TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
EXPEDIENTE: No. 13.516
DEMANDANTE: Sociedad Mercantil INVERSIONES F.H.S.A, inscrita al folio electrónico número 155597159 en la Sección de Mercantil del Registro Público de Panamá, protocolizado su pacto social por ante la Oficina Pública Notaria del Circuito de la Provincia de Panamá número 2.487 de fecha once (11) de marzo del dos mil quince (2015), con su sede principal en la República de Panamá, y sucursales en Venezuela.
APODERADOS JUDICIALES: DAVID ALBERTO DELGADO RÍOS, JOSÉ GREGORIO NAVA GONZÁLEZ, ALEJANDRO JOSÉ VELASQUEZ LUZARDO, LUIS CARLOS CALATRAVA ORAMAS y MARIA ELENA RUMBOS SALAZAR, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-12.306.427 V-12.306.427V 5.177.039, V-5.174.404, V-3.306.427, V-3.152.865 y V-4.119.349, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 77.111, 21.330, 19.412, 12.579 y 18.446, respectivamente.
DEMANDADO: EMIGDIO ALBERTO CORONA HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No V-12.513.459, domiciliado en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia. JUICIO: Cobro de Bolívares.
SENTENCIA: Interlocutoria.
FECHA DE ENTRADA: 05 de agosto de 2021.
Por virtud de la distribución de Ley, correspondió conocer a este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, del recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio DAVID ALBERTO DELGADO RÍOS, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES F.H.S.A, ambos anteriormente identificados; en contra de la sentencia interlocutoria de fecha veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021), dictada por el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANRTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES fuere incoado por la nombrada Sociedad Mercantil INVERSIONES F.H.S.A, en contra del ciudadano EMIGDIO ALBERTO CORONA HERNANDEZ; decisión ésta mediante la cual el Juzgado a-quo declaró improcedente la medida preventiva de embargo solicitada por la representación judicial de la parte actora.
Apelada dicha decisión y oído en un solo efecto el recurso interpuesto, este Tribunal procede a dictar sentencia, previa realización de las siguientes consideraciones:
DE LOS ANTECEDENTES
De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

En fecha trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020), el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, admitió en cuanto ha lugar en derecho la demanda que por Cobro de Bolívares ha incoado la parte demandante.
En fecha dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020), el abogado en ejercicio David Alberto Delgado Ríos, apoderado judicial de la parte demandante, presenta escrito de Solicitud de Medida Cautelar Nominada de Embargo Preventivo.
En fecha veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021), el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA dicta sentencia interlocutoria, mediante la cual declara Improcedente la medida solicitada.
En fecha veintinueve (29) de enero del dos mil veintiuno (2021), el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA se pronuncia sobre la apelación solicitada por el abogado en ejercicio David Alberto Delgado Ríos mediante diligencia presentada en tiempo oportuno, la cual se oye en un solo efecto.
En fecha cinco (05) de agosto de dos mil veintiuno (2021), se le da entrada por ante esta Superioridad. En fecha diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021), el abogado en ejercicio David Alberto Delgado Ríos, apoderado judicial de la parte demandante; presenta Escrito de Informes por ante esta Superioridad en tiempo hábil y oportuno.
DE LA MEDIDA
La representación judicial de la parte demandante presentó solicitud de medida cautelar nominada, indicando lo siguiente:
“(…Omissis…)
“(…) se suma el hecho y adiciona que el referido deudor, hoy parte demandada civilmente, utiliza presuntamente de forma engañosa el Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en contra del Presidente de la Junta Directiva de mi representada, la Sociedad Mercantil INVERSIONES FHSA, el ciudadano DANIELA JOSÉ FREIRE BAÉZ (…), sobre un presunto delito cometido por éste hacia la persona de la Parte Demandada, iniciando con ello, por supuesto una orden de inicio de investigación.
