TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, veintiocho (28) de octubre de 2021
211º y 162º

ASUNTO : C03-64841-2021
CASO CORTE : AV-1582-21

DECISION No. 132-21

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR DE CORTE: DRA. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA.

Visto el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el abogado JESÙS ALBERTO GONZÀLEZ DÀVILA, en su condición de Defensor Público Encargado de la Defensoría Pública Segunda Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, en su condición de defensor de los ciudadanos JOSÈ DAVID SUÀREZ URDANETA, titular de la cédula de identidad No. V-27.744.037 y FREDA OSWANDY MADERA LLOVERA, titular de la cédula de identidad No. V-28.755.807, contra la decisión No. 723-21, emitida en fecha 01 de septiembre de 2021, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, que contiene los pronunciamientos emitidos en la audiencia de presentación de imputado celebrada en esa misma fecha; a través de la cual el Órgano Judicial entre otras cosas declaró: Legitima la aprehensión en flagrancia de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, declaró con lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia acordó en contra de los imputados de autos, la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente MARYORI ELIZABETH GONZALEZ MONTIEL, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que declaró sin lugar la petición de la defensa en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa. Del mismo modo, acordó las medidas de protección y seguridad contenidas en los numerales 5 y 6 del artículo 90 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a favor de la víctima de autos. Finalmente, acordó la prosecución de la investigación a través de las reglas del procedimiento especial, contenido en el artículo 97 de la Ley Especial de Género. A tales efectos, se observa:

Se recibió el presente Cuaderno de Apelación de Autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo de Violencia contra la Mujer del estado Zulia, en fecha 11 de octubre de 2021; siendo recibida ante esta Corte de Apelaciones en fecha 18 de octubre del mismo año.

En fecha 20 de octubre del año en curso, al presente asunto se le dio entrada en esta Sala, constituida por la Jueza Presidenta Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ, y por las Juezas Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN y Dra. ELIDE ROMERO PARRA.

No obstante, por cuanto para la fecha se encuentra inhabilitado el Sistema de Distribución llevado por el Departamento de Alguacilazgo, esta Sala de Apelaciones procedió a realizar un sorteo manual para la designación de la ponencia, correspondiéndole la misma a la Jueza Profesional Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El día 21 de octubre del año en curso, mediante decisión No. 128-21, se admitió el Recurso de Apelación de autos, en atención a lo establecido en los numerales 4, 5 y 7 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley que rige esta materia; por lo que siendo la oportunidad legal correspondiente procede a pronunciarse sobre el presente recurso de apelación de la siguiente manera:

I.-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

El abogado JESÙS ALBERTO GONZÀLEZ DÀVILA, en su condición de Defensor Público Encargado de la Defensoría Pública Segunda Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, en su condición de defensor de los ciudadanos JOSE DAVID SUAREZ URDANETA y FREDA OSWANDY MADERA LLOVERA, plenamente identificados en las actuaciones, presentó su acción recursiva contra la resolución No. 723-21, emitida en fecha 01 de septiembre de 2021, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, bajo los siguientes fundamentos:
Comenzó quien apela, estableciendo en el fundamento de su escrito de apelación el criterio asentado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la Sentencia No.744, del 18-12-07, y Sentencia del 26-7-95 dictada por el Tribunal Constitucional Español, respecto a la libertad personal como derecho humano; para después explicar, que: “…Y he ilustrado con ambos fallos la situación que nos ocupa, porque no es menos cosa, de menor importancia, la hipótesis que forma parte del Auto que recurro. No es de menor insignificancia la inviolabilidad de la libertad, exigida en el artículo 44 Constitucional, cuando la libertad se restringe dizque por imputarse a alguien la condición de autores de los delitos antes referidos, tal privación procesal de la libertad, conforme a parte del numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no permite dejar de lado que la instrucción constitucional es que la persona (…)”
Aseveró, que: “…Siendo este principio a su vez instrumentalizado por el propio Código Orgánico Procesal Penal. Así, su garantía procesal a la "Afirmación de la Libertad", conforme al Encabezado de su artículo 9o (…) Amén de la exigencia de "Estado de Libertad", que conforme al artículo 229 eiusdem, impone que (…) De toda esta exigencia constitucional y legal sobre el procesamiento penal en libertad se desprende dos aspectos fundamentales: 1) La necesidad de objetivar la acreditación de la coerción personal en claros elementos de convicción que existan, que sean reales; congruentes, lógicos y verosímiles; y 2) La imperiosidad de la motivación de los fallos que restrinjan la libertad en dos aspectos cruciales: a) La atribuibilidad de eventual responsabilidad penal del procesado coercionado, con claros elementos de convicción; y b) Que no haya contradicción en la calificación jurídica que se esté incriminando para sustentar la coerción. Lo anterior, en nada se lee en el Auto de Privación Preventiva de Libertad que nos ocupa y por ello dicho Auto debe ser anulado o, por lo menos, modificado para sustituir la privación de libertad de los procesados por una sustitución cautelar menos gravosa del derecho fundamental de libertad de mis defendidos. Así lo pido, lo solicita con respeto, ante los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones…” (Destacado Original)

