TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓNJUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN CABIMAS
Expediente No. 38806
Motivo: SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS

Vista la solicitud de medidas presentada por el abogado en ejercicio ISMAEL FERMIN RAMIREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No.63.981, con número telefónico: 0414-6742190, y correo electrónico: ismaelfermin@hotmail.com, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, ciudadanos HERNÁN LUIS SCHOTBORGH y EDI CAROLINA ORDOÑEZ DE SCHOTBORGH, venezolanos, mayores de edad, casados, titulares de la cédula de identidad No. V-13.746.944 y 15.602.933 respectivamente, ambos con número telefónico: 0412-6825080, correo electrónico: hschotborgh@gmail.com, y domiciliados en Ciudad Ojeda del municipio Lagunillas del estado Zulia, en el juicio que por NULIDAD DE ACTAS, siguen en contra de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFCA), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha siete (7) de octubre de 2004, anotada bajo el Nº 44, Tomo 1-A. Este Tribunal para resolver observa:
Solicitó la parte actora a este Órgano Jurisdiccional, que de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se decrete:
• Medida cautelar innominada de Administración Conjunta, de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFCA), compartida entre el actor HERNÁN LUIS SCHOTBORGH MÁRQUEZ y el ciudadano LUIS HERNÁN SCHOTBORGH MÁRQUEZ.
• Medida cautelar innominada de Participación para ambos co-administradores en la empresa INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFCA), en todo contrato, orden de servicio, arrendamiento de equipos, en fin, todo negocio jurídico que haga o proponga realizar directa o indirectamente en asociación, o con el froting de otra empresa, o utilizando sus equipos ante la industria petrolera nacional, privada o mixta, o industria de otra área económica, con el propósito que todo contrato, orden de servicio o cualquier negocio jurídico donde aparezca o se vea involucrado directa o indirectamente la empresa demandada o sus bienes se requiera para su existencia, constitución, control y administración el conocimiento expreso del ciudadano HERNÁN LUIS SCHOTBORGH MÁRQUEZ.
• Medida cautelar innominada de Nombramiento de Veedor Judicial, con funciones en la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFCA), con el propósito de constituir un soporte técnico-administrativo que pueda verificar y hacer un análisis profesional de la condición económica y haberes de la empresa, esto es, como está siento manejada la sociedad mercantil.
• Medida cautelar innominada de Prohibición de Innovar el patrimonio de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFCA), complementariamente solicitándose la prohibición de convocatoria y protocolización de asambleas de accionistas, cuyo objeto sea entre otros: disolución anticipada de la empresa, fusión de la empresa con otras compañías, ventas de las acciones que comprometen las expectativas procesal del actor (35%), aumento de capital social que comprometa la proporcionalidad de la expectativa del actor, venta de inmuebles o muebles. Asimismo, peticionó se decrete prohibición de innovar de registrar actas de asambleas en el expediente mercantil, únicamente para los aspectos ya señalados y que la Oficina de Registro Mercantil competente, se abstenga de registrar, insertar y protocolizar cualquier acta, documento, asamblea o negocio jurídico, que implique la alteración de la situación jurídica existente sobre la empresa, peticionando se proceda oficiar al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
• Medida cautelar innominada a los efectos de congelar con expresa prohibición de innovar los movimientos, transferencias y demás actuaciones bancarias, relacionadas con la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFCA), en las entidades bancarias BANESCO, Banco Universal y BANESCO PANAMÁ, ya sean en moneda nacional o extranjera, y en cualquier otra institución bancaria con que la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFCA) tenga o no vinculación jurídica.
En este sentido, vistas las actas que conforman la presente pieza de medidas, en la cual se encuentran las motivaciones de la parte actora a fin de solicitar las cautelares innominadas, procede esta Juzgadora a pronunciarse; no sin antes hacer las siguientes consideraciones:
En torno al decreto de medidas cautelares, el artículo 585 del Código de procedimiento Civil establece lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
En el mismo orden de ideas, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su Parágrafo Primero dispone lo relativo a las medidas innominadas:
Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos, para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.” (Énfasis del Tribunal).
Asimismo, en torno al decreto de medidas innominadas la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. RC.000295, de fecha seis (6) de junio de 2017, expuso:
“Ahora bien, las medidas innominadas son “…medidas preventivas…” de naturaleza cautelar, cuya finalidad primordial es prevenir y evitar un daño, siendo requisito propio y especifico de estas, el periculum in damni.
Así pues, el juez para acordar una medida innominada debe apreciar “además” del periculum in mora (riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo) y fumus boni iuris (medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y derecho que se reclama), el requisito esencial exigido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, periculum in damni (fundado temor de daño inminente e inmediato).
En relación al decreto de medidas innominadas y su motivación, esta Sala en sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, caso: Corporación Alondana, C.A., contra Corporación Migaboss, C.A. y otra, expresó lo siguiente:
“…En toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de la norma general (artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que el juez tiene que explanar en la sentencia, y al hacerlo cumple con su deber de explicación y justificación de la decisión del problema jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto, dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos. Por lo demás, la explicación y justificación debe ser clara para que pueda ser comprensible tanto para las partes involucradas como para la comunidad.

