TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, cuatro (04) de noviembre de 2021
211º y 162º

ASUNTO : 1C-20306-2021
CASO CORTE : AV-1584-21

DECISION No. 134-21

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR DE CORTE: DRA. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN.

Visto el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la abogada ISABEL CRISTINA JIMENEZ ROMERO, en su condición de Defensora Pública Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, en representación del ciudadano JOSE DE LOS SANTOS REYES MONTIEL, titular de la cédula de identidad No. V-23.459.960, contra la decisión No. 0777-21,emitida en fecha 09 de octubre de 2021, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, que contiene los pronunciamientos emitidos en la audiencia de presentación de imputado celebrada en esa misma fecha; a través de la cual el Órgano Judicial entre otras cosas declaró: Legitima la aprehensión en flagrancia del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1º de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 96 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Asimismo, acordó en contra del imputado de autos las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42, en concordancia con el artículo 68 ordinal 4º, VIOLENCIA PSICOLOGICA, previsto y sancionado en el artículo 39, y AMENAZAS, previsto y sancionado en el artículo 41 todos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de MARIA GALVIS; contenidas en los numerales 3, 6 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando detenido el mencionado acusado en el Centro de Coordinación Policial Nro. 12 Perijá, Estación Policial 12.3 del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Machiques de Perijá. Igualmente, impuso en favor de la víctima las medidas de protección y seguridad establecidas en el artículo 90 numerales 3, 5 6 y 13 de la Ley Especial de Género. Del mismo modo, acordó la prosecución de la investigación a través de las reglas del procedimiento especial, contenido en el artículo 97 de la norma especializada. A tales efectos, se observa:

Se recibió el presente Cuaderno de Apelación de Autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de octubre de 2021; siendo recibida ante esta Corte de Apelaciones en fecha 25 de octubre del mismo año.

En fecha 27 de octubre de 2021, al presente asunto se le dio entrada en esta Sala, constituida por la Jueza Presidenta Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ, y por las Juezas Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN y Dra. ELIDE ROMERO PARRA.

No obstante, por cuanto para la fecha se encuentra inhabilitado el Sistema de Distribución llevado por el Departamento de Alguacilazgo, esta Sala de Apelaciones procedió a realizar un sorteo manual para la designación de la ponencia, correspondiéndole la misma a la Jueza Profesional Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El día 28 de octubre del año en curso, mediante decisión No. 133-21, se admitió el Recurso de Apelación de autos, en atención a lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley que rige esta materia; por lo que siendo la oportunidad legal correspondiente procede a pronunciarse sobre el presente recurso de apelación de la siguiente manera:

I.-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

La abogada ISABEL CRISTINA JIMENEZ ROMERO, en su condición de Defensora Pública Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, en representación del ciudadano JOSE DE LOS SANTOS REYES MONTIEL, plenamente identificado en actas, presentó su acción recursiva contra la resolución No. 0777-21, emitida en fecha 09 de octubre de 2021, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, bajo los siguientes argumentos:

Inicio la apelante, alegando en su escrito recursivo en el Capítulo denominado “De los Alegatos de la Defensa”, que: “…El día 09 de Octubre de 2021 encontrándose de Guardia esta Defensora, fue presentado ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control mi Defendido José de los Reyes Montiel por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA VIOLENCIA PSICOLÓGICA, y AMENAZAS, previsto y sancionados en los artículos 42 en concordancia con el 65 ordinal 4, 39 y 41, todos de La ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido presuntamente en perjuicio de María Galvis, ahora bien en dicha presentación la representación Fiscal solicito que se le imponga a mi Defendido las medidas cautelares establecidas en el Articulo 242 ordinales 3,6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal y las establecidas en el articulo 87 numerales 3,5,6,13 de La ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo cual esta representación solicito se le interponga a mi representado la medida cautelar 3 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto se considero que con tal medida podía cumplirse a cabalidad las exigencias del proceso para ese momento ahora bien al momento de tomar decisión el Juez se aparto de lo solicitado por la Defensa y acordó lo solicitado por la Fiscal, lo cual considera esta Defensa que el Juez se extralimito al momento de acordar la aplicación de dichas medidas debido a que no existe una congruencia entre la magnitud del daño y la imposición de dichas medidas, por lo cual esta Defensa en aras de salvaguardar los derechos y garantías Constitucionales y Procesales de mi Defendido se procedió a Apelar el Auto por el cual se le interpusieron tales medidas a mi representado…”.(Destacado Original).