Precisó, que: “…De la presentación de un singular elemento de convicción, siendo que la Ley exige "plurales elementos de convicción (…) Es decir que, al margen que los elementos de convicción atribuyan o no autoría o participación [hecho negado], éstos deben ser plurales, ergo, más de uno. Como se nota, en la causa que nos ocupa, ello no ocurrió. Aquí solo un Acta de Denuncia rendida por la presunta víctima por ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado (sic) Zulia, Centro dé Coordinación Policial N° 10, Sur del Lago Este, Estación Policial 10.2 Francisco Javier Pulgar, en fecha 31 de Agosto del 2021, mediante la cual se tomó entrevista a una ciudadana de nombre M.G. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la L.O.P.N.N.A), quien dijo ser víctima en unos presuntos hechos ocurridos en el sector Evangelista Bracho, calle N°1, de la población de El Chivo, Parroquia Simón Rodríguez del Municipio Francisco Javier Pulgar del Zulia, es decir ciudadanos magistrados; este único elemento, vuelvo y repito carente de toda verosimilitud; en virtud de las inconsistencias e incongruencias evidenciadas en la declaración de la presunta víctima, es lo que sustenta una imputación de tanta dimensión, como para calificar los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y AGAVILLAM1ENTO, tipificado y castigado en el artículo 286 del Código Penal; y dictar una privativa judicial de libertad, a todas luces, escaza (sic), no solo en la motivación sino en su sustento convictivo, en su sustrato intimatorio. Con solo una declaración -sin haber otro sustento incriminatorío- no se funda una convicción y menos aún tal singularidad de elemento niega suficiencia para la demostración de la coerción, por cuanto coloca a mis defendidos en desigualdad de oportunidades, violentado con ello el principio de igualdad entre las partes, es decir; la sola declaración de la presunta víctima no puede ser considerara por el juzgador como el único fundamento acreedor de verdad absoluta como para sustentar la coerción personal, sin darle importancia de por sí a la declaración dada por mis defendidos en audiencia oral, lo cual violaría el principio constitucional de igualdad entre las partes, previsto en el artículo 2 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela…” (Destacado Original)

Agregó, que: “…Pero, no solamente en la singularidad del elemento de convicción -negado en la previsión legal del ya transcrito artículo 236.2 eiusdem- se percibe la anulabilidad de tal auto, sino que ese singular elemento de convicción (denuncia) es contradictorio, carente de verosimilitud, plagado de incoherencias e inconsistencias en sí mismo para sustentar la coerción personal. Arriba se transcribió parcialmente la declaración de la presunta víctima rendida por ante Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado (sic) Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 10, Sur del Lago Este, Estación Policial 10.2 Francisco Javier Pulgar, de fecha 31 de Agosto del 2021, en virtud de los hechos presuntamente acaecidos. De ella se precisan las siguientes contradicciones e inconsistencias…”:

Prosiguió estableciendo el defensor público: “…Ausencia de hematomas, aruños u otro signo traumático facial que de sustento a lo expuesto por la presunta víctima (…) De lo anterior transcrito es más que evidente lo contradictoria e inverosímil manifestación dada por la presunta víctima, al afirmar que fue golpeada en varias áreas de su cara y cabeza, por cuanto del resultado de la valoración médico forense no se percibe ningún trauma en esas áreas por ella referidas, que pudieran haber sido ocasionadas por el uso excesivo de las manos, puños u algún otro objeto. Siendo precisado que ante la eventualidad de una acusación penal -supuesto de imposible sustento habida cuenta tal escasez convictiva-, jamás podría demostrarse en una audiencia preliminar la existencia de pruebas fehacientes en contra de mis defendidos como para un pase a juicio, o menos aún, sustentarse en tal negado juicio, una certeza de culpabilidad de nada. Ciertamente, como lo refrieron los propios procesados, los mismos en pro de auxiliar a la que hoy se convierte en su verdugo; quizás por algún motivo espurio de rencor o venganza, intentaban reanimarla, ya que la misma divagaba, por cuanto se encontraba en estado de embriagues; como consecuencias de la presunta ingesta de bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Todo lo cual se hizo siempre en presencia de numerosas personas -como lo refiere hasta la misma presunta víctima- quienes estuvieron en todo momento observando lo que verdaderamente ocurrió aquella noche…” (Destacado Original)

Alegó el quejoso, que: “…Ante estas consideraciones esgrimidas por ésta defensa técnica, las cuales emergen dada la indiscutible e incuestionable falta de credibilidad de la declaración in comento, queda para esta honorable corte de apelaciones verificar que ciertamente lo aludido por la presunta lesionada carece de sustento, es decir no se llenan los extremos de ley previstos en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Por cuanto al realizar un análisis íntegro de las actas policiales incursas en la presente causa penal; se observa con plena certeza que no coexiste ningún elemento objetivo que involucre a mis defendidos con los hechos imputados, es decir de las diligencias urgentes y necesarias practicadas por el cuerpo aprehensor, no surgen indicios de carácter científico que arroje la participación de los mismos en esos hechos imputados. Situación está que el A Quo no controlo al verificar si existían concomitantemente los elementos adminiculados para presumir la participación de mis defendidos en los hechos suscitados, y así motivar adecuadamente su decisión…”

