodia, que guardan relación de que fue en fecha 14 de Mayo del ano 2.021, cuando este ciudadano se percata de lo acontecido y que indica que el dia anterior es decir el 13/05/2.021, de haber prestado la Llave a un adolescente de nombre Henyebeth Quintero para que este le buscara un medicamento y que también se las presto a mi defendido sin indicar para que razón, aunque indica que también era para abrir el área de deposito, manifestó así mismo que solamente se encontraba su persona y un funcionario de nombre Mauricio Osuna, que son colaboradores desde hacían tres meses, le hacían mantenimiento a las unidades policiales y a las instalaciones y que toda vez que llegaron la mañana del dia 14/05/2021 a las instalaciones de la Estación Policial de Punta Gorda la presunta victima mantuvo una conversación con los ciudadanos entre ellos, nuestro defendido, donde se negaron haber tornado las cadenas pero que el adolescente le indico que mi defendido siempre lo amenazaba si lo veía en algo y lo manifestaba haciendo énfasis en que era cuando observaba que Alberto se llevaba la gasolina y donde los funcionarios actuante indicaban que este mismo adolescente había manifestado su responsabilidad en el delito cometido ya que le manifestó que el había tornado las cadenas porque Alberto le había dicho que era la oportunidad.
Hechos estos que se contraponen como los narrado en el acta de entrevista rendida en fecha 16/06/2021 por ante la sede del Ministerio Publico señala la presunta victima que los hechos que denuncio no corresponden al dia 14/05/2021 sino que el se percata del hecho en fecha 13/05/2021, a las cinco (05:00) horas de la tarde, a los pocos minutos después que el ciudadano saliese a llevar una patrulla a reparar, de que sus cadenas no estaban donde las tenia, y que luego nuestro defendido llego y este le manifestó lo sucedido negando rotundamente los hechos y los funcionarios le hicieron una revisión corporal encontrándole en uno de sus bolsillos una afeitadora marca Dorko, objeto que si bien había sido incautado en el momento de su detención este ciudadano no había hecho alusión en su denuncia, y que dejamos claro que se trata de una afeitadora de gran demanda comercial para su uso y que no tiene ninguna característica que la individualice en cuanto a que no posee ningún tipo de referencia, numeración o serial que haga presumir siquiera que no es propiedad de mi defendido. Indicando además en esta misma entrevista que el le había prestado la Llave para que le ubicara unos medicamentos en su oficina y que había varios funcionarios de guardia incluyendo a los actuantes. Por los hechos narrada queda clara que las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre las cuales el fiscal del Ministerio Publico imputo los delitos de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 543 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, por los cuales el juez tomo como elemento de convicción para fundamentar su decisión en la audiencia de presentación fueron falseados ' por la presunta victima quien en un uso indebido de las funciones inherentes a su carga de forma intencional burlo la buena fe del titular de la acción penal y del sistema de administración de justicia alterando fechas, hechos a su favor y usurpando las funciones propias de acreditar responsabilidades, ejemplo de esto es el hecho de que narra en su denuncia el hecho que mandar a buscar un medicamento al adolescente y que en el acta policial este manifestó que había tornado las cadenas y que le había dado una a nuestro defendido pero temerariamente modifica los hechos en su totalidad en declaración rendida en la sede del Ministerio Publico en las entrevista de fecha 16/06/2021,omitiendo deliberadamente la presencias del adolescente Henyebeth Quintero e indicando que a quien le había dado la Llave fue al ciudadano Alberto Ruiz para que le buscara un medicamento y que este sefue a reparar una patrulla y este al poco tiempo se percato que las cadenas ya no se encontraban donde las tenia y que cuando llego el ciudadano esa misma fecha converso con el y se produjo la detención y no así en fecha 14 de Mayo del 2021, vulnerando asi derecho fundamentales de nuestro defendido tal, ya que mi defendido, como ciertamente fue admitido por la presunta victima, fue detenido en fecha 13 de mayo del 2021 a las cinco (05:00) horas de la tarde y las actuaciones que rielan en la presente causa son de fecha 14 de mayo del 2.021, a las Ocho (08:00) horas de la mañana, para esa fecha y hora nuestro defendido tenia mas de Quince (15) hora privado ilegítimamente de su libertad, tal como se evidencia en los folios el acta de notificación fiscal (folio 2), acta policial (folio3) actas de derechos del imputado (folio 4 y 5), acta de inspección técnica de la aprehensión de los ciudadanos (folio 6),acta de denuncia (folio7), acta de inspección técnica (folio8), planilla de registro de cadena de custodia (folio 11).