Sobre este particular, es oportuno reiterar el criterio sentado por esta Sala de Casación Civil, entre otras, en la decisión Nº 224, de fecha 19 de mayo de 2003, en el caso (La Notte, C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente, C.A. y Otras), expediente Nº 02-024, en la cual dejó sentado:
“…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem)…
(…Omissis…)
“De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585 (sic), a saber”.
“1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”;
“2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-“.
“3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-“.
“Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar”

De un análisis a las normasjurídicas y al criterio jurisprudencial antes transcritos, esta Juzgadora considera que el Legislador Patrio exigió en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cumplimiento de condiciones o requisitos para la procedibilidad de las medidas cautelares, pues, exige la demostración de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), definido por el Dr. Rafael OrtizOrtiz, como “la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida…”, e igualmente, la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora), desarrollado por el mismo autor, como “la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico”; por lo que, la demostración en forma concurrente de los mismos, constituye una verdadera carga procesal para el solicitante de la medida cautelar, siempre que la referida solicitud sea realizada por la vía de la causalidad.
Asimismo, se evidencia que en torno a las medidas cautelares innominadas, cuya regulación se encuentra prevista en el artículo 588 ejusdem, se encuentrala exigencia del requisito adicional del periculum in damni, el cual hace referencia al fundado temor de daño inminente o inmediato; en virtud de ello, a fin de determinar si se encuentran llenos los extremos señalados por la legislación y la jurisprudencia venezolana para el decreto de medidas cautelares innominadas, deben de forma concurrente cumplirse con los siguientes requisitos: 1.- fumus boni iuris, 2.- periculum in mora; y 3.- periculum in damni.
Ahora bien, en base a lo solicitado por la parte actora en escrito de solicitud de medidas cautelares, se procede al análisis de las pruebas insertas en actas, con el propósito de determinar si están cumplidos los tres (03) requisitos necesarios para que proceda el decreto de la cautelar innominada solicitadas por la parte actora, esto es, el fumus boni iuris, periculum in mora y el periculum in damni, en la forma siguiente:
DEL FUMUS BONI IURIS
La apariencia de buen derecho se conoce en doctrina como “fumus boni iuris”, se trata como decía Piero Calamandrei de un cálculo de probabilidades; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es.
Sobre el primer requisito de procedencia, circunscrito al fumus boni iuris, la representación judicial de la parte actora, señaló que dicho extremo se evidencia de los vicios e irregularidades que han sido enunciadas tanto en el libelo de la demanda, como en la solicitud de las medidas, en donde expresanla celebración del acta de fecha veintiséis (26) de enero de 2018, inserta en el Registro Mercantil Segundo del Estado Zulia, el día nueve (9) de abril de 2018, bajo el No. 37, Tomo 19-A, en la cual se incorpora como socio de la compañía al ciudadano HERNÁN LUIS SCHOTBORGH DÍAZ, alegando en este sentido, que todo se efectuó, a través de un documento privado que se pretende dar valor probatorio entre terceros, cuando el mismo fue celebrado entre sus representados y el citado ciudadano, quien ya falleció, aunado de ello, alegó que dicha acta de asamblea se realizó sin ser convocada válidamente, en la cual no participó su representado, realizándose sin su consentimiento, incumpliéndose las formalidades mercantiles, indicando además que existen serias dudas sobre la autenticidad de la firma autógrafa del padre de su representado en dicha acta.
Asimismo, alegó la representación judicial de los demandantes, que posteriormente se celebró acta de fecha veintiséis (26) de febrero de 2018, inserta en el Registro Mercantil Segundo del Estado Zulia, el día nueve (9) de abril de 2018, bajo el No. 38, Tomo 19-A, en la cual se continúa con la pretensión de considerar, que el traspaso de las acciones entre el ciudadano HERNÁN LUIS SCHOTBORGH MARQUÉZ y su padre HERNÁN LUIS SCHOTBORGH DÍAZ, surte efectos jurídicos mercantiles, ignorando que dichas acciones corresponden a su representado y su cónyuge, puesto que para tener validez la compra venta de títulos valores (acciones) es necesario la inscripción en el libro de accionista, que sus representados jamás han suscrito. Además alegó que en dicha acta, el ciudadano HERNÁN LUIS SCHOTBORGH DÍAZ, vende unas acciones (150) que no le pertenecían al ciudadano LUIS HERNÁN SCHOTBORGH MARQUÉZ, para que este acumule la cantidad de 500 acciones, de las cuales 150 son propiedad de sus representados.
Por último, en relación con este particular, señaló que en el acta de asamblea de fecha veintiséis (26) de marzo de 2019, inserta en el Registro Mercantil Segundo del Estado Zulia, el día veintidós (22) de octubre de 2019, bajo el No. 91, Tomo 20-A, se hizo un aumento de capital de manera premeditada y dolosamente, quedando el ciudadano LUIS HERNÁN SCHOTBORGH MARQUÉZ, con la cantidad de DOSCIENTAS NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTAS NOVENTA MIL (299.900.000) acciones, y los demás, vale decir, CIRA DE SCHOTBORGH, con solo CINCO MIL (5.000) acciones, y por ende el ciudadano HERNÁN LUIS SCHOTBORGH DÍAZ, padre de su representado, con la ínfima cantidad de CINCO MIL (5.000) acciones.