Del mismo modo, denunció quien apela la ausencia de motivación en la decisión impugnada, expresando al respecto que: “…cabe destacar que el auto del cual se recurre no está para nada sustentado, por lo tanto no puede derivar su efecto coercitivo, por violación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: La acreditación, la motivación de los fallos penales, es exigido tanto por el artículo 26 Constitucional, tutela judicial, como en los artículos 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, entre otros. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia lo ha instruido en su precedente vinculante. Un ejemplo, la Sentencia 279 del 20-3-09 (…)Dispensando lo largo de la transcripción, la misma es necesaria porque el auto que nos ocupa, el que se apela, no está de forma alguno motivado, y menos aún para sustentar la privación de libertad de mis defendidos, por ilícitos tan extremos como los imputados, sin el más mínimo sustento convictivo. En este sentido la Sala de Casación Penal, en sentencia del 27 de enero de 2011, decisión N° 20, ratificando criterio expuesto en decisión N° 422, del 10 de agosto del año 2009 (…)”

Para reforzar sus alegatos, la defensa trajo a colación parte de la decisión apelada, para después concluir que: “…Dentro de esta escasez de motivación para la coerción, en sus ínfimas frases, se percibe la ausencia de argumentación para ponderar sobre el peligro de fuga y de obstaculización procesal. A saberf (sic) (…) Ausencia de explicación (motivación) del juez sobre porque considera que existe peligro de fuga y de obstaculización procesal (periculum in mora); que a decir del fallo toleraría la coerción en privación de libertad: En nada se explica en la recurrida por qué, objetivamente, se sustenta la privación de libertad de mí defendidos con base a estos dos presupuestos. Sobre este punto, hay que acotar que es requisito indispensable del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en concordancia con el artículo 157 del COPP, el deber de cumplir con la indicación de las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren en el caso que nos ocupa, los presupuestos a que se refieren los artículos 237 o 238 eiusdem. Esto significa que, aparte de llenar primariamente el análisis concurrente del artículo 236 ibídem, en sus numerales 1 y 2, hay que obligatoriamente entender el numeral siguiente, el 3, que se divide en dos partes. O es el peligro de fuga del imputado o es el peligro en la obstaculización por parte del imputado. No pueden ser las dos, ya que según el Diccionario de la Real Academia Española, edición del Tricentenario, en su tercera acepción, la letra "o" es una conjunción disyuntiva que: "Denota diferencia, separación o alternativa entre dos o más personas, cosas o ideas." Es decir, cuando se motive la medida por el peligro de fuga, por ejemplo, ver si se cumplen las 5 condiciones, numerales o circunstancias y ver si se dan además, los supuestos de los dos parágrafos del artículo 237 adjetivo. De ser otra la tesis judicial para dictar la medida privativa, igual pasaría si considera que hay peligro de obstaculización, entonces hay que analizar la sospecha de los dos numerales del artículo siguiente, el 238.”

Prosiguió citando un extracto de la Sentencia No. 240 emitida en fecha 22 de julio de 2014 por la Sala de Casación Penal, en el Expediente No. C13-383, a los fines de reforzar sus planteamientos, alegando el recurrente, que: “…se interpone el presente recurso de apelación de auto, y de conformidad con los artículos 26, 44, 49.1 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y 236, 439.4, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, se pide su admisión y su declaratoria de procedencia, anulándose la detención que se recurre; pero pudiendo ponderar también la honorable Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se conceda medida cautelar sustitutiva como pudiera ser presentaciones periódicas, a mis representados…”

Explicó, que: “…Finalmente, y aun cuando no siendo propiamente materia de este recurso; pero que no puede dejar pasar por alto esta representación defensoril, no con ello queriendo reconocer o admitir la participación de mi defendida en los hechos atribuidos -de por si negados- aun cuando si es necesario corregir en el devenir del proceso penal que se les sigue, preocupa grandemente a éste recurrente la precalificación jurídica dada a los hechos por el representante del Ministerio Publico y aceptada por el A Quo; como lo es el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia en contra de mi defendida FEDRA ÓSWANOY MADERA LLOVERA. Si bien es cierto, la violencia de género es conocida como aquellos actos que atentan contra la integridad física, psicológica y patrimonial de una mujer, siempre y cuando el sujeto activo sea un hombre, salvo en algunos de los delitos establecidos en la propia ley ut supra, aunado al hecho que en la exposición de motivos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, se expuso que (…) Haciendo alusión el recurrente a la exposición de motivos asentada en la Ley Especial de Género.