Todo lo anteriormente expuesto es una violación fragante del articulo 49 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que en el proceso penal venezolano, la actividad probatoria de Búsqueda de la prueba, es la desarrollada por el Ministerio Publico o los Órganos de investigación penal, con participación excepcional del Juez, tendiente a la identificación, fijación y determinación de evidencias y elementos de convicción que puedan conducir a la obtención de fuentes y medios de pruebas, es decir, se encuentra bajo la dirección de una de las partes del proceso, como titular de la acción penal que es el Ministerio Público, conforme lo dispone el articulo 285 de la Constitución de la Republica, quien actúa bajo la supervisión y control de un Juez de Control, tal como está previsto en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que es trascendental destacar la función que cumple el escrito acusatorio presentado por el Fiscal Del Ministerio Publico, quien con una muy carente actividad probatoria, nana los hechos de forma muy subjetiva, es decir, entre los dichos por la presunta victima en el acta de la denuncia de fecha 14/05/2021 y la entrevista de la ampliación de la denuncia de fecha 16/06/2021, haciendo una mezcla entre una y otra, tomando solo lo que pueda convencer de tener una causa probable par un enjuiciamiento y discriminado lo que no le es conveniente, es decir, tratar de suplir la deficiencia que tiene estas actuaciones que son carentes de actividad probatoria, ignorado el hecho cierto que en las actas se evidencia que existió falsedad o incongruencia en como se explanar o narran los hechos, alterando así las circunstancias de modo, tiempo y lugar de como ocurrieron los hechos, incluyendo el momento de la aprehensión, que vulnera el derecho a la Defensa y al Debido Proceso, contemplado en la Carta Magna, por cuanto, al no tener claramente precisado los hechos que se le imputa, si son los hecho que se narran en la Acta de Denuncia de fecha 14/05/20121 o en el acta de entrevista (ampliación de la Denuncia) rendida ante el Fiscal del Ministerio Publico en fecha 16/06/2021, es imposible determinar de cual que los hechos debería de defenderse dejándolo en un total estado de indefensión a nuestro defendido. Debido a que en el momento mismo de la detención debe estar notificado de cuales son los hechos precisos v claros que se le imputan para poder ejercer su derecho a la defensa u que en la presente investigación no están claros, ya que en el transcurso de la misma, las circunstancia de tiempo, modo u lugar, por las cual usted dicto una medida de privación judicial de libertad fueron modificadas por la presunta victima que es lo único que ciertamente ha quedado demostrado. El representante de la vindicta publica, en un intento jainao no logra explicar y constar en el escrito acusatorio "la intención" de ALBERTO JOSE RUIZ, en el despliegue en los delitos de Hurto Calificado y Agavillamiento, que les fueron imputados, al contrario lo que ha quedado demostrado es el hecho cierto de que al sindicado no puede atribuírsele la intención de cometer ningún acto contrario a la ley, en razón de que según los elementos aportados a las actas específicamente el acta policial, el acta de denuncia y que corren insertas en este expediente, es donde se evidencia, que la presunta victima luego de manifestar que le entrego la Llaves al Adolescente Henyebeth Quintero, para que fuese a la oficina a buscar el medicamento, esa conducta especifica la modifica en el acta de entrevista, llamada ampliación de la denuncia y se la atribuye a nuestro defendido, amen de que en esta ultima, ni siquiera hace mención del adolescente dentro de los hechos que narran que sucedieron el dia 13/05/2021, es decir, que descarta la presencia del Adolescente Henyebeth Quintero en los hechos.
Igualmente acota la defensa, que si bien es cierto que la doctrina del derecho establece que la declaración de la victima puede ser admisible como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia en los delitos que se realizan evitando el agente la presencia y observación de la propia victima y de otras personas. Todo ello dependerá siempre que el testimonio no aparezca invalidado por razones objetivas y no provoque dudas a los Tribunales que le impidan formar su convicción, y así en el testimonio de la victima habrán de concurrir:
a) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones entre el acusado y la victima que permitieran deducir móviles de resentimiento, enemistad o venganza en la segunda, que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de servidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.
En este caso en especifico en la Acta de Denuncia foliada con el numero 7, que corre inserta en este expediente de fecha Catorce (14) de Mayo del ano 2021, a las Ocho (08:00) Hora de la Mañana, suscrita por el Ciudadano Lubyn López y como receptora de la misma el oficial Torvellino Andreina, se desprende de forma textual lo siguiente SEPTIMA PREGUNTA: Diga usted, en cuanta oportunidades ha ocurrido un hecho de hurto dentro de las instalaciones policiales. CONTESTO: Dos veces hacen como una semana hurtaron la cantidad en dinero divisa la cantidad de cuarenta dólares (40$), y algunos litros de gasolina se rumoraba que había sido el ciudadano Alberto. Es prueba fehaciente de que la presunta victima tenia una predisposición asumida con anterioridad a los hecha que narran en contra de nuestro defendido por dichos de sucesos que según el ocurrieron pero que son inexistente para el mundo real pues no existen ninguna evidencia que determine la veracidad de los mismos aunado al hecho que se desprende de lo anteriormente explanado de como manipulo las circunstancia de modo, tiempo y lugar para su provecho.

b) Verosimilitud, que se consigue mediante la corroboración del testimonio por medio de datos objetivos que doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo decisivo es la constatación de la real existencia del hecho.
En el transcurso de toda la investigación incluyendo la preliminar no hay una sola prueba que corrobore la comisión de los delitos de Hurto Calificado y Agavillamiento, por cuanto la presunta victima si bien no esta obligada si quiera a demostrar la propiedad del objeto que presuntamente, por lo menos debe comprobar la existencia real de dichos objetos es decir debe haber una corroboración periférica que no es otra cosa que indicar o demostrar con otros medios tales como testimoniales u otro medio probatoria que para el mundo físico esos objeto que dice fueron sustraído eran existente y que si bien en el expediente se encuentra inserto en el folio numero nueve (09), una copia fotostática simple de una imagen, la cual indica en el acta policial que se observa las prendas (cadenas) y la afeitadora entre otros objetos, ni el mismo ministerio publico la oferto como medio probatoria, por cuanto su recolección como evidencia no cumplió las parámetros exigidos por la ley, en palabras sencillas no hay constancia de la veracidad de dicha copia de imagen o fijación fotográfica, no se saber de donde provino y no se aprecia sino una mono, un medicamento y una flecha que no conlleva a la certeza de nada y mucho menos, que a este se le haya incautado o en posesión del objeto hurtado del que solo hay en este expediente un oficio relacionado con una regulación prudencial de la estimación del valor monetario de lo denunciado y no recuperado, y sobre la afeitadora que tenia en posesión nuestro defendido, como ya lo hemos explicado no tiene ninguna característica o seriales distintivo, que la determine y que es una de la mas utilizada por su costo accesible en el mercado, este tampoco comprobó por ningún medio de prueba licito que exactamente esa fuese de su propiedad o el perteneciera, porque es propiedad de nuestro defendido, seria injusto trasladar la carga de la prueba ya que a el lo ampara la presunción de inocencia, seria como decir que cualquier persona hombre o mujerporque posea una afeitadora marca Dorko ya no es exclusiva para el uso de caballero, podría ser juzgado por la comisión del delito ya que el alega que es de su propiedad, esto debido a la naturales comercial del objeto

En líneas generales la Dogmática Jurídica indica que los dichos de la victima debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

c) Persistencia en la incriminación, en las manifestaciones de la victima. Esta habrá de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones que habrán de mantenerse en el tiempo firme.

En el caso especifico Ciudadana Juez, puede percatarse cualquier persona que no tenga el conocimiento jurídico que los dichos explanados por la presunta victima del presente acta son incongruente, ambiguos, contradictorios entre si en cuanto a las circunstancias de modo tiempo y lugar en el que ocurrieron los hechos y que ha quedado evidenciado, ya que la presunta victima el ciudadano Lubyn López en la única entrevista que ha rendido como ampliación de su declaración ante una autoridad competente, ha manifestado libre de todo apremio y coacción que si bien presume que los supuestos hecho ocurrió en fecha 13/05/2021 a las 05:00 horas de la tarde y que ese mismo dia se percato y se procedió de inmediato a la aprehensión de nuestro defendido, misma acta que recoge la modificación que realizo a los hechos donde ni siquiera hace mención de la presentía del adolescente de nombre Henyebeth Quintero, a quien mencionada como la persona que se había apoderado de las cadenas y que posteriormente le había dado una a mi defendido y que indicaban que este mismo manifestó que mi defendido lo tenia amenazado, sino que cambia completamente el contexto de la denuncia al grado de que incluye unos hechos totalmente y le quita responsabilidad y participación al adolescente, ahora indica que nuestro defendido fue el que busco los medicamentos y hurto los objetos señalados y de los cuales no hay demostración alguna de su existencia o su tenencia

Debe haber una ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la victima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la victima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstantias seria capaz de relator. Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferente que no está dada en este caso la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad de nuestro…”