Señala también quien apela, que: “…El Juzgado en el acta de audiencia de presentación hace una larga disertación sobre la violencia de género, pero no se la brindó oralmente a mí representado, ni observó que mi defendido es INDÍGENA WAYUU, por lo que procede de una ETNIA INDÍGENA DE CARÁCTER NETAMENTE MATRIARCAL, cuya cultura presenta un gran respeto por el género femenino…”. (Destacado Original).

Asimismo explico, que: “…Del contenido de las actas se desprende que la representación fiscal se limito a imputar a mi defendido la comisión de hechos punibles que no están claros en las actas policiales…”. (Destacado Original).

Puntualizando la defensa, que: “…Sin embargo, el juzgado en forma contradictoria e ilógica declara sin lugar las solicitudes de la Defensa y declara con lugar la solicitud del Ministerio Público, por lo que la Defensa considera que EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL PRESENTE CASO, INCUMPLE EL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 105 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ya que en abuso de las facultades que le concede el Código (dolosa o culposamente), solicita medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de Libertad conforme al Articulo 242 ordinales 3, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal y las establecidas en el articulo 87 numerales 3,5,6,13 de La ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia…”. (Destacado Original).

Indico la apelante, que: “…En efecto, el Fiscal del Ministerio Público, debe prestar atención a todas las circunstancias pertinentes del caso, como lo establece el numeral tercero (3) del artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (Omissis)…”.

Por otro lado, apunto la defensa que: “…Se considera en el presente caso, que el Ministerio Público incumple el contenido del artículo 111 numeral undécimo del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa: (Omissis)…”. (Destacado Original).

Prosiguió explicando, que: “…Se observa que el Ministerio Público opto en pre-calificar los hechos, imputándole hechos a mi representado que no están evidenciados en las actas, no pudiendo presumir la ocurrencia de dichos delitos fuera de las actas que presenta al tribunal, contraviniendo esto las funciones inherentes al Ministerio Público por cuanto el representante del "Estado" como lo es la vindicta pública, es el encargado de velar en todo estado y grado de la causa no sólo por el cumplimiento de la ley sino más aún por los derechos y garantías constitucionales tipificados en nuestra carta magna; y así lo ha sostenido la doctrina venezolana y el espíritu del proyecto del Código Orgánico Procesal Penal expresando: (Omissis)...”

Continuo alegando que: “…La doctrina es acorde con la Sentencia Nº 962 de fecha 12-07-2000 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejo constancia de lo siguiente: (Omissis)…”

En efecto, que: “…Igualmente, en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, le impone a los o las Fiscales del Ministerio Público, mayores obligaciones, tal como lo señala sus artículos 77 y 78, que indican (Omissis)…”

Explico, que: “…Este último concuerda con el numeral tercero (3°) del artículo 3 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que indica: "Derecho protegidos. Esta Ley abarca la protección de los siguiente» derechos: [omissis] 3. La Igualdad de derechos entra el hombre y la mujer", por lo que si este hubiera examinado correctamente los hechos, hubiese hecho una exposición clara, precisa y concisa sobre sus pretensiones, no hubiese solicitado las medidas ordenadas posteriormente por el Juzgado…”. (Destacado Original).

Prosiguió la defensa manifestando, que: “…En tal sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 134 de fecha 01-04-2009, indicó: (Omissis)...” (Destacado Original).

Puntualizando, que: “…La observación fue ratificada por la misma Sala, en la sentencia Nº 378 de fecha 05-08-2009, donde expreso: (Omisis)…”. (Destacado Original)

Sigue la Defensa refiriendo, que: “…La Defensa Pública considera que el tribunal no aplico correctamente el "test de racionalidad y proporcionalidad' que dice haber realizado, y examina los hechos desde la óptica del Ministerio Público y no de la mujer victima, poniéndola en situación de preeminencia sobre los derechos del imputado, no tratándolos en situación de igualdad como lo dice la ley, ya que los hechos difieren diametralmente de lo indicado por el representante fiscal, y acogido por el Juzgado a quo, quien examina en forma contradictoria e ilógica los hechos narrados en actas, y motiva exiguamente acoger la pre-calificación jurídica expuesta por el Ministerio Público, violentando los principios de legalidad y seguridad jurídica, que menoscaba y destruye el Derecho a la Defensa e igualdad de las partes, conforme al artículo 49 Constitucional y 12 del Código Orgánica Procesal Penal, al imputar delitos por hechos no realizados por el imputado…”(Destacado Original).