Ello autoriza a concluir, de forma verosímil e incluso indiciaria para el Juez Civil en sede cautelar que de probarse la certeza de la denuncia, de la identificación y la concordancia de las partes involucradas en la sede penal corresponden a la sede civil, y los tiempos, impulso y estadios de los referidos procedimientos a mi representada le asista de forma urgente sin ninguna dilación la tutela judicial efectiva para la presente causa, no solo entiendo esta como del derecho a la defensa y acceso a la (sic) órganos de justicia y la garantía al debido proceso, preceptos constitucionales contemplativos en los artículos 26 y numeral 1 del 49 de la CRBV, sino que además como dice la jurisprudencia reiterada y pacífica de forma vinculante del TSJ en su Sala Constitucional, la Tutela Judicial Efectiva se impone y se materializa de forma concurrente cuando: 1) Se admiten las peticiones en buen derecho; 2) Se substancian conforme a ley y particularmente; 3) La Sentencia proferida se puede ejecutar. Este último punto es neurálgico y resaltante porque de autos se desprende que mi representada la Sociedad Mercantil INVERSIONES FH, S.A., vea compensada y satisfecha su pretensión de recuperar la cantidad de VEINTINUEVE MIL TRECE DÓLARES CON OCHENTA Y CUATRO CENTAVOS DE DÓLAR ESTADOUNIDENSE ($29.013,84), (…) lo que si debe tomarse como principal importantes que la parte no trate de insolventarse o incluso utilizar de forma maniqueista a los órganos judiciales en sus distintas sedes o jurisdicciones en contra del órgano representativo de mi representada en este caso el ciudadano DANIEL JOSÉ FREIRE BAÉZ.
De todo lo antes expuesto, incluyendo la urgencia del oficio requerido se solicita en este en nombre de los derechos e intereses de mi representado; por lo antes, narrado e incluyendo los anexos que rielan como principio de prueba por escrito en autos, se sirva a DECRETAR MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO a tenor de lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil sobre el patrimonio en extenso de la Parte Demandada en la presente causa

(…).
(…Omissis…)
La toma de decisiones de las diversas modalidades societarias, en cuanto a la operatividad y giro negocial, se instrumentan, con el nombramiento y remoción, según sea el caso a través de las llamadas Actas de Reuniones Extraordinarias de Asambleas de Accionistas, las cuales, posteriormente se protocolizan en las oficinas públicas competentes dentro de su domicilio, son éstas, las que otorgan la certeza jurídica en la operativización y su correlación con terceros.
De lo antes expuesto, en fecha Primero de Marzo de Dos Mil Diecinueve (01/03/2019), la Junta Directiva dirigida por su Presidente, el ciudadano DANIEL JOSÉ FREIRE BÁEZ, de nacionalidades española y venezolana respectivamente, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal número V-14.351.082, de estado civil soltero y residente permanente de la República de Panamá bajo el Número E-8.141.556, fue tomada la decisión societaria a través de Acta de Reunión Extraordinaria de Asamblea de Accionistas de la remoción de los cargos de Director, Secretario y Tesorero al ciudadano ALBERTO EMIGDIO HERNANDEZ CORONA, recayendo dichos compromisos en la Sociedad Mercantil de este domicilio BAILONGO S.A., vale decir, los cargos de Director, Secretario y Tesorero, la referida empresa se encuentra inscrita al folio electrónico número 155599475, asiento No1, en la Sección de Mercantil del Registro Público de Panamá, y que se adjunta al presente escrito libelar, el Acta de Reunión Extraordinaria de Junta Directiva de la Sociedad Mercantil Bailongo S.A., celebrada el Veinticuatro de Febrero de Dos Mil dieciséis; (24/02/2016), inscrita por ante la Notaria Pública Tercera del Circuito de Panamá, la cual se acredita, y a su vez, se opone a la Parte Demandada en este acto, en Copias Fotostática Simple de su original constante de siete (07) folios útiles, marcados bajo la letra “B”; Igualmente se adjunta al presente escrito libelar Acta de Reunión Extraordinaria de la Asamblea de Accionista INVERSIONES FH S.A., la cual se acredita, y a su vez, se opone a la Parte Demandada en este acto, en Copias Certificadas de su Original (…)”.
Esta decisión u tomada con ocasión de una deuda que el ciudadano ALBERTO EMIGDIO HERNANDEZ CORONA contrajo en calidad de los cargos que ostentaba con mi representada y en el manejo irregular de Dos (02) Tarjetas de Crédito Corporativas pertenecientes a las misma, una de la Institución Financiera Grupo BAC Credomatic, uno de los principales Holdings financieros de Centroamérica y la otra de la Institución Financiera St Gerorges Bank una de las bancas privadas con mayor fuerza regional y nacional de la República de Panamá, de igual forma a los adelantos y prestamos de efectivo no cancelados de la Operación de la empresa; este compromiso lo asume haciendo uso de estos recurso básicamente corporativos, directos e inherentes de la empresa en gastos personales de él sin haberlo autorizado bajo ningún concepto de mi representada, vale decir, que los consumos efectuados por medio del uso de las denominadas e identificadas Tarjetas Corporativas otorgadas solo para cubrir hastíos de representación no era la ventaja económica personal para el precitado ciudadano ni muco que la misma representara un incremento en su propio patrimonio, eran dentro del orden social y societario para cubrir los gastos de representación que la empresa le asigna a sus directivos para atender requerimientos generalmente de sus propias actividades.