Manifestó como TERCERA NULIDAD que: “…TERCERA NULIDAD: QUE RECAE SOBRE LAS ACTUACIONES REALIZADAS POR LA POLICIA MUNICIPAL DE CABIMAS POLICABIMAS. Tal como se evidencia a lo largo de esta investigación temeraria y de mala fe que llevo acabo el mismo organismo policial, que es el mismo donde labora la presunta victima el ciudadano Rubín López, quien ostenta un cargo de superioridad jerárquica y por ende le es fácil interferir en la investigación de manera negativa para mi defendido, Este plagada de incongruencia, ya que en los hechos narrados en el acta policial de fecha Catorce (14) de Mayo del ano 2021, suscrita por los oficiales de la Policía del Municipio Cabimas Oficial Valles Kerlis y el Oficial Torrealba Ewin, y en el acta de denuncia interpuesta por el ciudadano Supervisor Lopez Lubyn, que refieren que a las 08:00 de la mañana del días 14/05/2021, es que la presunta victima se percata de que dos cadenas de oro de 18 quilates que mantenía encima de su escritorio no estaban, esto se puede concatenar con las actuaciones que llevan la misma fecha, es decir, con el acta de notificación fiscal (folio 2), actas de derechos del imputado (folio 4 y 5), acta de inspección técnica de la aprehensión de los ciudadanos, acta de inspección técnica, planilla de registro de cadena de custodia, que guardan relación de que fue endecha 14 de Mayo del ano 2.021, cuando este ciudadano se percata de lo acontecido y que indica que el dia anterior es decir el 13/05/2.021, de haber prestado la llave a un adolescente de nombre Henyebeth Quintero para que este le buscara un medicamento, y que también se las presto a mi defendido sin indicar para que razón, aunque indica que también era para abrir el área de deposito, manifiesta así mismo que solamente se encontraba su pe3rsona y un funcionario de nombre Mauricio Osuna, que son colaboradores desde hacían tres meses, le hacían mantenimiento a las unidades policiales y a las instalaciones y que toda vez que llegaron la mañana del dia 14/05/2021 a las instalaciones de la Estación Policial de Punta Gorda la presunta victima mantuvo una conversación con los ciudadanos entre ellos, nuestro defendido, donde se negaron haber tornado las cadenas pero que el adolescente le indico que mi defendido, siempre lo amenazaba si lo veía en algo y lo manifestaba, haciendo énfasis en que era cuando observaba que Alberto se llevaba la gasolina y donde los funcionarios actuante indicaban que este mismo adolescente había manifestado su responsabilidad en el delito cometido, ya que le manifestó que el había tornado las cadenas porque Alberto le habia dicho que era la oportunidad. Hechos estos que se contraponen con los narrados en el acta de entrevista rendida en fecha 16/06/2021, por ante la sede del Ministerio Publico, donde señala la presunta victima, que los hechos que denuncio no corresponden al dia 14/05/2021, sino que el se percata del hecho enfecha 13/05/2021, a las cinco (05:00) horas de la tarde, a los pocos minutos después que el ciudadano saliese a llevar una patrulla a reparar, de que sus cadenas no estaban no las tenía, y que luego nuestro defendido llego y el le manifestó lo sucedido negando rotundamente los hechos y los funcionarios le hicieron una revisión corporal encontrándole en uno de sus bolsillos una afeitadora marca Dorko, objeto que si bien había sido incautado en el momento de su detención este ciudadano no había hecho alusión en su denuncia, y que dejamos claro que se trata de una afeitadora de gran demanda comercial para su uso y que no tiene ninguna característica que la individualice en cuanto a que no posee ningún tipo de referencia, numeración o serial que haga presumir siquiera que no es propiedad de mi defendido. Indicando además en esta misma entrevista, que el le había prestado la llave para que le ubicara unos medicamentos en su oficina y que había varios funcionarios de guardia incluyendo a los actuantes. Por los hechos narrados queda clara que las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre las cuales el fiscal del Ministerio Publico imputo los delitos de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 543 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal y por los cuales el juez tomo como elemento de convicción para fundamentar su decisión en la audiencia de presentación, fueron falseados por la presunta victima quien en un uso indebido de las funciones inherentes a su carga de forma intencional burlo la buena fe del titular de la acción penal y del sistema de administración de justicia alterando fechas, hechos a su favor y usurpando las funciones propias de acreditar responsabilidades, ejemplo de esto es el hecho de que narra en su denuncia, el hecho que mandar a buscar un medicamento al adolescente y que en el acta policial este manifestó que había tornado las cadenas y que le había dado una a nuestro defendido, pero temerariamente modifica los hechos en su totalidad en declaración rendida en la sede del Ministerio Publico en las entrevista de fecha 16/06/2021,no haciendo mención de la presencia del adolescente Henyebeth Quintero, e indicando que a quien le había dado la llave fue al ciudadano Alberto Ruiz, para que le buscara un medicamento y que este se fue a reparar una patrulla y este al poco tiempo se percato que las cadenas ya no se encontraban donde las tenia y que cuando llego el ciudadano esa misma fecha converso con el y se produjo la detención y no así en fecha 14 de Mayo del 2021, vulnerando así derecho fundamentales de nuestro defendido tal, ya que mi defendido, como ciertamente fue admitido por la presunta victima, fue detenido en fecha 13 de mayo del 2021 a las cinco (05:00). horas de la tarde y las actuaciones que rielan en la presente causa son de fecha 14 de mayo del 2.021, a las Ocho (08:00) horas de la mañana, para esa fecha y hora nuestro defendido tenia mas de Quince (15) hora privado ilegítimamente de su libertad, tal como se evidencia en el acta de notificación fiscal (folio 2),acta policial (folio3) actas de derechos del imputado (folio 4 y 5), acta de inspección técnica de la aprehensión de los ciudadanos (folio 6), acta de denuncia (folio7), acta de inspecciona técnica (folio8), planilla de registro de cadena de custodia (folio 11). (Negrillos y subrayado nuestros).