Con respecto a este punto, se observa que la parte actora proporcionó los siguientes elementos probatorios, acompañados con la pretensión, documentales las cuales de conformidad con lo preceptuado en los artículos 1.399 del Código Civil y 510 del Código de Procedimiento Civil, se les otorga para la presente incidencia el valor probatorio respectivo, los cuales se detallan a continuación:
• Copia simple de documento autenticado ante la Notaría Pública Primera de Ciudad Ojeda, de fecha dieciocho (18) de enero de 2018, bajo el No. 61, Tomo 06, de los libros respectivos.
• Copia simple de documento celebrado entre los ciudadanos HERNÁN LUIS SCHOTBORGH MARQUEZ, HERNÁN LUIS SCHOTBORGH DÍAZ y EDI CAROLINA ORDOÑEZ DE SCHOTBORGH, dejando sin efecto el documento autenticado ante la Notaría Pública Primera de Ciudad Ojeda, de fecha dieciocho (18) de enero de 2018, bajo el No. 61, Tomo, de los libros respectivos.
• Copia certificada de acta de asamblea ordinaria de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFCA), de fecha veintiséis (26) de marzo de 2017, inserta en el Registro Mercantil Segundo del Estado Zulia, el día once (11) de diciembre de 2017, bajo el No. 49, Tomo 114-A.
• Copia certificada de acta de asamblea ordinaria de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFCA), de fecha veintiséis (26) de enero de 2018, inserta en el Registro Mercantil Segundo del Estado Zulia, el día nueve (9) de abril de 2018, bajo el No. 37, Tomo 19-A.
• Copia certificada de acta de asamblea ordinaria de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFCA), de fecha veintiséis (26) de febrero de 2018, inserta en el Registro Mercantil Segundo del Estado Zulia, el día nueve (9) de abril de 2018, bajo el No. 38, Tomo 19-A.
• Copia certificada de acta de asamblea ordinaria de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFCA, de fecha veintiséis (26) de marzo de 2019, inserta en el Registro Mercantil Segundo del Estado Zulia, el día veintidós (22) de octubre de 2019, bajo el No. 91, Tomo 20-A.
• Copia simple de la carta comercial enviada a Petroquiriquire, empresa mixta de PDVSA, del 14/08/2018, en atención a procesos licitatorios en el que habían participado las sociedades mercantiles INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFCA) y SCHOTBORGH MARINE, C.A.).
• Copia simple de acta constitutiva de la sociedad mercantil SCHOTBORGH MARINE SERVICES, COMPAÑÍA ANÓNIMA, inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Estado Zulia, el día nueve (9) de abril de 2013, bajo el No. 36, Tomo 11-A.
• Copia simple de acta constitutiva de la sociedad mercantil SCHOTBORGH GROUP, COMPAÑÍA ANÓNIMA., inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Estado Zulia, el día veintidós (22) de noviembre de 2011, bajo el No. 26, Tomo 7-A
De las instrumentalesantes señaladas, se colige la presunción del buen derecho invocado, ya que se observa que los elementos fáticos que sustentan el derecho alegado, se encuentran presuntamente fundados en las instrumentales antes indicadas, todo lo cual permite concluir a esta Juzgadora que se encuentra satisfecho el primero de los requisitos de procedencia para las medidas cautelares solicitadas, representado por el fumus boni iuris, es decir, se constata la existencia de la presunción del derecho reclamado, como condición de procedibilidad de la acción propuesta. ASÍ SE DETERMINA.
DEL PERICULUM IN MORA
En muchas ocasiones se ha entendido como el simple retardo del proceso judicial; pero en realidad, el hecho de que se use la expresión “peligro en la mora”, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como manifiesta Redenti, Podetti y Leo Rosenberg, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo, sino que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.
En relación al segundo de los requisitos para las medidas nominadas e innominadaso atípicas, referido al periculum in mora,se observa que la representación judicial de la parte actora señaló que en virtud de los fundamentos antes esbozados, se evidencian de forma palmaria, parte del daño causado a sus representados, que constituye un extremo de ley, inminente para el decreto de las cautelares, objeto de la solicitud, sobre la base del perjuicio del que fueron víctimas, y que justifica su interposición, por estar comprobado el periculum in mora.
Así las cosas, la potestad general cautelar del Juez, parte integrante del derecho de la Tutela Judicial Efectiva, se presenta como instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, obre en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos que acuden en defensa de sus derechos e intereses.
Es allí, donde las medidas cautelares se vinculan estrechamente con la función jurisdiccional, para garantizar que la tardanza de los procesos judiciales de cognición, no signifique la negación del derecho mismo, de modo que la misión de asegurar preventivamente el derecho reclamado es, al mismo tiempo un momento de la función jurisdiccional.