(…Omissis…)
Es por ello, que la parte demandada, no podía considera en ningún momento, como en efecto lo hizo, que sus gastos personales guardaran relación directa con el negocio de mi representada a través del cual éste era su Directivo, Secretario y Tesorero, todos estos cargos modulares y neurálgicos dentro de la figura societaria; situación que le generó a la empresa contablemente carga impositiva, deudas innecesarias con las instituciones financieras, desbalance en el ejercicio de cierre fiscal por cuanto formó un movimiento de dinero inusitado y no planificado que produjo en la contabilidad de la empresa la no deducibilidad de su gasto todos ellos elementos contables y financieros que causó perjuicio a las finanzas y mala imagen como cliente bancario a mi representada”.
DE LA DECISIÓN APELADA
La decisión apelada se contrae a sentencia interlocutoria de fecha veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021), mediante la cual el Juzgado a-quo declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar solicitada por la parte actora, basada en las siguientes consideraciones:
(…Omissis…)
“Con relación al caso de autos, estudiados como lo han sido los requisitos de procedencia de las medidas cautelares y establecida la obligación para el solicitante de una medida cautelar de

traer elementos que permitan presumir al Jurisdicente, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), y que exista un riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); por cuanto no se considera que fueron aportados los elementos probatorios suficientes para presumir la concurrencia del fumus bonis iuris, esta Juzgadora se ve en la obligación de declarar Improcedente la MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO solicitada por el abogado en ejercicio David Alberto Delgado Ríos, en su carácter de apoderado de la Sociedad Mercantil INVERSIONES F.H, S.A., anteriormente identificada en autos. Así se decide.
En otro orden de ideas, con relación la (sic) solicitud para oficiar a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines requeridos; este Juzgado considera tal pronunciamiento como parte de la causa principal por lo cual se resolverá mediante auto por separado en la misma. Así se establece.
DISPOSITIVO
Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO9 CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la Medida de Embargo Preventivo sobre el patrimonio en extenso de la Parte Demandada, presentada por el abogado en ejercicio David Alberto Delgado Ríos, en su carácter de apoderado de la Sociedad Mercantil INVERSIONES F.H, S.A., identificada en autos, parte actora en la causa que por Cobro de Bolívares sigue en contra el ciudadano EMIGDIO ALBERTO HERNANDEZ CORONA, igualmente identificado en actas.
SEGUNDO: No existe condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.
DE LOS INFORMES
De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES, esta Superioridad deja constancia que solo la parte demandante presento escrito de informes en tiempo hábil y oportuno:
El abogado en ejercicio David Alberto Delgado Ríos, plenamente identificado en actas, presentó su escrito de informes indicando:
(…Omissis…)
“Del razonamiento antes expresado en el cual basó su decisión la jueza de la primera instancia, se da por asentado el cumplimiento del requisito relacionado con el periculum in mora o riesgo en la infructuosidad del fallo, pues, se desprende del fallo recurrido que su negativa de decretar la cautelar peticionada se circunscribe. supuestamente, a no traer el solicitante “…elementos probatorios suficientes…” en relación con el fumus boni iuris o presunción grave del derecho reclamado.
En ese sentido, primeramente, es ineludible efectuar algunas consideraciones en cuanto la prueba en sede cautelar. Al respecto, la prueba que se exige en materia cautelar es una prueba de índole presuntiva de verosimilitud o no demostrativa, como si se exige para resolver el asunto de mérito; y eso es así por dos razones de suma importancia para entender la jurisdicción cautelar en toda su extensión.
La primera de las razones aludidas en el párrafo que antecede se refiere a que la jurisdicción cautelar se cimienta en la URGENCIA, es decir, en la necesidad de garantizar con prontitud y magnificada celeridad la efectividad y eficacia de la tutela judicial requerida al aparato jurisdiccional del Estado, de manera que esta no sea frustrada por actuaciones de una de las partes dirigidas a hacer ilusoria la pretensión de mérito.