Todo lo anteriormente expuesto es una violación fragante del articulo 49 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que en el proceso penal venezolano, la actividad probatoria de Búsqueda de la prueba, es la desarrollada por el Ministerio Publico o los Óranos de investigación penal con participación excepcional del Juez, tendiente a la identificación, fijación y determinación de evidencias y elementos de convicción que puedan conducir a la obtención de fuentes y medios de pruebas, es decir, se encuentra bajo la dirección de una de las partes del proceso, como titular de la actino penal que es el Ministerio Publico, conforme lo dispone el articulo 285 de la Constitución de la Republica, quien actúa bajo la supervisión y control de un Juez de Control, tal como está previsto en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que es trascendental destacar la función que cumple las actuaciones que forman parte del proceso, que son las que determinan y le dan fundamento jurídico a la investigación y por ende a la determinación de responsabilidades, es donde radica la importancia que desde el momento mismo de la detención o aprehensión de una persona esta deba ser notificada, de cuales son los hechos precisos que se le imputan para poder ejercer su derecho a la defensa u que en este caso, no están claros, ya que en el transcurso de la investigación las circunstancia de tiempo, modo u lugar por las cual usted dicto una medida de privación judicial de libertad, fueron modificadas por la presunta victima, que es lo único que ciertamente ha quedado demostrado. (Subrayado nuestros) las cuales tales como se evidencia en el acta de audiencia preliminar fueron ratificadas en su totalidad haciendo en la oportunidad otorgada a la defensa de esgrimir sus alegatos una breve síntesis de la mismas tanto en los hechos como en el derecho que le asiste a nuestro defendido, pero que fueron ignorada por la Juez A quo, en una evidente pereza procesal, por cuanto las desecha, es decir las declara sin lugar sin realizar siquiera el ejercicio intelectual y cognoscitivo, vulnerando el derecho de obtener oportuna y adecuada respuesta, establecido en el articulo 51 de la norma constitucional, quedando en evidencia un estado de indefensión, vulnerándose el derecho al debido proceso legal establecido en el articulo 49 de la Constitución Nacional y el derecho a la defensa, también inmerso dentro de ultimo enunciado precepto constitucional. El imputado espero del a quo respuesta razonada y motivada acerca de las peticiones plasmadas por la defensa.
Como fue expuesto, el auto proferido por la Juez del Despacho Segundo de Primera Instancia en funciones de Control no garantizo el derecho a la defensa del encausado, lo que conlleva indefectiblemente a un estado de indefensión, en este mismo orden de ideas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 365, de fecha 02 de abril de 2009, realiza las siguientes consideraciones:
Por estas premisas, es menester SEA DECLARADA CON LUGAR LA DENUNCIA POR VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA del auto emitido por la Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el cual permitió la nueva imputación del ciudadano: ALBERTO JOSE RUIZ e ignoro la petición hecha por la defensa, ni permitiendo ejercer el derecho a la defensa, desconociendo la exhaustividad que debe preservar el iudex en la emisión del acto, en consecuencia, debe declararse la nulidad del acto, en virtud de haberse celebrado en contravención a los derechos constitucionales y legales de conformidad con lo establecido en los artículos 174,175, 179 y 180 de la norma adjetiva penal.
Constituyéndose esta realidad en una carga no reparable, razón por la cual acudo a esta superioridad a fin de que sean restituidos el derecho al debido proceso legal, como garantía constitucionalmente establecida en el articulo 49 de la Constitución Nacional y el derecho a la libertad que asiste a mi patrocinado, el Ciudadano ALBERTO JOSE RUIZ, que como puede evidenciarse de la simple lectura de las actas que conforman la investigación penal, tanto el acta de la imputación formal y el acta de la audiencia preliminar, las cuales sirvió a la Juez de Control, para dictar la privativa de Libertad de nuestro defendido y pasarlo a Juicio, se desprende un sin numero de incongruencias de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como acaecieron los hechos, según las declaraciones ofrecidas por la victima tanto en el cata de denuncia de fecha 14 de mayo del 2021 y en el acta de ampliación de denuncia de fecha 16 de junio del 2021, rendida ante la sede del despacho fiscal, es decir fixe imputado por unos delitos que no tienen fundamento dentro de la investigación y que a criterio de esta defensa técnica no esta constituido una causa probable ya que hasta la fecha cierta en la investigación no hubo una corroboración periférica de la existencia o tenencia del bien material que solo es mencionado por la presunta victima, pero sin ningún elemento o fundamento de convicción que se haya podido demostrar durante la fase de la investigación por cuanto los dichos de la victima son incongruentes e inconsistente en cada una de las oportunidades que ha tenido durante la investigación porta manifestar los hecho donde presuntamente fue victima ha sido inconsistente modificando su relato y por ende las circunstancia de modo tiempo y lugar que originaron esta investigación, por cuanto área la duda si de verdad este ciudadano es una verdadera victima de un delito o es nuestro defendido el ciudadano ALBERTO JOSE RUIZ, es la verdadera victima de este ciudadano y de hasta el sistema de justicia…”

Finalmente concluyó solicitando que: “…En virtud de los fundamentos expuestos a lo largo del presento escrito solicito a este Tribunal Colegiado, lo siguiente: PRIMERO: Sea declarada INMOTIVACION DEL FALLO: FALTA DE PRONUNCIAMIENTO, POR PARTE DE LA JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, DE LA PETICION DE LA DEFENSA EN RELACI6N A LAS SOLICITUDES DE TRES (03) NULIDADES. …omissis…
SEGUNDO: Sea declarada INMOTIVAClÓN DEL FALLO: FALTA DE PRONUNCIAMIENTO, POR PARTE DE LA JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, DE LA PETIClÓN DE LA DEFENSA EN RELACION A LAS SOLICITUDES DE DOS (02) EXCEPCIONES, omissis…
TERCERO: Sea declarada CON LUGAR la denuncia por INMOTIVACION DEL AUTO, aplicando APLICACI6N DE FALSO SUPUESTO Ah MOMENTO DE PRONUNCIARSE LA JUDEX
CUARTO: Sea DESESTIMADO LOS DELITOS DE HURTO CALIFICADO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 453 ORDINAL 1° DEL CODIGO PENAL VENEZOLANO VIGENTE Y AGAVILLAMIENTO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTJCULO 286 EJUSDEM, cuya imputación fue avalada por la Jueza de Instancia, bajo premisas falsas e inexistentes que no se acreditan en actas.
OUINTO: Sea declarada CON LUGAR, por tanto, emitida la NULIDAD ABSOLUTA del auto dictado por la Jueza del Despacho Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Estado Zulia, por FALTA DE MOTIVACI6N del mismo y en consecuencia sea declarada la nulidad de todo acto que se desprenda de la actividad procesal defectuosa que de ella emanaren o dependieren.
SEXTO: Sea OTORGADA LA LIBERTAD al ciudadano ALBERTO JOSE RUIZ, por efecto de la declaratoria de LIBERTAD SIN RESTRICCIONES o en su defecto sea acordada MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTTVA A LA PRTVACION JUDICIAL PREVENTTVA DE LIBERTAD, diferente a la acordada contenida en el articulo 242 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, peticiones estas procedentes en derecho…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION

Se evidencia de actas que la Representación Fiscal ABOG. DESIREE DEL VALLE CURIEL NARVAEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar 42° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, interpuso contestación al recurso de apelación de autos bajo los siguientes términos:

Argumentó la vindicta pública que “…Ciudadano magistrados de la corte de apelaciones, se tiene que en fecha 02 de septiembre de 2021, fue realiza audiencia preliminar en la cual se decreta auto de apertura a juicio decretando la admisión del escrito acusatorio presentado en contra del ciudadano ALBERTO JOSE RUIZ, titular de la cedula de identidad 7.968.826, por la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinal 1a del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, en perjuicio de LUBYN LOPEZ, todo ello de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala: OMISSIS…”

Aseveró que “…Por lo que se tiene que es contrario a la verdad lo expuesto por la Defensa del referido Acusado en su escrito de apelación al intentar nuevamente exponer alegatos los cuales ya han sido sobradamente revisados, analizados y discutidos por los intervinientes en el presente proceso, basando como único alegato de defensa que le fueron violentado los derechos constitucionales a su defendido.…”

Advirtió que “…Cabe resaltar que los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia preliminar en cuestión, pudo evidenciarse que el Juez de Control desde el principio momento en que el ciudadano resulto aprehendido, así como en el acto en sí, garantizó los derechos y garantías que le asisten en su cualidad como tal…”

Cuestionó que “…Considera entonces esta Representante Fiscal del Ministerio Publico que el Juez A quo, para el momento de la Audiencia a el momento de la Audiencia de Presentación de Imputado así como para el momento de la Audiencia Preliminar no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que los ampara, ya que la defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno los derechos de los imputado, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la le las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley…”