Asimismo, dicha representación judicial destacó que en la asamblea general extraordinaria, donde su mandante HERNÁN SCHOTBORGH MARQUEZ, adquiere el 35% del capital social de la compañía, también fue designado como vicepresidente de la Junta Directiva, con las mismas facultades de administración y disposición que el accionista LUIS SCHOTBORGH, y que esto, además de la actuación fraudulenta contenida en el Acta de Asamblea de fecha veintiséis (26) de enero de 2018, y siguientes, conlleva a que la empresa INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A., mientras dure este proceso, requiera de un equilibrio en la administración que permita evitar la continuación de actuaciones lesivas al patrimonio de la empresa, y por ende a los derechos y expectativas de sus mandantes en esta causa.
DEL PERICULUM IN DAMNI
Este requisito se ha denominado peligro inminente de daño, el cual no es una simple denuncia ni una mera afirmación sino que debe ser serio, probable, inminente y acreditado con hechos objetivos. El texto procesal es enfático al requerir el cumplimiento del requisito al emplear la expresión “siempre y cuando una de las partes”, de modo que es una condición necesaria para la procedencia de la cautela.
Asimismo, y con base al parágrafo primero del artículo 588 antes transcrito, referido al periculum in damni, se constituye como el fundamento de la medida cautelar innominada para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionarle a la otra.
De igual forma, el parágrafo primero del artículo 588, según el cual además de cumplir estrictamentecon los requisitos previstos en el artículo 585 eiusdem, se establece como condición “ cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, al estar redactado con el complemento condicional “cuando” implica que debe darse concomitantemente las tres situaciones, que el fallo aparezca como ilusorio, que exista una real y seria amenaza de daño y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal.
Del mismo modo, las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la Ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma, es decir, las cautelas innominadas están diseñadas para evitar que la conducta delas partes pueda hacer inefectiva el proceso judicial y la sentencia que allí se dicte.
Por último, en relación con este particular, señaló que en el acta de asamblea, acta de fecha veintiséis (26) de marzo de 2019, inserta en el Registro Mercantil Segundo del Estado Zulia, el día veintidós (22) de octubre de 2019, bajo el No. 91, Tomo 20-A, se hizo un aumento de capital de manera premeditada y dolosamente, quedando el ciudadano LUIS HERNAN SCHOTBORGH MARQUÉZ, con la cantidad de DOSCIENTAS NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTAS NOVENTA MIL (299.900.000) acciones, y los demás, vale decir, CIRA DE SCHOTBORGH, con solo CINCO MIL (5.000) acciones, y por ende el ciudadano HERNAN LUIS SCHOTBORGH DÍAZ, padre de su representado, con la ínfima cantidad de CINCO MIL (5.000) acciones.
Asimismo, se observa que posterior al acta de asamblea ordinaria de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFCA), de fecha veintiséis (26) de marzo de 2017, inserta en el Registro Mercantil Segundo del Estado Zulia, el día once (11) de diciembre de 2017, bajo el No. 49, Tomo 114-A, aparentemente los actores, quienes se le reputa presuntamente en dicha acta como accionistas, no participaron en la celebración de las siguientes actas de asambleas, con lo cual podrían ser vulnerados sus derechos, en caso de llegar a demostrarse sus alegatos y por tanto enervarse los efectos de la supuesta venta de acciones.
En relación al segundo de los requisitos para las medidas nominadas einnominadas o atípicas, referido al periculum in mora, y el tercer requisito para las medidas innominadas o atípicas referido al periculum in damni o inminencia de un daño de difícil reparación, se observa que la representación judicial de la parte actora señaló que en virtud de los fundamentos antes esbozados, se evidencian de forma palmaria, parte del daño causado a sus representados, que constituye un extremo de ley, inminente para el decreto de las cautelares, objeto de la solicitud, sobre la base del perjuicio del que fueron víctimas, y que justifica su interposición, por estar comprobados el periculum in mora y la inminencia de un daño de difícil reparación (periculum in damni).
Ahora bien, a juicio de esta Juzgadora, con las salvedades hechas en líneas precedentes, en relación a la segunda y tercera exigencia para las medidas innominadas o atípicas solicitadas, representado por el peligro en la mora y el peligro del daño inminente, considera que los mencionados requisitos de procedibilidad, y del análisis de los documentos antes señalados, de las probabilidades o verosimilitud, sólo quedan cubiertos sin que esto signifique un pronunciamiento de fondo del juicio,en lo que respecta para las medidas innominadas o atípicas de: 1) Prohibición de Innovar el patrimonio de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFCA); 2) Prohibición de convocatoria y protocolización de asambleas de accionistas, cuyo objeto sea entre otros: disolución anticipada de la empresa, fusión de la empresa con otras compañías, ventas de las acciones que comprometen las expectativas procesal del actor (35%), aumento de capital social que comprometa la proporcionalidad de la expectativa del actor, venta de inmuebles o muebles; 3) Prohibición de innovar de registrar actas de asambleas en el expediente mercantil, únicamente para los aspectos ya señalados y que la Oficina de Registro Mercantil competente, se abstenga de registrar, insertar y protocolizar cualquier acta, documento, asamblea o negocio jurídico, que implique la alteración de la situación jurídica existente sobre la empresa; y 4)Nombramiento de unVeedor Judicial; todo en virtud de lo expuesto por la parte demandante, al fundamentarse en la presunta celebracióndel acta de fecha veintiséis (26) de enero de 2018, inserta en el Registro Mercantil Segundo del Estado Zulia, el día nueve (9) de abril de 2018, bajo el No. 37, Tomo 19-A, en la cual aparentemente se incorporó a un nuevo socio, identificado como HERNAN LUIS SCHOTBORGH DÍAZ, a través de la supuesta venta de acciones efectuada presuntamente por los demandantes, cuya validez es atacada en la presente demanda. ASÍ SE DECLARA.