Finalmente en el punto denominado “PETITORIO”, la defensa requirió, que el recurso interpuesto sea: “…declarado CON LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, del Auto de Privación Preventiva de Libertad N° 723-21 dictado en fecha 01 de Septiembre del 2021, contra los ciudadanos JOSÉ DAVID SUÁREZ URDANETA y FEDRA OSWANDY MADERA LLOVERA, por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia - extensión Santa Bárbara, defendidos estos cuyo mencionado Tribunal, en la citada fecha, le dictó Auto de Privación Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y AGAVILLAMIENTO, tipificado y castigado en el artículo 286 del Código Penal.…” (Destacado Original)

II.-
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
Los abogados JHON JOSE FUENMAYOR Y MARIA BELEN MORENO CHIRINOS, en su condición de Fiscales Décimo Sextos del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al Recurso de Apelación de autos incoado por la Defensa Pública, en el término de las siguientes razones:

Iniciaron los Representantes Fiscales, citando los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por la Jueza de Instancia en la decisión recurrida; asimismo, prosiguió con un análisis jurisprudencial respecto a la motivación que deben contener los pronunciamientos judiciales, para después explicar que: “…la decisión atacada debe confirmarse en todas sus partes por estar debidamente motivada, y se está en una fase incipiente del proceso donde la fiscalía del Ministerio Público debe indagar en el lapso establecido, la verdad procesal en torno al caso.\ A este respecto, es menester destacar que la investigación apenas está comenzando y es en ella donde se determinará las circunstancias de modo, tiempo y lugar exactos en el cual ocurrió el hecho. Con la flagrancia se trata de sorprender a sujetos determinados en la comisión de un hecho con evidentes caracteres de delito, y así fue declarado por la juzgadora, motivando adecuadamente la aprehensión en flagrancia de los imputados, toda vez, que los mismos fueron aprehendidos cometiendo el hecho; por otra parte, considera la juez ad quo, que existen fundados y suficientes elementos de convicción para estimar en la fase incipiente del proceso, en primer termino, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal para ser ejercida no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en cuenta que los hechos son de reciente data, y calificado provisionalmente por la representación fiscal como VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; y, AGAVILLAMIENTO, tipificado y castigado en el articulo 286 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la adolescente MARYORI GONZÁLEZ y EL ESTADO VENEZOLANO; en segundo termino, que los imputados de autos tienen participación en grado de autor en la comisión de tal evento punible y finalmente, apreciando las circunstancias que rodean el caso particular, existe una presunción razonable de los peligros de fuga y de obstaculización; por otra parte, indica la juez natural de la causa, que en el caso de marras, debe apreciarse la pena que pudiera resultar de un eventual enjuiciamiento público, toda vez que, los tipos penales de VIOLENCIA SEXUAL y, AGAVILLAMIENTO, superan los diez años de prisión, de modo que el que se sabe merecedor de una pena severa, buscaría evadir esa posibilidad; que la magnitud del daño causado se hace relevante, habida cuenta el bien jurídico tutelado está representado por el daño patrimonial que se causa a la nación venezolana en su economía, constituyendo un ilícito grave, pluriofensivo, complejo en su naturaleza, que no es posible su reparación, aunado a lo señalado, en la actualidad y realidad venezolana, este tipo de hechos causa ^alarma en la sociedad, y no puede ser minimizado por la juez, máxime cuando presume que puede ser extraído del país y lo que se busca es proteger los intereses de la nación, puesto que iban en dirección hacia la frontera con el vecino país de Colombia, además no fue presentada la permisología correspondiente por parte del estado para su transporte; indicando así mismo, que resulta absoluta e ineludiblemente aplicable la detención preventiva acordada, a fin de proteger al proceso de los peligros de fuga y de obstaculización…”.

Del mismo modo, aludieron que: “…se destaca que la medida cautelar privativa de libertad fue impuesta porque indubitablemente se encuentran llenos los extremos legales previstos en los artículos 723, 237 y-238 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se está en presencia de unos delitos (hechos punibles) que merecen pena privativa de libertad, su acción no se encuentra evidentemente prescrita; aunado a ello, existen fundados elementos de convicción para imputar los delitos por los cuales fueron aprehendidos los imputados de autos, al tiempo que existe evidente peligro, de fuga, y peligro de obstaculización de la investigación; no obstante con tal imposición el proceso penal puede realizarse sin obstáculos, cumpliendo las exigencias de la Justicia, y brindándole a la sociedad, una vida en la cual no reine la impunidad. Con el recurso interpuesto, sin dudas, fueron tocados aspectos propios que deben ventilarse en un juicio oral y público; las medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad de los imputados, se justifican en razón de su necesidad, y en aras de dar cumplimiento al ordenamiento jurídico vigente, y así fue declarado por la juzgadora…”