Destacó que “…En consecuencia, e! escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamento desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es mas que evidente que la juris dicente tomo en consideración, todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales a lo anteriormente expuesto, considera quien suscribe que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Segundo de Primera instancia en funciones de control del Circuito Judicial Penal Extensión Cabimas, se encuentra en e o apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la admisión de d del escrito acusatorio así como los medios de prueba ofrecido por las partes lo que resulta totalmente procedente y ajustada a la ley.…”

Concluyó la representación fiscal solicitando en su capítulo denominado petitorio que “…En razón de lo antes expuesto, solicito respetuosamente a los Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, declaren Sin Lugar el presente Escrito de Apelación presentado por los Abogados PATRICE CASTRO Y GLENDAMAR PEROZZ!, en su condición de defensoras de confianza del ciudadano ALBERTO JOSE RUIZ, contra la decisión No 2C-234-2021. de fecha 02 de Septiembre de 2021, emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas relacionada con-la causa judicial 2C-102-2021…”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa que el escrito recursivo interpuesto se centra en impugnar la decisión N° 334-2021, de fecha dos (02) de Septiembre de 2021, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional decretó: “…PRIMERO: ADMITE EL ESCRITO ACUSATORIO, SEGUNDO: De conformidad a lo expresado en el numeral 5° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal penal, LA instancia declara en derecho la solicitud fiscal referido a darle CONTINUIDAD PROCESAL, a la medida contemplada en el articulo 242 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: de conformidad con el numeral 9° del Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal se Admiten todas las pruebas promovidas por el Ministerio Publico en su escrito acusatorio y el escrito de pruebas complementarias interpuesto por ante este tribunal así como las pruebas promovidas por la defensa y se decreta el principio de la comunidad de las pruebas…”.

Evidencia esta Sala de Alzada, de la incidencia incoada que las recurrentes denuncian, en primer lugar, el acta de presentación de imputados, de fecha quince (15) de Mayo de 2021, cuya resolución es la número 2C-172-2021 que dio inicio a la judicialización del presente procedimiento por parte del Tribunal, en la exposición realizada por el Ministerio Publico le solicito la imputación por la precalificación del Delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 543 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, sin hacer indicación a cual de los 11 ordinales dispuesto por la norma adjetiva, le hacia presumir estaba adecuada la conducta desplegada por nuestro patrocinado y así los permitió y avaló lo solicitado en la dispositiva de su resolución, por lo que considera la defensa que el Acta de Presentación de Imputado es violatoria al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa consagrada en el articulo 49 Ordinal 1 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, aunado a ello, el Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Publico consigna su escrito acusatorio incoado en fecha 29/06/2.021, por ante el órgano jurisdiccional, que persiste en dicho escrito acusatorio la violación flagrante al debido proceso y al Derecho a la Defensa consagrado en la Carta Magna en la causa seguida a su defendido ALBERTO JOSE RUIZ, por cuanto observa que el capitulo denominado FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACION, CON LA EXPRESION DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE LA MOTIVAN; EN EL CAPITULO IV PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES Y EN EL CAPITULO VIII, denominado SOLICITUD DE ENJUICIAMIENTO, lo acusa por el delito de HURTO CALIFICADO señalando el numeral 1 del 453 que no había sido especificado en el acto de imputación formal, por lo que la parte recurrente estima que ocasiona a su defendido un perjuicio que solo es reparable con la declaratoria de nulidad de dicho escrito y en consecuencia, la nulidad de todos los actos posteriores, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, reponiendo la causa a la fase de investigación.

En segundo lugar, alegan la existencia de un sin numero de incongruencias de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como acaecieron los hechos, por lo cual de la misma se desprende del acta Policial (folio Numero 3) del acta de denuncia (folio numero 7) y de la entrevista ante el Ministerio Publico denominada Ampliación de la Denuncia (Folio 57), las cuales pueden observarse de la simple lectura del acta de investigación penal, la cual sirvió al Ministerio Publico, como elemento de convicción, para hacer la presente acusación.

En tercer lugar, denunció incongruencias en la actuación efectuada por el órgano policial.

Luego de analizar el escrito recursivo, atendiendo a la labor de juzgamiento que requiere entre otras, dar congruente respuesta a cada uno de los planteamientos que motiva la apelación, esta Instancia Superior pasa a emitir pronunciamiento en los términos siguientes:

En primer lugar, en cuanto a la denuncia, a saber, la violación del debido proceso y al derecho a la defensa, establecida en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al alegar las recurrentes que su defendido fue imputado formalmente por el Ministerio Público durante la fase preparatoria del proceso, por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 543, sin especificar el numeral que establece la conducta que califica dicho delito, estimando las defensoras (apelantes) que ocasiona a su defendido un perjuicio que solo es reparable con la declaratoria de nulidad de dicho escrito y en consecuencia, la nulidad de todos los actos posteriores, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, reponiendo la causa a la fase de investigación; por lo que, las integrantes de esta Sala de Alzada, consideran necesario señalar lo siguiente:

IMPUTAR: significa, ordinariamente, atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable, concretamente, adjudicar a una determinada persona la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona; mientras que imputado, obviamente, es aquel a quien se le atribuye ese hecho. De cara a nuestro ordenamiento procesal penal (artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal), IMPUTADO: es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, mediante la cual a una persona se le considere como autor o partícipe.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°. 1.636/2002, de fecha 17 de julio de 2002, estableció lo siguiente:

“Conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe.
(…)
En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada” (Resaltado del presente fallo).

En nuestro ordenamiento procesal penal, la cualidad de imputado es susceptible de ser adquirida por el acto a través del cual el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, comunica detalladamente a la persona investigada el hecho que se le atribuye.

A mayor abundamiento, dicha norma describe los requisitos de forma que deben ser cumplidos antes de comenzar la declaración del imputado, siendo que entre aquéllos resalta uno que se adapta conceptualmente a la figura procesal aquí analizada. Dichos requisitos son los siguientes: a) la imposición del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; b) la comunicación detallada a la persona de cuál es el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica; c) la indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables; d) la comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; e) el señalamiento de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. Así, se evidencia entonces que el segundo requisito (comunicación detallada del hecho punible) configura, a todas luces, un acto de imputación.

Ahora bien, ese acto de comunicación que efectúa el Ministerio Público (generalmente, previa citación de la persona investigada) no niega ni excluye cualquier otra modalidad de imputación posible durante la investigación. Sostener lo contrario podría conllevar a prácticas deleznables y perjudiciales para la persona contra la cual se ha motorizado la persecución penal.

Claro está, no toda persona que aparezca en una investigación penal, con ocasión de una denuncia formulada por la comisión de uno o varios hechos punibles, será considerada como imputada (sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, n. 2.921/2002, del 20 de noviembre de 2002).

Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, la adquisición de la cualidad de imputado genera los siguientes efectos procesales: a) determina el elemento subjetivo del proceso; b) determina el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no tiene la cualidad de imputada; y c) habilita automáticamente para el ejercicio de cualesquiera de los derechos previstos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y concretamente, posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa, así como también de los demás derechos y garantías que integran el debido proceso.