El segundo fundamento de la exigencia presuntiva de la prueba, se sustenta en el hecho que el juez, a partir del trámite de la oposición a la medida decretada, tendrá la oportunidad de volver a sus fueros y revisar de una manera más exhaustiva los elementos probatorios allegados por el solicitante de la cautelar a los fines de comprobar los requisitos de procedibilidad a los que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Por lo expresado, resulta preocupante - para decir lo menos- el sentido que le quiso dar la jueza de primera instancia a su aseveración de “…elementos probatorios suficientes…”, pues, el término “suficiente” alude una prueba determinante, demostrativa y no presuntiva de verosimilitud, lo que se aleja del sentido presuntivo atribuible a la prueba en sede cautelar: Por ende, la jueza de la recurrida cuando señala que no se aportó prueba “suficiente”, ha establecido una exigencia

extrema y exorbitante en cuanto los elementos. se insiste, presuntivos de verosimilitud que debe aporta el peticionante de la medida a los autos de conformidad con las previsiones del artículo 585 de la Norma Adjetiva Civil.
Por otro lado, ya específicamente en lo que atañe a la presunción grave del derecho reclamado o fumus boni iuris, se reitera, cuya supuesta no incorporación probática fundamentó la decisión negatoria recurrida, se debe señalar que se trata de un juicio presuntivo, preventivo, de mera probabilidad y verosimilitud que, en ningún caso, implica una aseveración conclusiva, determinante y definitiva respecto al asunto de fondo, Por ello es ineludible para el órgano decisor considerar los elementos aportados con el libelo; la legitimación o cualidad ad causam que se desprende de la demanda, lo que no es más que una cuestión de identidad entre el derecho reclamado y la persona o jurisdiccionable que ha manifestado el interés procesal de ocurrir a la jurisdicción; y el hecho que la pretensión deducida está reconocida como una de las tutelas judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico venezolano.
(…Omissis…)
Vistas las argumentaciones expresadas en el presente escrito, así como las consideraciones jurisprudenciales precitadas, resulta evidente la afectación de la tutela jurisdiccional por parte de la jueza de la recurrida al no proferir una sentencia ajustada a las estructuras regulativas que rigen la jurisdicción cautelar, concretamente en cuanto al carácter presuntivo de verosimilitud de la prueba en dicha sede, y a los elementos sustanciales atribuibles a la presunción grave del derecho reclamado o fumus boni iuris.
En consecuencia, ciudadana jueza superior, dadas las facultades que a usted le asisten para revisar la juridicidad del fallo apelado; pido muy respetuosamente la revocatoria de la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de enero de 2021, y de esa manera se restablezca la eficacia y efectividad de la tutela jurisdiccional impetrada, declarando la PROCEDENCIA de la MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO solicitada en autos (…)”.
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad, y en atención al análisis cognoscitivo del caso facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a sentencia interlocutoria de fecha veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021), mediante la cual el Juzgado a-quo declaró improcedente la solicitud de medida nominada de embargo, por no haberse cumplido uno de los requisitos el FUMUS BONIS IURIS, el cual fue solicitada por el abogado en ejercicio DAVID ALBERTO DELGADO RÍOS, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES F.H, S.A., y siendo que, la referida decisión es objeto de apelación, el Juzgado Superior Segundo conoce sobre el presente asunto y decide conforme siguientes consideraciones.
.Este tribunal tomando en cuenta el requerimiento de los ciudadanos de acceder a los órganos de justicia a los fines de que haga justicia a su pretensión, y es en sede cautelar que busca asegurar la ejecución de la sentencia,
Nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de Diciembre de Abril de 2.001, estableció lo siguiente:
“…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo. (las negrillas son del tribunal)
En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia…” (Sic.) (www.tsj.gov.ve TSJ-SPA, Sent. Nro. 662 del 17-4-2001).

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una medida cautelar, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes.
En sentencia de la sala de Casación Civil del tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de junio de 2005, magistrada Isbelia Pérez de Caballero, deja expresamente. “En efecto, el mencionado artículo 26 desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla, entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se erige como un derecho constitucional que nació para hacer frente a la injusticia, y que está íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos.
Sobre este particular, es oportuno advertir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.