Señala, que: “…En este orden de ideas, la Corte Superior de Apelaciones del Estado Vargas, en sentencia de fecha 09-03-2009, expediente: WP01-R-2009-000039, expreso sobre un caso similar, lo siguiente: (Omissis)…”.

En tal sentido, continuo alegando la abogada, que: “…Al respecto, la sentencia Nº 272 de fecha 15-02-2007 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establece: (Omissis)…”.

Enfatiza quien recurre, que: “…En el presente caso, el juzgado a quo al imputarle a mi representado, de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, VIOLENCIA PSICOLÓGICA, y AMENAZAS, previsto y sancionados en los artículos 42 en concordancia con el 65 ordinal 4, 39 y 41 todos de La ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, asignando las medidas cautelares establecidas en el Articulo 242 ordinales 3, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal y las establecidas en el articulo 87 numerales 3,5,6,13 de La ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, crea en la presente causa una inseguridad jurídica, además del gravamen irreparable de las numerosas medidas impuestas a mi defendido, sin saber como afecta económicamente al imputado y su grupo familiar con esta decisión, entre ellas a otras mujeres que merecen vivir una vida libre de violencia, por lo que su decisión es contradictoria e ilógica, ya que con los elementos presentados por el Ministerio Público no puede serle imputado dichos delitos.…” (Destacado Original).

Pues bien, afirma que: “…Sobre la presente decisión que declara con lugar la solicitud fiscal y declara sin lugar la solicitud de la Defensa Pública, la misma va en contra de la Jurisprudencia reiterada y pacífica, que entre ellas se puede mencionar la Sentencia N° 2063 del 04 de agosto de 2003 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, que establece: (Omissis)…”.

Continúa esbozando quien recurre, que: “…Igualmente se puede señalar la Sentencia Nº 371 del 06 de marzo de 2002 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, ratificada en la Sentencia n° 1339 del 14 de julio de 2004 de la misma Sala: (Omissis)…”.

Estableció la apelante, que: “…En similares términos, se expresó la Sentencia Nº 375 del 16 de marzo de 2004 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta: (Omissis)…”.

Siguen expresando quien recurre, que: “…Ratificando lo anterior, la Sentencia Nº 699 del 28 de abril de 2004 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dejo asentado lo siguiente: (Omissis)…”. (Destacado Original).

Ahora bien, esta Defensa refiere que: “…El principio de proporcionalidad contenido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, también debe aplicarse para las medidas cautelares y medidas de protección y seguridad, tal como indica la Sentencia Nº 1180 del 16 de junio de 2004 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, ratificada en la Sentencia Nº 990 de fecha 25 de mayo de 2004 de la misma Sala, que expreso: (Omissis)…”.

Constatan quien apela, que: “…El articulo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, le impone al juzgado a quo, una correcta fundamentación y motivación para la imposición de una medida cautelar, afectando lo menos posible al imputado y su grupo familiar, y el artículo 233 indican que deben imponerse de manera restringida: (Omissis). El artículo 249 del Código Orgánico Procesal Penal señala taxativamente que no se puede desnaturalizar las medidas cautelares, o su finalidad: (Omissis)…”.

Luego de un análisis la defensa aludió, que: “…Por ello, se solicita a los Magistrados y Magistradas adscritos a la Sala de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que conocerán el presente Recurso que lo declaren ADMISIBLE el mismo en primer lugar, y CON LUGAR en la definitiva, visto que se comprueba que se está causando un gravamen irreparable a mi defendido, al haber vulnerado el derecho a la Defensa, a la Tutela Judicial Efectiva, al Debido Proceso y la Libertad, consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, al imponer contra mi defendido medidas cautelares desproporcionadas en relación al hecho punible imputado del cual no existen elementos de convicción concordantes, desnaturalizando su finalidad, haciendo caso omiso a la presunción de inocencia, afirmación de la libertad, in dubio pro reo, finalidad del proceso y aplicación restrictiva de dichas medidas, procediendo en consecuencia a decretar que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público son insuficientes y contradictorios para imputar algún delito a mi representado, y en consecuencia anulen las medidas impuestas y ordenen la libertad plena y sin restricciones de mi defendido..”. (Destacado Original).