Excepcionalmente, el nacimiento de tales derechos y garantías en cabeza del encartado puede darse antes de que le sea comunicado formalmente el hecho que se le atribuye, ya que es plausible que aquél pueda enterarse de la existencia del procedimiento penal que se ha instaurado en su contra, antes de que se produzca tal comunicación formal, resultando obvio que, en ese supuesto, también tiene el derecho a oponerse a la persecución penal (es el caso, por ejemplo, del artículo 125.8 del Código Orgánico Procesal Penal).

En este sentido, el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la defensa, del siguiente modo:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.

El contenido de este derecho, se traduce en la facultad de toda persona de intervenir en el proceso penal que contra ella se haya incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe.

Como un claro desarrollo del contenido de este último -y por ende del debido proceso-, se perfila el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual articula el catálogo de derechos que nacen en cabeza de quien ha adquirido la cualidad de imputado en los términos expuestos supra. Así, dicha norma reza del siguiente modo:

“Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan;
2. Comunicarse con sus familiares, abogado de su confianza o asociación de asistencia jurídica, para informar sobre su detención;
3. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público;
4. Ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano;
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen;
6. Presentarse directamente ante el juez con el fin de prestar declaración;
7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue;
8. Pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad;
9. Ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento;
10. No ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal;
11. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento;
12. No ser juzgado en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitución de la República”

Dicho lo anterior, debe señalarse que en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de las siguientes formas:

1. Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque: a) que la persona sido haya citada a tal efecto por el Ministerio Público; o b) la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano.

2. Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. En esta hipótesis, el Ministerio Público comunicará a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye.

Por su parte, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución -a la persona aprehendida- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación (sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, n. 276/2009, del 20 de marzo de 2009).

Debe esta Sala recalcar, que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación, ya que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión, conforme lo establece el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso sub lite, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que el proceso penal se inició en fecha 15 de Mayo de 2021, mediante el cual se colocó a disposición al ciudadano ALBERTO JOSE RUIZ ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, siendo imputado por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 543 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, declarando el Tribunal a quo, mediante resolución Nº 172-2021, Con Lugar la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia se impone la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal

En fecha veintinueve (29) de Junio de 2021, los representantes de la Fiscalía Décima Quinta (15°) del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, interpusieron escrito de acusación en contra del ciudadano ALBERTO JOSE RUIZ, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numeral 1 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

En fecha dos (02) de Septiembre de 2021, se llevó a efectos acto de audiencia preliminar en la cual, mediante decisión N° 334-2021, se ADMITE TOTALMENTE el escrito acusatorio presentado en contra del ciudadano ALBERTO JOSE RUIZ, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numeral 1 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, por considerar que cumple con los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniendo la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, admite todas las pruebas y en consecuencia, ordena el auto de apertura a juicio.

Del análisis detenido de estos hechos, a la luz de las normas y los criterios jurisprudenciales antes reseñados, se evidencia que el acto de imputación inicial en contra del ciudadano ALBERTO JOSE RUIZ se generó por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 543 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, no especificando la calificante prevista en el artículo 453 de manera que el imputado pudiera conocer con claridad y sin lugar a dudas para ejercer debidamente su defensa, siendo señalada dicha calificación una vez presentada la acusación fiscal por los Representantes de la Fiscalía Décima Quinta (15°) del Ministerio Público y admitida totalmente por el Tribunal de Instancia al momento de la celebración del acto de audiencia preliminar.

Así las cosas, con la finalidad de resolver el planteamiento denunciado por la defensa, este Tribunal Colegiado considera necesario hacer referencia sobre la base de las tendencias jurisprudenciales, en relación a establecer en que consiste el acto formal de imputación y las oportunidades para su realización y a tal efecto observa:

Nuestro Máximo Tribunal ha establecido la trascendencia del acto formal de imputación, en sentencia No. 160 de fecha 20.05.2006, en Sala de Casación Penal, citando el criterio de la Sala Constitucional que sobre esta materia ha perfilado esa honorable Sala, refirió:

“Ahora bien, sobre la adquisición de la condición de imputado en la fase de investigación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002 (caso: William Claret Girón y otros) con ponencia del Magistrado Doctor JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció lo siguiente:
“… Conforme al artículo 124 (hoy 126) del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe.
Tal condición se adquiere tanto en la fase de investigación, como cuando se ordena la apertura a juicio contra una persona.
En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 274 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada.
Excepto en el caso de la querella, la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa, y por ello la imputación pública del artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser tenida como tal, hasta que en alguna forma el Ministerio Público lo señale como tal imputado mediante un acto de procedimiento, que mal puede ser el auto de inicio de la investigación que se decretó porque el imputado públicamente solicite se le investigue. Esta es su voluntad, más no la del órgano encargado de la persecución penal que es la determinante.
No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga”.A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…”.

En igual orden, la sentencia supra ha citado sentencia No. 2921 de fecha 20.11.2002 (caso: Hernán José Rojas Pérez) con ponencia del Magistrado Doctor José Manuel Delgado Ocando, en la cual se señala que:

“…Imputar, significa atribuir a otro una cosa o acto censurable, e imputado, obviamente, es aquel a quien se señala como autor de ese hecho. Desde la óptica procesal penal, y de acuerdo a la definición contenida en el texto orgánico que regula esa materia, imputado es toda persona que se señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal, esto es, por el Ministerio Fiscal…”.

Por su parte en sentencia No. 335, de fecha 21.06.2007, la Sala de Casación Penal, en ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, ha señalado que la imputación:

“…no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, así como las disposiciones legales aplicables al caso. Así mismo ha expresado que: “…en referencia al acto de imputación ha señalado que: “el derecho a la instructiva de cargos o acto imputatorio, que no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Así como las disposiciones legales aplicables al caso….”

En este sentido, se han reproducido estos mismos criterios en sentencia No. 723 de fecha 18.12.2007, bajo la ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la cual se señala que:

“Ahora bien, el acto de imputación por parte del representante del Ministerio Público, ha sido definido por la Sala de Casación Penal, en diversas oportunidades, como: “…el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, así como las disposiciones legales aplicables al caso…” (Sentencia Nº 348, del 25 de julio de 2006).

Así mismo, ha señalado la Sala en relación al acto formal de imputación, como actuación propia del Ministerio Público que:

“…El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.
La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”. (Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006). (Destacado de la Sala).

De las jurisprudencias anteriormente transcritas, estima esta Sala Superior que el acto formal de imputación, como actividad propia del Ministerio Público persigue garantizar el derecho a la defensa y la imposición de los hechos y de las probanzas que relacionen al sujeto con el hecho delictivo. Vale resaltar que a través de dicho acto, el imputado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias que desvirtúen su participación en el hecho, así como, de ser informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que sobre él recaen en el desarrollo de la investigación. Lo que persigue es garantizar el correcto juzgamiento de los hechos y la idoneidad en el desarrollo de la fase investigativa del sistema penal acusatorio, mediante la garantía de un acto propio del órgano investigador que busque encausar el ejercicio de la acción penal, y preservar aquellos elementos que inculpen o exculpen al imputado.