Precisamente, por cuanto constituye un derecho constitucional que la sentencia pueda ser ejecutada en los términos que fue conferida, la tutela cautelar también es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva.”
En efecto, enseña el maestro Piero Calamandrei que las medidas cautelares están dirigidas a garantizar la eficacia de la función jurisdiccional; “...esa especie de befa la justicia que el deudor demandado en el procedimiento ordinario podría tranquilamente llevar a cabo aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para poner a salvo sus bienes y reírse después de la condena prácticamente impotente para afectarlo, puede evitarse a través de la cautela cautelar...”. (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires- 1984, pág. 140).”
Siendo que, el proceso civil nace de la necesidad de resolución de conflictos por vía judicial cuando éste no pudiere ser culminado entre las partes por si mismas; el legislador contempla protección en cuanto al riesgo de que la ejecución de la sentencia quede ilusoria por actuaciones de mala fe. Según lo establecido por Couture, “medida” deviene de “disposición, prevención”, y “cautelar” de “precaver, prevenir”. Así pues, las medidas cautelares se refieren a “aquellas dispuestas por el Juez con el objeto de impedir los actos de disposición o de administración que pudieran hacer ilusorios el resultado del juicio y con el objeto de asegurar de antemano la eficacia de la decisión del mismo.
De igual forma, conforme a criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 265 de fecha 01 de marzo de 2001, se establece que:
“(…) no se desprende de la citada sentencia que el órgano jurisdiccional (…) deba constantemente y ante cualquier solicitud conceder la medida cautelar solicitada, antes bien, debe siempre analizar cada caso en concreto y verificar si de lo alegado por el solicitante se evidencia la presunción a su favor del buen derecho que reclama, o si existe o no fundado temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo, o que los daños sean irreparables o de difícil reparación como consecuencia del no otorgamiento de la cautela solicitada (…)”.
Así pues, esta Superioridad dispone que, si bien el Código de Procedimiento Civil consagra lo atinente al decreto de las medidas cautelares a partir del artículo 585, a fines de garantizar la ejecución de la sentencia que fuere dictada; esta pretensión deberá ser acompañada por los medios probatorios que se consideren idóneos para acreditar la relación jurídica atributiva del derecho que le corresponda, y a su vez, el riesgo inminente del eventual incumplimiento de la decisión dictada por el juez. Por su parte, la doctrina clasifica a las medidas cautelares como nominadas e innominadas, siendo reconocida la aplicación de ambas, por el ordenamiento jurídico venezolano. El primero de ellos, se refiere a las contempladas taxativamente en la norma jurídica, a saber:
Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Tal es el caso en que, si bien se solicita el decreto de alguna de las medidas cautelares precedentes, deberá cumplir con los parámetros establecidos legalmente, los cuales corresponden a la concurrencia de los requisitos mencionados en el artículo 585 del Código de Procedimiento civil, siendo estos: el fumus bonis iuris (humo del buen derecho) y el perículum in mora (peligro en la mora). Sin embargo, ante la existencia de alguna medida cautelar innominada, deberá ser probado, además de los elementos precedentes, el perículum in damni (peligro en el daño). Al ser demostrados dichos elementos, se le concede mayor convicción al juez del riesgo inminente de la eventual inejecución del fallo que fuere dictado; permitiendo así que se viere afectada la actividad jurisdiccional, y por ende, la justicia.
Asimismo, el legislador dispone lo concerniente al procedimiento cautelar; que en síntesis, se refiere a petición de parte interesada del decreto de medida que recae sobre los bienes de la contraparte, fueren muebles o inmuebles; y que por su parte, aseguran que la sentencia en caso de ser favorable, pudiere ser ejecutada, salvaguardando la esfera patrimonial sobre la cual recaería el derecho pretendido. Ello se dispone la norma adjetiva civil, donde expresa:
Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Según el contenido de la norma jurídica anteriormente transcrita, la procedibilidad de las medidas preventivas depende de la concurrencia de dos condiciones a saber:
1. El periculum in mora; o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio

de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
2. El fumus boni iuris; o la presunción grave del derecho que se reclama. También es conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, constituye un juicio preliminar que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. El eximio profesor italiano Piero Calamendrei, afirma que en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se Según el contenido de la norma jurídica anteriormente transcrita, la procedibilidad de las medidas preventivas depende de la concurrencia de dos condiciones a saber:
El doctor HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, pág. 303.