En virtud de lo antes expuesto, esta Juzgadora DECRETAla medida atípica o innominada de Prohibición de Innovar el patrimonio de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFCA), en cuanto a los bienes muebles y otros activos, que no incluyan bienes inmuebles, por lo cual no podrá modificarse la titularidad de propiedad de los mismos, en virtud de ello, se ordena participar de la referida medida al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de no autorizar el registro de alguna actas de asambleas en la cual se apruebe la enajenación de los bienes muebles y otros activos propiedad de la empresa, y a la oficina de SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTROS Y NOTARIAS (SAREN), a los fines de que se abstenga de inscribir documentos que impliquen enajenación de los referidos bienes. ASÍ SE DECIDE.-
Con respecto a la Medida Innominada de Prohibición de Innovar el patrimonio de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFCA), con respecto a los bienes inmuebles, siguiendo lo señalado por el autor Rafael Ortíz Ortíz, en su obra El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas en el Ordenamiento Jurídico Venezolano, Paredes Editores, Caracas 1997, Página 591, quien expresó: “En este sentido se pronuncia ENRIQUE VÉSCOVI quien advierte que con la prohibición de innovar “se dispone que se mantenga la situación existente, pues de otra manera se podría hacer imposible (o ineficaz) el cumplimiento de la sentencia favorable del actor. Y esto no pudiera obtenerse por medio de otra medida precautoria.”; de lo cual se puede evidenciar el carácter subsidiario de la medida innominada de prohibición de innovar, por lo cual solo pueden dictarse cuando no exista otras medidas más expedidas para asegurar las resultas del proceso, y visto que el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, dispone para conservar la titularidad de la propiedad de los bienes inmuebles, existe la prohibición de enajenar y gravar, fin perseguido por la actora con la medida objeto de estudio, por lo tanto, SE NIEGA en consecuencia la singularizada medida para los bienes inmuebles. ASÍ SE ESTABLECE.-
De igual forma, se DECRETAla medida atípica o innominada de prohibición de realizar convocatorias y protocolización de actas de asambleas de accionistas en el expediente mercantil, cuyo objeto sea entre otros: disolución anticipada de la empresa, fusión de la empresa con otras compañías, ventas de acciones, aumento de capital social, venta de inmuebles o muebles; en virtud de ello, se ordena participar de la referida medida al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de que se abstenga de registrar, insertar y protocolizar cualquier acta, documento, asamblea o negocio jurídico, en los términos descritos, y en fin cualquier acto que implique la alteración de la situación jurídica existente sobre la empresa. ASÍ SEDECIDE.-
Igualmente, se DECRETA medida cautelar innominada de NOMBRAMIENTODE UN VEEDOR JUDICIAL, que se designará al efecto por auto separado, cuya obligación será ejercer funciones de supervisión, control, vigilancia y proceda a revisar las actividades mercantiles, administrativas y financieras ejecutadas por la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFCA), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha siete (7) de octubre de 2004, anotada bajo el Nº 44, Tomo 1-A, y domiciliada en el municipio Simón Bolívar del estado Zulia; pudiendo dicha empresa ejercer normalmente sus funciones, y/o administración conforme a sus estatutos sociales, ya que a través de la cautelar aquí decretada, en nada infiere respecto al normal desenvolvimiento de sus funciones; sin embargo, se reitera estará bajo la vigilancia, control y supervisión del veedor judicial que se designará al efecto por auto separado, el cual revisará las actividades mercantiles, administrativas y financieras ejecutadas por la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFCA), plenamente identificada en actas. Asimismo, se hace necesario destacar que las funciones del veedor judicial, se extenderán sólo a la facultad de llevar a cabo las diligencias profesionales que fueren necesarias para esclarecer la realidad patrimonial de la empresa. ASÍ SE DECIDE.-
Así las cosas y a fin de garantizar el cabal cumplimiento de su misión, se le confiere facultades para supervisar las operaciones mercantiles llevadas a cabo por la referida sociedad mercantil, en uso de lo cual podrá:
1.- Vigilar la administración de la referida empresa, en consecuencia deberá asistir a las reuniones de administración y recibir de los administradores naturales la información y documentación a fin de cumplir su misión de control.