Asimismo, expresaron en el título “FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN”, que: “…Del acta de audiencia de presentación, el Ministerio Público puso a la disposición del tribunal a mi defendido por los delitos de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, VIOLENCIA PSICOLÓGICA, y AMENAZAS, previsto y sancionados en los artículos 42 en concordancia con el 65 ordinal 4, 39 y 41 todos de La ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido presuntamente en perjuicio de María Galvis, en virtud de unos hechos que reposan en actas y en ellos se aprecian las circunstancias de tiempo, modo y lugar, solicitando la aprehensión en flagrancia, y la imposición de las medidas cautelares, medidas de protección y seguridad a favor de la víctima, y que se continúe la causa por el procedimiento especial..”. (Destacado Original).

La misma explica, que: “…El tribunal hace una larga disertación sobre los aspectos de la justicia de genero, que analiza los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público y acuerda todo lo solicitado por el Ministerio Público…”. (Destacado Original).

La Defensa destaca, que: “…La Defensa considera que existe una falta grave de motivación en la decisión recurrida, visto que la misma se afianza en las actas procesales, sin tomar en consideración alguna lo manifestado por mi defendido donde claramente expresa que él no le causo daño alguno y que todo se debe a una situación de desafecto por parte de su pareja…”. (Destacado Original).

En los mismos términos, la abogada expresa que: “…De igual manera al momento de dictar su Decisión el Juez se apego a lo solicitado por la Representación Fiscal, Las cuales fueron Medidas Cautelares establecidas en el Articulo 242 ordinales 3, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal y las establecidas en el articulo 87 numerales 3,5,6,13 de La ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ahora bien considera esta Defensa que al dictar su sentencia el Juez se extralimito al momento de otorgarle a mi Defendido 3 medidas cautelares de las establecidas en el 242 del Código Orgánico Procesal Penal, donde taxativamente en dicho artículo en su parte final establece lo siguiente: " En ningún caso podrán concederse al imputado o imputada, de manera simultanea 3 o mas medidas Cautelares Sustitutivas" por lo cual considera esta Defensa que el Juzgador en su Decisión causo un daño irreparable a mi Defendido por cuanto violenta derechos v garantías Constitucionales así como Procesales. La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 0948, de fecha 11-07-00, Exp. Nº C990080, con Ponencia del Magistrado Jorge Rosell Senhenn, expresa: (Omissis)…”.

Afirma también, que: “…Al trasladar la jurisprudencia transcrita al caso bajo estudio, se observa que en el cuerpo de la decisión accionada, falta la determinación de los hechos que se estiman acreditados; circunstancias de hecho y de derecho de la decisión; de la calificación jurídica; y la parte dispositiva...”. (Destacado Original).

Manifiesta la apelante a las Ciudadanas Juezas, que: “…En toda decisión no sólo basta con indicar todos los requisitos, intrínsecos y extrínsecos, exigidos por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal para que la misma tenga validez legal, sino que éstos deben quedar claramente definidos y explicados en el cuerpo del fallo judicial, de manera tal que no sea necesario recurrir a otras actas, para lograr una mejor comprensión de ella, ya que la sentencia debe bastarse por si misma, de lo contrario incurriría en el vicio de indeterminación…”. (Destacado Original).

En este sentido, la abogada afirma de lo expuesto, que: “…En tal sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº RC-00176, dictada en fecha 25-04-03, Exp Nº 00-951, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, asentó: (Omissis)…”.

Enfatiza quien recurre, que: “…Por lo anterior, se solicita muy respetuosamente a los Magistrados y Magistradas adscritos a la Sala de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que les corresponda conocer de la presente causa, anulen la misma y la repongan al momento de efectuar una nueva audiencia de presentación de imputados…”. (Destacado Original).