Por su parte, el fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama, conocida como la apariencia del buen derecho, exige un juicio preliminar que no toca el fondo, ante lo cual quien se presenta como titular del derecho reclamado tiene visos de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida.
En este sentido Henríquez La Roche ha definido a la presunción de buen derecho o fumus boni iuris en los siguientes términos:
…Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de
la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las
consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo -ab
initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida
precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de
que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar
el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su
naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.
(HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, pág. 298).
Entonces, se reconoce que las medidas cautelares contempladas por el legislador en el Código de Procedimiento Civil se decretan por el Jurisdicente que conozca del asunto principal; es decir, aquel que diere inicio al proceso en curso y que ha originado la existencia de la presente incidencia. Sin embargo, su decreto dependerá de la presencia de los requisitos del fumus bonis iuris y el periculum in mora en su escrito de solicitud de medida; entendiéndose a su vez, que su declaratoria en ningún caso puede emanar de actuación de oficio, sino que por el contrario, deviene de la manifestación de voluntad de la parte que aspira servirse de ella, puesto que será su interposición la que otorgue el carácter de urgencia, en conjunto con los elementos probatorios que acrediten toda aquella condición que amenaza la ejecutoriedad de la sentencia que ponga fin al proceso en curso. Por ende, este Juzgado Superior Segundo delimita el thema decidedum del presente asunto, a la valoración de los medios de pruebas aportados por las partes, a objeto de examinar la procedencia de la solicitud interpuesta.
Ahora bien, a este respecto, la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 0636 de fecha 14 de enero del 2003, con Ponencia del Magistrado Francisco Pérez de León, se aclara:
“(…) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la retensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (…)”.
Complementario a ello, y en el caso al que se refiere la presente incidencia, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1841 de fecha 20 de noviembre de 2003, con ponencia de la Magistrado Yolanda Guerrero, se pronuncia en cuanto a requisitos para la procedencia de declaratoria de medida cautelar de embargo, a saber:
“(…) Del análisis de la norma transcrita (artículo 585 C.P.C), se desprende que la procedencia del embargo preventivo dispuesto en el Art. 588 eiusdem, se encuentra sometida a la concurrencia de los siguientes elementos: el peligro de quedar ilusoria la ejecución de la sentencia (periculum in mora) y la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), los cuales se verifican a través de un medio de prueba que constituya presunción grave de ambos supuestos, por lo cual resulta menester que el accionante aporte los elementos que sustenten o apoyen su solicitud (…)”.
Por ello, esta Superioridad determina que, si bien las partes poseen el derecho de acceder a la vía cautelar a fines de salvaguardar el patrimonio de la contraparte, y así, evitar que gravámenes reposen sobre los mismos con la intención de verse insolventes, y afectar directamente la ejecutoriedad de la sentencia que se profiere para dar fin a las resultas del proceso; el promovente debe incorporar escrito de solicitud de medida, el cual debe contener todo aquel elemento que acredite la urgencia de su pedimento, llámese fundamentos de hecho y de derecho atinentes a la comprobación del fumus bonis iuris y el periculum in mora; así como también elementos probatorios que se consideren legales y pertinentes al caso al que se refiere.
Conforme a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 515 de fecha 08 de agosto de 2007, con ponencia del Magistrado Aurides Mercedes Mora, indica lo referido al cumplimiento de requisitos para decreto de medidas cautelares, y expresa lo siguiente:
“(…) se lleva a concluir, que para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem, se hace necesario que le solicitante, mediante los alegatos que esgrima en el libelo de demanda, como en otros elementos aportados, lleve al convencimiento del Jurisdicente que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; lo que se traduce en ineludible apremio de llevar al ánimo del juez que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada al medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecuable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediara entre solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte.
La medida cautelar requiere la prueba por el solicitante de la misma, a objeto de producir en el Juez (sic) lo convicción de que el aseguramiento preventivo es necesario, para llegar a determinar la verosimilitud del gravamen o el perjuicio que determine la necesidad de la cautela, y para tomar tal determinación, el Tribunal (sic) resuelve con fundamento en su prudente arbitrio, debiendo verificar los extremos legales exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil”.