2.- Solicitar a los órganos contratantes la debida información, así como hacer dirigir los requerimientos necesarios, y requerir de los accionistas y administradores, comisario u otro contador público, quienes pondrán a disposición del auxiliar de justicia, cuantos balances, cuentas, soportes financieros y administrativos, y demás recaudos e información necesarias que a tal fin le fuere requerida por el mismo.
3.- La revisión y supervisión de toda la información necesaria para la fiscalización de la administración de la referida empresa, incluyendo la supervisión del destino de los fondos en las cuentas bancarias que pertenecen a la empresa, ya sean en moneda nacional o extranjera.
4.- Informar a este Despacho Judicial inmediatamente de todos los actos que exceden de la simple administración de la referida sociedad mercantil, así como de las contrataciones, orden de servicio o cualquier otro negocio jurídico donde aparezca o se vea involucrada directa o indirectamente la empresa.
5.- Realizar un inventario de todos los bienes muebles o inmuebles propiedad de la empresa INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A., debiendo informar inmediatamente de todos los actos que conlleven alarrendamiento de equipos de la empresa o para la empresa, y/o utilización de estos equipos ante la industria petrolera nacional, privada o mixta, o industria de otra área económica.
6.- Consignar ante este despacho un informe mensual y/o cuantas veces sea necesario de las funciones ejercidas, así como del funcionamiento de la empresa.
7.- Asesorarse de los expertos necesarios a fin de cumplir con las funciones asignadas.
Igualmente, y como fue expuesto en líneas precedentes, en cuanto al nombramiento del Veedor Judicial acordado conforme a la cautelar innominada decretada, este Tribunal por auto separado hará la designación o nombramiento del auxiliar de justicia en referencia, así como la forma en que se procederá para el efectivo cumplimiento de la medida innominada en cuestión, ASÍ SE ESTABLECE.
En relación con las medidas cautelares innominadas de: 1) Administración Conjunta y compartida entre el actor y el ciudadano LUIS SCHOTBORGH; 2) Participación para ambos co-administradores en la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFCA), en todo contrato, orden de servicio, arrendamiento de equipos, en fin, todo negocio jurídico que haga o proponga realizar directa o indirectamente en asociación, o con el froting de otra empresa, o utilizando sus equipos ante la industria petrolera nacional, privada o mixta, o industria de otra área económica, con el propósito que todo contrato, orden de servicio o cualquier negocio jurídico donde aparezca o se vea involucrado directa o indirectamente la empresa demandada o sus bienes se requiera para su existencia, constitución, control y administración el conocimiento expreso del ciudadano HERNAN LUIS SCHOTBORGH MÁRQUEZ;a tales efectos, para quien aquí decide consideraque el dictamen de dichas medidas cautelares solicitadas, adelantaría los efectos del fallo,sin el debido análisis correspondiente del contradictorio y a las pruebas aportadas por las partes, todo lo cual desnaturaliza el carácter preventivo de las medidas, en esta fase del proceso.
Por otra parte, quien aquí decide al otorgar la procedencia de las medidas cautelares innominadas de: 1) Administración Conjunta y compartida entre el actor y el ciudadano LUIS SCHOTBORGH; 2) Participación para ambos co-administradores en la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFCA), se estaríavulnerando el debido proceso, pues el decreto de una medida innominada debe estar acorde con los derechos constitucionales y la tutela judicial efectiva. Además, otorgar las mencionadas medidas innominadas, ya mencionadas, significaría una intromisión de esta operadora de justicia, en las facultades que corresponden al máximo órgano decisional sobre la materia.
En tal sentido, sobre el adelanto delos efectos fallo a través de una medida de carácter preventivo, esta Juzgadora considera importante citar lo señalado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. RC.000060de fecha 6 de febrero de 2014,la cual estableció: “Por otra parte, permitir la medida preventiva de secuestro en la acción reivindicatoria sería anticipar la ejecución del fallo, y despojar de la posesión al demandado sin antes valorar las pruebas y tomar una correcta y analizada decisión sobre el derecho a poseer.”
Vale señalar, si bien el caso objeto de estudio, no se circunscribe al caso expuesto por la referida Sala del Máximo Tribunal, en cuanto al motivo de la demanda, esta Juzgadora considera propio traer a colación dicho criterio, el cual está centrado en la negativa del adelantamiento de la ejecución de un fallo, a través de una medida preventiva, cuando lo peticionado en la medida es lo buscado con la pretensión principal, en virtud que en dicha etapa no existe un criterio formado en el Juzgador a través de los alegatos y defensas expuestas por las partes y las pruebas aportadas por las mismas, que permitan dictar una correcta y analizada decisión sobre la pretensión aducida.