En este punto, es de resaltar que la condición de imputado no se adquiere sólo a través del acto de imputación formal, sino que puede ser otorgada a través de cualquier acto de procedimiento conforme al artículo 126 del Código Orgánico Procesal, por lo que es imprescindible acotar que no es censurable la aprehensión del investigado cuando se establezcan motivos de urgencia y necesidad durante la fase de investigación, siempre y cuando dicha aprehensión esté condicionada a la orden judicial y en flagrancia en los procedimientos ordinarios.

Lo que sí no es permisible, es la procedencia de la acusación, sin cumplir con el acto formal de imputación, o cuando este se realice en contravención con normas procedimentales, por cuanto lo que procura dicho acto, “…es la preservación del derecho a la defensa, mediante la imposición definitiva de los hechos, las pruebas y el delito que se le atribuye, que más allá de un simple formalismo, es una condición necesaria para garantizar los derechos del imputado…”. (Sentencia Nº 486 del 6 de agosto de 2007).

En cuanto a este punto, la Sala de Casación Penal, de manera reiterada ha señalado lo siguiente:

“…se recibió su declaración el 4 de mayo de 2006, la cual consta en los folios 265 al 268, del anexo Nº 2 del expediente, observando esta Sala la ausencia del acto de imputación formal, constituye un acto de trascendental interés en beneficio del proceso, y más aún del imputado, que detenta características que no pueden soslayarse. Vale decir: que el acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Sentencia Nº 568 del 18 de diciembre de 2006).

De igual forma, esa misma Sala, en sentencia de fecha 11.08.2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, señalo lo siguiente:

“Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en jurisprudencia pacífica, ha señalado que: “…el acto formal de imputación, como actividad propia del Ministerio Público persigue garantizar el derecho a la defensa y la imposición de los hechos y de las probanzas que relacionen al sujeto con el hecho delictivo. A través de dicho acto, el imputado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias que desvirtúen su participación en el hecho, así como, de ser informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que sobre él recaen en el desarrollo de la investigación…Lo que persigue es garantizar el correcto juzgamiento de los hechos y la idoneidad en el desarrollo de la fase investigativa del sistema penal acusatorio, mediante la garantía de un acto propio del órgano investigador que busque encausar el ejercicio de la acción penal, y preservar aquellos elementos que inculpen o exculpen al imputado…”. (Sentencia N° 486, del 6 de agosto de 2007).

Por su parte, resulta oportuno señalar que, el hecho de que una persona haya sido imputada formalmente por la presunta comisión de un delito, no obsta para que en el transcurso de la fase de investigación surjan otras circunstancias fácticas o normativas que impongan al fiscal la obligación de practicar una nueva imputación en el proceso, y sobre dicho contexto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 06 de diciembre de 2010, mediante decisión número 537, señalo lo siguiente:

“…Cuando los hechos, la participación de los presuntos responsables de un hecho delictivo, la calificación jurídica presentados en audiencia de presentación, realizada de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se acordó el procedimiento ordinario, sean susceptibles de algún cambio o modificación, tal situación obliga al representante fiscal a la realización de una nueva imputación formal.”

Ahora bien, con base a los argumentos jurisprudenciales antes esbozados, esta Instancia Superior debe necesariamente establecer que en el caso sub judice, se constató que en fecha 15 de Mayo de 2021, se llevó a efecto acto de audiencia de presentación en el cual el Fiscal del Ministerio Público, colocó a disposición del Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al ciudadano ALBERTO JOSE RUIZ por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 543 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, presentando el Ministerio Público escrito acusatorio en contra del mencionado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 543, numeral 1 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, omitiendo quien ostenta la pretensión punitiva la obligación de especificar detalladamente la calificante establecida en el artículo 453 del código penal en la cual encuadraba su conducta, lo que sin lugar a dudas afecta el ejercicio efectivo de su derecho a la defensa, siendo que el acto de imputación debe ser un acto detallado y especifico, lo cual no se cumplió en el presente caso, por parte del misterio público violación ésta que además fue avalada por el juez de control respectivo, por ello, constatan las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que efectivamente en el caso bajo estudio, se ha violentado el principio de tutela judicial efectiva, que permite garantizar el acceso a la justicia, al debido proceso y al derecho a la defensa.

En este contexto, es necesario señalar que si bien el referido ciudadano adquirió la condición de imputado conforme a lo dispuesto en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la celebración del acto de audiencia de imputación, dicho acto no cumplió con las formalidades de ley, al Ministerio Público realizar el acto formal de imputación por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal, en forma genérica sin especificar la calificante, que si fue señalada en la acusación fiscal.

En este sentido la Sala Constitucional estableció en su Sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002, lo siguiente:

“ … No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa ‘toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga’ (subrayado de la Sala).
A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…”.

En este orden de ideas, el acto formal de imputación debe apreciarse con óptica utilitaria, es decir, como aquella actuación del Ministerio Público necesaria para colocar al Imputado y su defensa en igualdad de condiciones dentro del proceso penal, ello porque tal acto “…es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Sentencia Sala de Casación Penal N° 568, del 18 de diciembre de 2006).

El acto formal de imputación, no es un simple formalismo de prosecución para el acto conclusivo del representante del Ministerio Público, es un acto de trascendencia iusfundamental devenido del artículo 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que habilita al imputado y su defensa a coadyuvar en la investigación como medio de su defensa, siempre a cargo del representante del Ministerio Público, sustentado en la autonomía e independencia, reconocida en el artículo 285 ejusdem y legalmente en el artículo 16.2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, así como en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, y esto porque en la etapa de investigación prevalece esencialmente la corresponsabilidad de las partes en la búsqueda de la verdad, en derivación, no hay un sólo actor investigativo como en el sistema inquisitivo, sino por el contrario, convergen tanto el Fiscal del Ministerio Público, como la Víctima y el Imputado en ese fin procesal.

Así las cosas, al imputado, de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, le asiste la garantía inviolable de la defensa, en todo estado y grado de la investigación y del proceso.

Es en base a estas consideraciones que se deriva no sólo la obligatoriedad de la realización del acto formal de imputación para el representante del Ministerio Público, sino también la necesidad y pertinencia del mismo, como actuación instrumentalizadora del artículo 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que permite procesalmente definir y comunicar los límites fácticos del hecho y su adecuación a un tipo penal, que al ser señalado por el representante del Ministerio Público, la acción u omisión punitiva que origina el proceso penal, le habilitará al investigado para acceder a la investigación y le permitirá participar en la recaudación de elementos probatorios, lo que ratifica el ejercicio pleno del derecho de la defensa en esta primera fase del proceso penal y conduce primordialmente a que el representante de la Vindicta Pública pueda objetivamente dictar uno de los actos conclusivos previstos en la ley procesal penal.

En este sentido, podemos ratificar que el acto formal de imputación como actuación instrumentalizadora del artículo 49 (numeral 1) constitucional tiene una doble utilidad procesal, permite al Ministerio Público definir la investigación con respecto al sujeto investigado y a éste, definir la estrategia de defensa para salvaguardar la presunción de inocencia de su representado en esta etapa del proceso penal.