A manera complementaria, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 551 de fecha 23 de noviembre de 2010, con ponencia del Magistrado Luis Ortiz Hernández, indicó lo siguiente:
El fumus bonis iuris y periculum in mora configuran requisitos de procedencia para la solicitud de cualquier medida cautelar, que deben ser cumplidos de manera concurrente; bien fuere nominada e innominada; y no basta con ser alegados, sino que deberán ser probados. En atención al Principio de la Comunidad de la Prueba, se reconoce que todo aquel medio probatorio que fuere incorporado al proceso pertenece al mismo, y no a la parte que lo promueve. En este sentido, una vez que éste formare parte de las actas procesales por ser incluido en el expediente, el Jurisdicente tiene la potestad de analizar su contenido y que sus efectos beneficien a cualquiera de las partes, independientemente de quien lo aportare al proceso. De igual forma, estas pruebas son analizadas desde el momento en que son insertadas al expediente, hasta que se dicte sentencia, y por ende, poseen valor en cualquier grado y estado de la causa. Para tales efectos, las pruebas incorporadas en el presente juicio poseen valor probatorio incluso en la presente incidencia. ASÍ SE DETERMINA.
Según sentencia de la Sala Político-Administrativa, en sentencia No. 5653 de fecha 21 de septiembre de 2005, con ponencia del Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, se aclara lo concerniente al periculum in mora, declarando:
“(…) ha sido pacífico el criterio de la doctrina y jurisprudencia y la jurisprudencia conforme al cual su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino que exige la existencia en autos de elementos que lleven a presumir seriamente la concreción de los daños alegados en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora propia del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada (…)”.
De acuerdo con criterios jurisprudenciales y legales anteriormente manifestados, ha sido probado humo del buen derecho con la existencia de vínculo jurídico entre las partes y obligación que se deriva de la misma, que a su vez, da origen a la demanda que por Cobro de Bolívares se lleva en el juicio principal, tal hecho queda demostrado. Por otro lado, en lo que refiere al periculum in mora, que tal como lo expresa la doctrina y la jurisprudencia ha sido comprobado suficientemente por la parte promovente el riesgo inminente de la ejecutoriedad de la sentencia por peligro moratorio, entendiéndose a su vez y la posibilidad de insolvencia del deudor en el transcurso del tiempo para evitar la efectividad de la sentencia, siendo la primera la constante y la segunda la notoria. ASÍ SE ESTABLECE.
En aquiescencia a los fundamentos de hecho y de derecho aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub facti especie, aunado al examen de las pruebas incorporadas a las actas, determinado como fue la declaratoria PROCEDENTE de la solicitud realizada, no se RATIFICA la sentencia interlocutoria de fecha veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021), dictada por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, y, en derivación, es menester declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente, y, así, se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de COBRO DE BOLÍVARES, incoado por la Sociedad Mercantil INVERSIONES F.H, S.A. inscrita al folio electrónico número 155597159 en la Sección de Mercantil del Registro Público de Panamá, protocolizado su pacto social por ante la Oficina Pública Notaria del Circuito de la Provincia de Panamá número 2.487 de fecha once (11) de marzo del dos mil quince (2015), con su sede principal en la República de Panamá, y sucursales en Venezuela, en contra del ciudadano EMIGDIO ALBERTO CORONA HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No V-12.513.459, domiciliado en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia; declara:
PRIMERO: CONLUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio DAVID ALBERTO DELGADO RIOS, en representación de la Sociedad Mercantil INVERSIONES F.H.S.A.; contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha veinte (20) de enero del dos mil veintiuno (2021) por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
SEGUNDO: PROCEDENTE LA SOLICITUD DE MEDIDA NOMINADA DE EMBARGO solicitada por el abogado en ejercicio DAVID ALBERTO DELGADO RIOS, en representación de la Sociedad Mercantil Sociedad Mercantil INVERSIONES F.H.S.A.
TERCERO: No hay condenatoria en costas
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, incluso en el sitio web del Tribunal Supremo de Justicia www.tsj.gob.veasí como en la página www.zulia.scc.org.ve, déjese copia de la presente decisión a los fines previstos por el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los seis (06) días del mes de Octubre de dos mil veintiuno (2021). Años: 211° de la Independencia 162° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,
DRA. LILIANA DUQUE REYES
EL SECRETARIO,
ABOG. JONATHAN LUGO
En la misma fecha, siendo las una y cuarenta de la tarde (01:40 p.m.) hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias, quedando anotada bajo el No. S2-033-21.
EL SECRETARIO,
ABOG. JONATHAN LUGO