Concluyeron quienes contestan, solicitando en el punto denominado “PETITUM”, que: “…declaren SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Jesús Alberto González Dávila, en su condición de Defensor Público Auxiliar Penal Ordinario, adscrito a la Delegación de la Defensa Pública, extensión Santa Bárbara, actuando como encargado de la Defensoría Pública Segunda Penal ordinario y en defensa de los ciudadanos José David Suárez Urdaneta y Fedra Oswandy Madera Llovera, en contra de la decisión dictada en fecha primero (01) de septiembre del año 2021, signada con el N° 723-2021, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal con competencia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara; mediante la cual decretó medida de privación judicial de libertad en contra de sus defendidos; en tal sentido la referida decisión debe ser CONFIRMADA, en virtud de que existen elementos de convicción suficientes para determinar que existe el delito imputado…”

III.-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El fallo apelado corresponde a la decisión No. 723-21, emitida en fecha 01 de septiembre de 2021, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, que contiene los pronunciamientos emitidos en la audiencia de presentación de imputado celebrada en esa misma fecha; a través de la cual el Órgano Judicial entre otras cosas declaró: Legitima la aprehensión en flagrancia de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, declaró con lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia acordó en contra de los imputados de autos la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente MARYORI ELIZABETH GONZALEZ MONTIEL, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que declaró sin lugar la petición de la defensa en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa. Del mismo modo, acordó las medidas de protección y seguridad contenidas en los numerales 5 y 6 del artículo 90 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a favor de la víctima de autos. Finalmente, acordó la prosecución de la investigación a través de las reglas del procedimiento especial, contenido en el artículo 97 de la Ley Especial de Género.

IV.-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Alzada del Recurso de Apelación de autos incoado por el abogado JESÙS ALBERTO GONZÀLEZ DÀVILA, en su condición de Defensor Público Encargado de la Defensoría Pública Segunda Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, que el mismo se encuentra dirigido a atacar la resolución emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, correspondiente a la celebración del acto de individualización de los ciudadanos JOSE DAVID SUAREZ URDANETA y FREDA OSWANDY MADERA LLOVERA; al considerar el quejoso que la misma se encuentra inmersa en el vicio de inmotivación; puesto que la Juzgadora impuso a sus representados una medida de privación judicial preventiva de libertad, sin encontrarse llenos los extremos dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, denunció el recurrente la falta de elementos de convicción, toda vez que los insertos en actas a su criterio, no bastan para la imposición de dicha medida coercitiva de libertad, tomando en cuenta las incongruencias que existen en la denuncia de la víctima, en relación a los golpes que presuntamente le ocasionaron los imputados, ya que no existe evidencias de esas lesiones. Asimismo, denunció el recurrente, la carente motivación para fundamentar el peligro de fuga y de obstaculización procesal existente. También denuncia, que la Jueza a quo incurrió en error al aceptar la calificación aportada por el Ministerio Público, relativa al delito de VIOLENCIA SEXUAL, ya que, según el Procedimiento Especial de Género, la mujer puede ser sujeto activo en el proceso, cuando se encuentre inmersa en uno de los tipos penales establecidos en dicha normativa legal, a ella, no se le puede otorgar la calidad de autora, sino un grado de participación en concreto; por todas estas razones el quejoso, solicita a esta Sala de Apelaciones se declare la nulidad absoluta de la recurrida, por vulnerar derechos y garantías de orden constitucional.

Precisadas como han sido, las denuncias esbozadas por la defensa pública en su acción recursiva, se hace ineludible para quienes conforman esta Instancia Superior asentar que las nulidades han sido consideradas como una verdadera sanción procesal, la cual puede declararse de oficio o a instancia de parte por el juez o jueza que le corresponda conocer la controversia, pues ésta se encuentra dirigida a privar de efectos jurídicos aquellos actos procesales realizados en contravención al ordenamiento jurídico positivo.

Atendiendo a ello, evidencian quienes aquí deciden que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:
“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”.

A este tenor, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, pero el Sistema Penal Venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, si tales actos se realizan en inobediencia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, dejó establecido con respecto a las nulidades, lo siguiente:

“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…
…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Destacado de la Sala)

De otro lado, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24.09.2008, con Ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY, quien a los efectos señaló:
“...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.
(...omissis...)
...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...” (Destacado y subrayado de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 201 de fecha 19.02.2004, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado con lo siguiente:
“...la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso....” (Destacado de la Alzada)

De la transcripción parcial de las citadas jurisprudencias, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino que una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier parte del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irrito, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.