En derivación, cuando el Ministerio Público, realiza el acto formal de imputación sin una especificación detallada de la norma jurídica en la cual incurrió el imputado en el hecho, violenta directamente el artículo 49 (numeral 1) constitucional, convierte el proceso penal en un cauce inquisitivo, discrecional y subjetivo, lo que no puede convalidar esta Sala de la Corte de Apelaciones, en base a lo advertido por la Sala Constitucional y Sala de Casación Penal en su reiterada jurisprudencia en esta materia.

En consecuencia, indica esta Sala que al establecer a los órganos jurisdiccionales la obligación del acto formal de imputación de manera detallada, lo cual no se cumplió en el presente caso, lo que se busca es garantizar el respeto al ejercicio de los derechos constitucionales para el ciudadano sujeto a un proceso penal, de ser notificado de los hechos por los cuales se le investiga, de acceder a la investigación que objetivamente realiza el Ministerio Público y que en respeto a la presunción de inocencia, se le permita interactuar en dicha investigación en la búsqueda de la verdad por intermedio del derecho de exigir la realización de diligencias de investigación, no con la exclusiva finalidad quizás distorsionada que el Ministerio Público lo acuse correctamente, sino por el contrario, que la averiguación haya sido exhaustiva en la búsqueda de la verdad y el representante del Ministerio Público produzca un acto conclusivo lo más ajustado a la objetividad investigativa, que se convierta a la postre en un acto formal de justicia.

En este orden de ideas, la decisión jurisdiccional que acuerde retrotraer el proceso al momento de que el Fiscal del Ministerio Público proceda al acto formal de imputación (cuando se advierta objetivamente el vicio), no prejuzga pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del investigado, por el contrario, persevera en la necesidad constitucional de una investigación aséptica, donde se hayan respetado los derechos de las partes, en relevancia del derecho a la defensa del imputado y esto permita un juzgamiento sin violaciones de derechos fundamentales para que al final del proceso penal prevalezca una decisión ajustada a los estándares constitucionales sin vicios de nulidad.

En consecuencia, forzoso es concluir, que por los vicios en los cuales se incurrió en el acto formal de imputación al no especificar el numeral primero del artículo 453 del Código Penal, por parte del representante del Ministerio Público como atribución indelegable a éste y requisito indispensable para producir el acto conclusivo relativo a la resolución jurídica de la investigación adelantada en contra del ciudadano ALBERTO JOSE RUIZ, se le violó la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa (numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Carta Magna, y en el numeral 1 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal (derecho a la defensa), por cuanto este acto constituye una condición necesaria de la dialéctica del proceso acusatorio como instrumentalización del derecho de toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, mas allá de un simple formalismo, y así se declara.

En este sentido, en razón del vicio que dio lugar a la nulidad precedentemente advertida, referida a que el Ministerio Público no cumplió con el deber de especificar en su acto de imputación el numeral imputado que calificaba el delito de HURTO previsto y sancionado en el artículo 453, del Código Penal, antes de dictar el acto conclusivo contentivo de la acusación, acto que fue inobservado por el Juzgado de Instancia en el acto de Imputación y en la Audiencia Preliminar, esta Sala considera necesario, a fin de preservar el respeto de los derechos constitucionales del ciudadano ALBERTO JOSE RUIZ, retrotraer el proceso al estado de que el representante del Ministerio Público realice el acto formal de imputación ante otro órgano subjetivo distinto, prescindiendo de los vicios aquí denunciados, a fin de permitir el ejercicio real y efectivo del derecho de la defensa que le asiste al imputado de actas y presente el acto conclusivo que objetivamente resulte de la investigación. Así se declara.

Finalmente, resulta para esta Alzada inoficioso pronunciarse respecto a los pedimentos del recurrente luego de la nulidad de oficio aquí decretada, por cuanto todos los actos que se realizaron inobservando las normas y los procedimientos antes citados se declaran inexistentes procesalmente, ya que la nulidad aquí decretada es a favor de los derechos y garantías que le asisten al imputado de actas, a tenor de lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

Como corolario de la nulidad decretada, consideran estas Juzgadoras que la omisión detectada cometida por el Tribunal de instancia afecta el fondo del dispositivo de la decisión recurrida, siendo ello una formalidad esencial que imposibilita a esta Alzada subsanar tal vicio, tal como lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo, que al respecto señala:

“Artículo 435. Formalidades no esenciales
En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.
En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de este código sea posible, el vicio detectado.
La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.”

En razón de ello, es menester señalar que dicha reposición no es inútil, sino necesaria porque afecta la dispositiva de la decisión; y a tal efecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 388, de fecha 06/11/2013, con ponencia de la Magistrada YARINA KARABIN DE DIAZ, que respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:

…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho PATRICE CASTRO y GLENDAMAR PEROZZI, titular de la cédula de identidad Nros. V- 12.174.140 y V- 13.024.697, inscritos en el Inpreabogado bajo los número 84.307 y 77.152, en su carácter de defensoras del ciudadano ALBERTO JOSE RUIZ, titular de la cédula de identidad N° 7.968.826, SE ANULA desde el acto de audiencia de presentación de imputados, así como los actos subsiguientes del proceso y en consecuencia, SE REPONE LA CAUSA al estado de que se realice nuevamente el acto de presentación de imputado del ciudadano ALBERTO JOSE RUIZ, ante un Órgano Subjetivo distinto, quedando el mismo detenido y quien deberá ser puesto por funcionarios policiales a disposición del tribunal que le corresponderá conocer de la audiencia de presentación, con prescindencia de los vicios detectados, de conformidad con lo previsto en los artículos 174,175 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA SEGUNDA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho PATRICE CASTRO y GLENDAMAR PEROZZI, titular de la cédula de identidad Nros. V- 12.174.140 y V- 13.024.697, inscritos en el Inpreabogado bajo los número 84.307 y 77.152, en su carácter de defensoras del ciudadano ALBERTO JOSE RUIZ, titular de la cédula de identidad N° 7.968.826.

SEGUNDO: SE ANULA desde el acto de audiencia de presentación de imputados, así como los actos subsiguientes del proceso y en consecuencia, SE REPONE LA CAUSA al estado de que se realice nuevamente el acto de presentación de imputado del ciudadano ALBERTO JOSE RUIZ, ante un Órgano Subjetivo distinto, quedando el mismo detenido y quien deberá ser puesto por funcionarios policiales a disposición del tribunal que le corresponderá conocer de la audiencia de presentación, con prescindencia de los vicios detectados, de conformidad con lo previsto en los artículos 174,175 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de Octubre de 2021. Años: 210° de la Independencia y 161° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

LA PRESIDENTA DE SALA

Dra. NERINES COLINA ARRIERA
Ponente

Dra. LIS NORI ROMERO FERNANDEZ

Dra. JESAIDA DURAN MORENO

LA SECRETARIA

Abg. MARIFEE FLORES

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 267-2021 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.
LA SECRETARIA

Abg. MARIFEE FLORES
NICA/mv.-
ASUNTO PRINCIPAL : 2c-2021-102.-
ASUNTO : 2C-R-2021-224.-