Así entonces, considerando que a través de las medidas innominadas de Administración Conjunta y Participación en la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFCA), por parte del demandante HERNAN LUIS SCHOTBORGH, en todo lo relativo a la administración de la empresa, se busca el fin pretendido con la demanda, esto es, el restablecimiento de las funciones del referido actor, dentro de la Junta Directiva, y por tanto su participación en la toma de decisiones de la empresa, en caso de declararse nulas las actas de asambleas pretendidas en el escrito libelar, y considerando el carácter preventivo de dichas medidas, las cuales no pueden anticipar la ejecución del fallo, esta Operadora de Justicia en consecuencia, NIEGA el dictamen de dichas medidas, aunado que no cumplen con los extremos del peligro en la mora y el peligro del daño inminente, en virtudque los demandantes, no aportaron medios de pruebasde la cual se derive la supuesta materialización de actos que hagan presumir el mal manejo o funcionamiento de la empresa, que ocasione el detrimento del patrimonio, y por tanto sea necesario el dictamen de las medidas bajo estudio. ASÍ SE DECIDE.
Por último, respecto a la medida cautelar innominada a los efectos de congelar con expresa prohibición de innovar los movimientos, transferencias y demás actuaciones bancarias, relacionadas con la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFCA), en las entidades bancarias BANESCO, Banco Universal y BANESCO PANAMÁ, ya sean en moneda nacional o extranjera, y en cualquier otra institución bancaria con que la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFCA) tenga o no vinculación jurídica.
Cabe decir que, esta Juzgadora considera que las medidas cautelares solicitadas tienen que ser compatibles con la pretensión principal, que si bien aplica en este caso lo expuesto para las medidas decretadas en cuanto al fumus bonis iuris, no obstante a ello, se observa que las cuentas bancarias de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFCA) están íntimamente ligadas con la actividad comercial diaria que despliega la empresa antes mencionada, por lo cual, en caso de llegarse a congelar las mismas, ello pudiera afectar el cabal desenvolvimiento comercial de la empresa in comento, y sería una intromisión de este órgano jurisdiccional en el giro comercial de la referida empresa, en actos propios de administración y disposición de la misma, vulnerándose con esto derechos de rango constitucional, como es el libre comercio, de allí el papel preponderante de la Jueza que suscribe, que es una Jueza Constitucional y garantista que busca no vulnerarle los derechos e intereses a ninguna de las partes intervinientes en esta causa.
Además, por cuanto no existe en actas elementos suficientes que demuestren que el dinero depositado en las mismas esté siendo destinado para fines distintos a los creados por la empresa. Por lo tanto, se considera que los requisitos del periculum in mora y el periculum in damni, no se encuentran cubiertos, con respecto a este particular, por lo que se NIEGAel decreto de la misma. ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO:PARCIALMENTE PROCEDENTEla medida atípica o innominada de Prohibición de Innovar el patrimonio de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFCA), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha siete (7) de octubre de 2004, anotada bajo el Nº 44, Tomo 1-A, en el juicio de NULIDAD DE ACTAS, que siguen los ciudadanos HERNAN LUIS SCHOTBORGH y EDI CAROLINA ORDOÑEZ DE SCHOTBORGH, venezolanos, mayores de edad, casados, titulares de la cédula de identidad No. V-13.746.944 y 15.602.933 respectivamente, ambos con número telefónico: 0412-6825080, correo electrónico: hschotborgh@gmail.com, y domiciliados en Ciudad Ojeda del municipio Lagunillas del estado Zulia, en contra de la empresa antes mencionada, en consecuencia, se decreta la mismaen cuanto a los bienes muebles y otros activos, que no incluyan bienes inmuebles, por lo cual no podrá modificarse la titularidad de propiedad de los mismos, en virtud de ello, se ordena participar de la referida medida al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de no autorizar el registro de actas de asambleas en la cual se apruebe la enajenación de los bienes muebles y otros activos propiedad de la empresa, y a la oficina de SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTROS Y NOTARIAS (SAREN), a los fines de que se abstenga de inscribir documentos que impliquen enajenación de los referidos bienes.
SEGUNDO:PROCEDENTEla medida atípica o innominada de prohibición de realizar convocatorias y protocolización de actas de asambleas de accionistas en el expediente mercantil, cuyo objeto sea entre otros: disolución anticipada de la empresa, fusión de la empresa con otras compañías, ventas de acciones, aumento de capital social, venta de inmuebles o muebles; en virtud de ello, se ordena participar de la referida medida al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia se decreta la misma, a fin de que se abstenga de registrar, insertar y protocolizar cualquier acta, documento, asamblea o negocio jurídico, en los términos descritos, y en fin cualquier acto que implique la alteración de la situación jurídica existente sobre la empresa.