Realizado el anterior análisis y atendiendo que la defensa a través del presente recurso requiere la nulidad de la decisión recurrida, por considerar que la misma se encuentra inmersa en el vicio de inmotivación, asimismo, por estimar que no se encuentren cumplidas las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consideran imperioso las integrantes de este Órgano Colegiado, citar los fundamentos de hecho y de derecho arribados por el Juez de Control en la audiencia de presentación de imputados, quien dejó plasmado lo siguiente:
“…Del análisis realizado con criterios de objetividad y racionalidad a todas y cada una de las actas procesales que conforman la presente causa, surgen para esta juzgadora fundados elementos de convicción que hacen estimar en esta incipiente fase del proceso, en primer término, que se acredita la existencia de hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal para ser perseguida no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en cuenta que los hechos ocurrieron recientemente, y calificados provisionalmente por el representante del Ministerio Público como VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente MARYORI ELIZABETH GONZÁLEZ MONTIEL y AGAVILLAMIENTO, tipificado y castigado en el artículo 286 del Código Penal, en menoscabo del ESTADO VENEZOLANO.
En segundo término, que los imputados de autos tienen participación en grado de autores en la comisión de tales eventos punibles en la forma que lo ha determinado el Ministerio Público y, finalmente, apreciando las circunstancias que rodean el caso particular, existe una presunción razonable de los peligros de fuga y de obstaculización. Esto es así, pues al estudiar las circunstancias que el Juez puede tomar en cuenta para decidir si existe o no peligro de fuga, la Ley le ordena que considere las descritas en las disposiciones contenidas en los artículos 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal. De tal manera, que, en el caso de marras, debe apreciarse la pena que pudiera resultar de un eventual enjuiciamiento público, toda vez que, el tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, materia del proceso, supera los diez años de prisión, de modo que el que se sabe merecedor de una pena severa, buscaría evadir esa posibilidad. Aunado, a que se trata de un delito complejo que ofende dos bienes jurídicos: el honor sexual y la libertad sexual. Que la magnitud del daño causado se hace relevante, habida cuenta ha sido lesionado un bien jurídico tutelado por la ley especial de violencia de género, como lo es la libertad sexual y la integridad física, que no es posible reparar, y este tipo de delito no deja de causar alarma en la sociedad, y finalmente, se destaca que nos encontramos en una zona fronteriza, que facilita la salida o el ocultarse.
Respecto del peligro de obstaculización, también existe una presunción razonable que los ciudadanos JOSÉ DAVID SUÁREZ URDANETA Y FEDRA OSWANDY MADERA LLOVERA, en caso de otorgárseles la libertad, pudieran influir para que testigos, víctimas y expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, atentando contra la verdad de los hechos y la realización de la justicia, tal y como lo prevé el artículo 238, en su numeral 2 del Texto Penal Adjetivo. De modo, que la Detención Preventiva que se acuerda en este acto, previa solicitud del Ministerio Público, resulta absoluta e ineludiblemente necesaria para proteger al proceso del peligro antes señalado; es decir, que no puede ser evitado acudiendo a otros medios de coerción personal que satisfagan el mismo fin (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal).
Con vista a lo expuesto, salvo mejor criterio, esta Juzgadora, declara CON LUGAR la solicitud propuesta por la representación de la Fiscalía del Ministerio Público y, por vía de consecuencia, decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el prenombrado ciudadano. Igualmente, se niega la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, pedida por la Defensa Técnica, toda vez que los planteamientos efectuados atañen el fondo del asunto, pues se refiere al carácter de los hechos atribuidos al imputado y a su participación en los mismos, lo que obliga a todo juzgador a examinar los hechos inculpados en su descripción, así como las diligencias de investigación llevadas a cabo por el Ministerio Público, a fin de constatar si los mismos están comprobados y, de ser así, si son constitutivos de delito y, de serlos, si hay elementos fundados de convicción para estimar a los encausados como autores o partícipes de tales hechos, considerando que en esta fase del proceso no le está permitido a la Juzgadora entrar a analizarlos, por lo que será en el devenir de la investigación o en las fases subsiguientes del proceso que se determine con certeza la participación de los justiciables en el proceso que se inicia, ya que el Ministerio Público inicia la labor de la práctica de diversas diligencias para esclarecer los hechos y la participación de los procesados, resaltando que es criterio sostenido por el máximo Tribunal de la República que en la fase inicial el dicho de los funcionarios policiales y de la víctima, constituyen elementos serios para acordar una medida de aseguramiento personal a cualquier ciudadano, por tanto, son desestimados sus alegatos.
En el mismo orden, es conveniente dejar establecido que si bien esta Jurisdicente, tiene pleno conocimiento de que el principio general que debe regir en el proceso penal es la libertad personal, también es cierto que esta puede restringirse en aquellos casos en que concurran los supuestos establecidos en el artículo 236 de la legislación procesal vigente, lo cual sucede en el caso que nos ocupa, motivo por el cual discrepa el Tribunal de la opinión del abogado defensor.
A la par, se establecen como medidas de protección y de seguridad, las contempladas en los numerales 5 y 6 del artículo 90 de la Ley Especial, referidas: la del numeral 5, la prohibición del presunto agresor de acercarse a la mujer agredida, trátese de su lugar de trabajo, de estudio o de residencia; y la del numeral 6, a la prohibición del presunto agresor de realizar por sí mismo, o por terceras personas, actos de persecución, acoso o intimidación a las víctimas, o algún integrante de su familia. Queda así declarada CON LUGAR la solicitud interpuesta por la representación del Ministerio Público. Así se decide.” (Destacado de la Instancia)

De los basamentos establecidos en la recurrida, constatan estas jurisdicentes que la Instancia estimó ajustado a derecho declarar con lugar la petición fiscal, respecto al decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos JOSE DAVID SUAREZ URDANETA y FREDA OSWANDY MADERA LLOVERA, al considerar que se estaba en presencia de un hecho punible, el cual fue calificado provisionalmente por el Ministerio Público en los tipos penales de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente MARYORI ELIZABETH GONZALEZ MONTIEL, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Asimismo, constató de las actuaciones preliminares, la existencia de suficientes elementos de convicción, que a su criterio hacen presumir la participación de los referidos ciudadanos en el hecho por el cual se dio inicio al proceso; por lo que desestimó los planteamientos realizados por la defensa en el acto de individualización de los imputados, en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa, al considerar que la misma no era suficiente para garantizar las resultas del proceso; tomando en cuenta la juzgadora la fase incipiente en la cual se encuentra el asunto y la gravedad del hecho en cuestión.

De igual forma, se evidencia del precitado fallo que la Jueza de Control, inició el acto de audiencia oral de presentación de los imputados JOSE DAVID SUAREZ URDANETA y FREDA OSWANDY MADERA LLOVERA, explicando de manera pormenorizada el objetivo del mismo, así como los motivos que originaron sus detenciones. También se verifica de la recurrida, que la Instancia otorgó el derecho de palabra al Ministerio Público, quien presentó los elementos de convicción que consideró necesarios para imputar la calificación jurídica, que estimó ajustada a los hechos, y en base a ellos solicitar la medida de coerción personal que consideró pertinente en el presente caso. Igualmente se constata, que a los imputados le fueron explicados sus derechos y garantías constitucionales y procesales, fueron impuestos del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual versa sobre el derecho que tienen a declarar de manera voluntaria. Asimismo, se les garantizó el derecho a estar representado por una defensa técnica, en este caso pública, tuvo derecho a intervenir en el acto y a realizar las solicitudes que a bien consideraran de manera personal o a través de su defensa, con quien previamente se impuso del contenido de las actas; además, le concedió el derecho a intervenir en la audiencia a la defensa, quien realizó los alegatos tendientes a desvirtuar la imputación dada por el titular de la acción penal contra sus defendidos. No obstante, al analizar las actuaciones puestas a su consideración, la Jueza de Control estimó que tomando en cuenta lo inicial del proceso, en el caso en concreto resultaba pertinente avalar la calificación jurídica aportada de manera provisional por el Ministerio Público y en consecuencia impuso a los encausados la medida de privación judicial preventiva de libertad.

En este mismo orden de ideas, de la revisión exhaustiva a la decisión proferida por la instancia, quienes integran este Tribunal Colegiado, observan primeramente que con respecto al numeral 1 contenido en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, el órgano jurisdiccional dejó establecido, la existencia de un ilícito penal presuntamente cometido por los imputados de marras, encuadrado en los delitos VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente MARYORI ELIZABETH GONZALEZ MONTIEL, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, tipos penales atribuidos a los hoy procesados por quien ostenta el ius puniendi.

Asimismo, la a quo verificó de las actas la existencia de plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos JOSE DAVID SUAREZ URDANETA y FREDA OSWANDY MADERA LLOVERA, resultando a su criterio suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el proceso de marras se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente, como de manera reiterada lo ha sostenido esta Sala presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la elaboración de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por el titular de la acción penal, más no la culpabilidad de los encausados de marras en la comisión del hecho, dando por cumplido el numeral 2 del referido artículo 236.

En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga (numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), se desprende de la recurrida que la Jueza de Control estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, así como la posible obstaculización de la investigación por parte de los imputados, resultando a criterio de esta Alzada ajustada a derecho y proporcional la medida decretada por el Tribunal de Instancia, conforme a los preceptos establecidos en nuestra Legislación.

En este orden de ideas, estas juzgadoras de Alzada, consideran importante destacar, que de acuerdo a los elementos de convicción presentados en la audiencia primigenia, los cuales a criterio del Ministerio Público y la Juzgadora de Instancia comprometen la responsabilidad penal de los encausados, en la comisión del hecho delictivo, que fue encuadrado provisionalmente en los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente MARYORI ELIZABETH GONZALEZ MONTIEL, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; tratándose uno de ellos de un delito grave, el cuál afecta la dignidad y libertad sexual de la presunta víctima, por lo que en el presente caso, la Jueza de Instancia, al momento de analizar los supuestos contenidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, tenia el deber de estudiar la posible pena a imponer, así como la magnitud del daño causado, para determinar si en el caso en concreto las medidas menos gravosas impuestas resultaban sostenibles, lo cual cumplió la juzgadora en el presente caso.

A este tenor, resulta preciso para esta Alzada, traer a colación el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, el cual comparte esta Sala de Apelaciones, observando de su contexto lo siguiente:
“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…).”. (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que a discreción de esta Alzada, dicho criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular.