TERCERO:PROCEDENTEla medida atípica o innominada de NOMBRAMIENTO DE UN VEEDOR JUDICIAL,que se designará al efecto por auto separado, cuya obligación será ejercer funciones de supervisión, control, vigilancia y proceda a revisar las actividades mercantiles, administrativas y financieras ejecutadas por la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFCA), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha siete (7) de octubre de 2004, anotada bajo el Nº 44, Tomo 1-A, y domiciliada en el municipio Simón Bolívar del estado Zulia; pudiendo dicha empresa ejercer normalmente sus funciones, y/o administración conforme a sus estatutos sociales, ya que a través de la cautelar aquí decretada, en nada infiere respecto al normal desenvolvimiento de sus funciones; sin embargo, se reitera estará bajo la vigilancia, control y supervisión del veedor judicial que se designará al efecto por auto separado, el cual revisará las actividades mercantiles, administrativas y financieras ejecutadas por la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFCA), plenamente identificada en actas. Asimismo, se hace necesario destacar que las funciones del veedor judicial, se extenderán sólo a la facultad de llevar a cabo las diligencias profesionales que fueren necesarias para esclarecer la realidad patrimonial de la empresa.Así las cosas y a fin de garantizar el cabal cumplimiento de su misión, se le confiere facultades para supervisar las operaciones mercantiles llevadas a cabo por la referida sociedad mercantil, en uso de lo cual podrá:
1.- Vigilar la administración de la referida empresa, en consecuencia deberá asistir a las reuniones de administración y recibir de los administradores naturales la información y documentación a fin de cumplir su misión de control.
2.- Solicitar a los órganos contratantes la debida información, así como hacer dirigir los requerimientos necesarios, y requerir de los accionistas y administradores, comisario u otro contador público, quienes pondrán a disposición del auxiliar de justicia, cuantos balances, cuentas, soportes financieros y administrativos, y demás recaudos e información necesarias que a tal fin le fuere requerida por el mismo.
3.- La revisión y supervisión de toda la información necesaria para la fiscalización de la administración de la referida empresa, incluyendo la supervisión del destino de los fondos en las cuentas bancarias que pertenecen a la empresa, ya sean en moneda nacional o extranjera.
4.- Informar a este Despacho Judicial inmediatamente de todos los actos que exceden de la simple administración de la referida sociedad mercantil, así como de las contrataciones, orden de servicio o cualquier otro negocio jurídico donde aparezca o se vea involucrada directa o indirectamente la empresa.
5.- Realizar un inventario de todos los bienes muebles o inmuebles propiedad de la empresa INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A., debiendo informar inmediatamente de todos los actos que conlleven al arrendamiento de equipos de la empresa o para la empresa, y/o utilización de estos equipos ante la industria petrolera nacional, privada o mixta, o industria de otra área económica.
6.- Consignar ante este despacho un informe mensual y/o cuantas veces sea necesario de las funciones ejercidas, así como del funcionamiento de la empresa.
7.- Asesorarse de los expertos necesarios a fin de cumplir con las funciones asignadas.
En cuanto al nombramiento del Veedor Judicial acordado conforme a la cautelar innominada decretada, este Tribunal por auto separado hará la designación o nombramiento del auxiliar de justicia en referencia, así como la forma en que se procederá para el efectivo cumplimiento de la medida innominada en cuestión.
CUARTO:SE NIEGA la medida atípica o innominada de Administración Conjunta, de la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFCA), compartida entre el actor HERNÁN LUIS SCHOTBORGH MÁRQUEZ y el ciudadano LUIS HERNÁN SCHOTBORGH MÁRQUEZ.
QUINTO:SE NIEGAla medida atípica o innominada de participación para ambos co-administradores en la empresa INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFCA), en todo contrato, orden de servicio, arrendamiento de equipos, en fin, todo negocio jurídico que haga o proponga realizar directa o indirectamente en asociación, o con el froting de otra empresa, o utilizando sus equipos ante la industria petrolera nacional, privada o mixta, o industria de otra área económica, con el propósito que todo contrato, orden de servicio o cualquier negocio jurídico donde aparezca o se vea involucrado directa o indirectamente la empresa demandada o sus bienes se requiera para su existencia, constitución, control y administración el conocimiento expreso del ciudadano HERNÁN LUIS SCHOTBORGH MÁRQUEZ.
SEXTO:SE NIEGAla medida atípica o innominada a los efectos decongelar con expresa prohibición de innovar los movimientos, transferencias y demás actuaciones bancarias, relacionadas con la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFCA), en las entidades bancarias BANESCO, Banco Universal y BANESCO PANAMÁ, ya sean en moneda nacional o extranjera, y en cualquier otra institución bancaria con que la sociedad mercantil INDUSTRIAL FIRE SERVICE, C.A. (IFCA) tenga o no vinculación jurídica.
SEPTIMO:No hay condenatoria en costas, en virtud de lo especial del fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese a la parte actora, incluso en la página web del Tribunal Supremo de Justicia www.tsj.gob.ve, así como en la página www.zulia.scc.org.ve. Déjese copia por Secretaría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Cabimas, a los veintiocho (28) días del mes de octubre de dos mil veintiuno (2021). Años: 211º de la Independencia y 162º de la Federación.
LA JUEZA,

ZULAY BARROSO OLLARVES.
LA SECRETARIA,

NORBELY FARIA SUAREZ.

En la misma fecha, siendo las Once y Cuarenta y cinco minutos de la tarde (11:45 p.m), se dictó y publicó la anterior sentencia en el expediente 38806 de la nomenclatura llevada por este Tribunal, quedando anotada bajo el número 050-2021.
LA SECRETARIA,

NORBELY FARIA SUAREZ.