Por ello, para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, asimismo, debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales, que se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como el derecho de asegurar los intereses sociales, en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:
“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez o Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia de los delitos, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

Por su parte, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:
“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Al respecto, la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, a través de las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido, no comportando a esta Sala en esta fase procesal emitir algún tipo de pronunciamiento respecto al modo, tiempo y lugar de comisión del hecho punible.

Como corolario de lo anterior, debe indicarse que la precalificación jurídica dada a los hechos en esta fase incipiente, deviene de lo expuesto en las actas policiales insertas a la causa, de las cuales se verifica que los hechos atribuidos a los ciudadanos JOSE DAVID SUAREZ URDANETA y FREDA OSWANDY MADERA LLOVERA, corresponden con los requisitos configurativos de los delitos imputados, de acuerdo a las consideraciones aquí descritas, situación que hace vislumbrar a esta Alzada, que por los momentos, la precalificación jurídica acordada se ajusta al caso de autos; por lo tanto no le asiste la razón a la defensa al denunciar que en el asunto de autos, la Juzgadora incurrió en error al aceptar la calificación aportada por el Ministerio Público, relativa al delito de VIOLENCIA SEXUAL, ya que, según el Procedimiento Especial de Género, la mujer puede ser sujeto activo en el proceso, cuando se encuentre inmersa en uno de los tipos penales establecidos en dicha normativa legal, a ella, no se le puede otorgar la calidad de autora, sino un grado de participación en concreto; pues, circunstancias como estas serán dilucidadas luego que el representante del Estado concluya la etapa de investigación.

Del mismo modo, resulta indispensable para las integrantes de esta Instancia Superior señalar que en virtud de la etapa procesal en curso, no se amerita una motivación exhaustiva por parte del juzgado de control a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:
“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, se evidencia de la recurrida que la Jueza de Instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues será en las fases ulteriores donde el Juez o la Jueza, deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión.

En el mérito de las anteriores consideraciones, y al constatar esta Alzada que la decisión apelada por la Defensa Pública se encuentra ajustada a derecho y no constriñe con ello derechos y garantías de orden procesal y constitucional, es por lo que esta Sala Única considera que lo procedente es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado JESÙS ALBERTO GONZÀLEZ DÀVILA, en su condición de Defensor Público Encargado de la Defensoría Pública Segunda Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, en su condición de defensor de los ciudadanos JOSE DAVID SUAREZ URDANETA y FREDA OSWANDY MADERA LLOVERA, plenamente identificados en las actuaciones; y en consecuencia CONFIRMA la decisión No. 723-21, emitida en fecha 01 de septiembre de 2021, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, que contiene los pronunciamientos emitidos en la audiencia de presentación de imputado celebrada en esa misma fecha; a través de la cual el Órgano Judicial entre otras cosas declaró: Legitima la aprehensión en flagrancia de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, declaró con lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia acordó en contra de los imputados de autos la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente MARYORI ELIZABETH GONZALEZ MONTIEL, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que declaró sin lugar la petición de la defensa en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa. Del mismo modo, acordó las medidas de protección y seguridad contenidas en los numerales 5 y 6 del artículo 90 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a favor de la víctima de autos. Finalmente, acordó la prosecución de la investigación a través de las reglas del procedimiento especial, contenido en el artículo 97 de la Ley Especial de Género; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 420 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. ASÍ SE DECLARA.

IV
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado JESÙS ALBERTO GONZÀLEZ DÀVILA, en su condición de Defensor Público Encargado de la Defensoría Pública Segunda Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, en su condición de defensor de los ciudadanos JOSE DAVID SUAREZ URDANETA y FREDA OSWANDY MADERA LLOVERA, plenamente identificados en las actuaciones.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 723-21, emitida en fecha 01 de septiembre de 2021, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, que contiene los pronunciamientos emitidos en la audiencia de presentación de imputado celebrada en esa misma fecha; a través de la cual el Órgano Judicial entre otras cosas declaró: Legitima la aprehensión en flagrancia de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, declaró con lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia acordó en contra de los imputados de autos la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente MARYORI ELIZABETH GONZALEZ MONTIEL, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que declaró sin lugar la petición de la defensa en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa. Del mismo modo, acordó las medidas de protección y seguridad contenidas en los numerales 5 y 6 del artículo 90 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a favor de la víctima de autos. Finalmente, acordó la prosecución de la investigación a través de las reglas del procedimiento especial, contenido en el artículo 97 de la Ley Especial de Género; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 420 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Regístrese, diarícese, publíquese y remítase a su tribunal de origen en el lapso de Ley correspondiente.-
LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ

LAS JUEZAS

Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA
(Ponente)

LA SECRETARIA,

ABG. ESTER MIRANDA FERNANDEZ
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 132-21, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.
LA SECRETARIA,

ABG. ESTER MIRANDA FERNANDEZ

EJRP/andreaH*
ASUNTO : C03-64841-2021
CASO CORTE : AV-1582-21