También resulta pertinente referir para la Defensa Publica en el capitulo “PRUEBAS”, que: “…De conformidad con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con los artículos 108 y 109 de la Ley Especial, solicito al Juzgado a QUO, remita adjunto al presente recurso, COPIAS CERTIFICADAS DE EL ACTA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADOS DE FECHA 09 De Octubre de 2021 CONTRA LA CUAL SE RECURRE, por ser válidas, necesarias, útiles y pertinentes para demostrar las violaciones de derechos expuestas en la presente…”. (Destacado Original).

Por ultimo, la defensa solicita, que: “…Con base a los fundamentos de derecho antes expuestos, solicito a los Magistrados y Magistradas de la Sala de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que conocen del presente Recurso, que el mismo sea declarado ADMISIBLE y se declare CON LUGAR en la definitiva, y en consecuencia anulen la decisión recurrida, y se ordene celebrar una nueva Audiencia de Presentación de imputados, sin los vicios expuestos en la decisión anulada…”. (Destacado Original).

II.-
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
La abogada ANDREINA MELEAN CHIRINOS, Fiscal Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al Recurso de Apelación de autos incoado por la Defensa Pública, partiendo de las siguientes consideraciones:
Inicio la fiscal, alegando, que “… Al realizar una revisión de la decisión dictada al momento de la presentación en flagrancia por parte de la Representante del Ministerio Público del Estado Zulia, quien imputó al Ciudadano JOSÉ DE LOS REYES MONTIEL, la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA. VIOLENCIA PSICOLÓGICA y AMENAZAS, previsto y sancionados en los artículos 42 en concordancia con el 65 ordinal 4, 39 y 41 todos de La ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido presuntamente en perjuicio de María Galvis y solicitó en contra del imputado las Medidas Cautelares Sustitutivas establecidas en el Articulo 242 ordinales 3, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal y las establecidas en el articulo 90 numerales 3 5 6 13 de La ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la cual fue acordada por el Tribunal, al analizar el Juez A Quo los elementos de convicción consignados en dicho momento y que sustentaron la solicitud fiscal. Señalando la defensa en su escrito recurso que al momento de tomar decisión el Juez se aparto de lo solicitado por la Defensa y acordó lo solicitado por la Fiscal, lo cual considera que el Juez se extralimito al momento de acordar la aplicación de dichas medidas debido a que no existe una congruencia entre la magnitud del daño y la imposición de dichas medidas, solicitando entonces la NULIDAD de la Sentencia Dictada por el Tribunal y se ordene celebrar una nueva Audiencia de Presentación de imputados, sin los vicios expuestos en el caso de marras…”. (Destacado Original).

Por otro lado, apunto que: “…En la causa que nos ocupa existen elementos afirmativos que comprometen la participación y eventual responsabilidad penal del imputado JOSÉ DE LOS REYES MONTIEL , los cuales fueron señalados oralmente al igual que las condiciones de modo, tiempo y lugar en la Audiencia de Presentación, para oír al Aprehendido presentado por el Ministerio Público en fecha 09 de Octubre de 2021 y acogidas por el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en Villa del Rosario, toda vez que si bien es cierto el imputado de autos, llego en horas de la mañana tomado, en casa de su mama y sin explicación alguna, amenaza e insulta a su pareja MARÍA GALVIS, manifestando con palabras obscenas que en algún momento la mataría, dándole un golpe en la cara, en vista de esta situación la victima de autos trata de defenderse, por cuanto está embarazada y en sus últimos días para dar a luz …”. (Destacado Original).

En este sentido, Finaliza indicando que “…En tal sentido, considera esta Representación Fiscal ajustada a Derecho la decisión del Juez que consideró la presunta comisión de un hecho punible que amerita las Medidas Cautelares Sustitutivas, establecidas en el Articulo 242 ordinales 3, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal y las establecidas en el articulo 90 numerales 3,5,6,13 de La ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ya que los elementos de convicción son suficientes para estimar que el ciudadano JOSÉ DE LOS REYES MONTIEL es responsable del caso de marras…”. (Destacado Original).

Concluyo el Ministerio Publico, considerando que: “… La decisión en la causa N° 1C-20306-2021, en la cual DECLARÓ CON LUGAR LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta al imputado JOSÉ DE LOS REYES MONTIEL , por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, VIOLENCIA PSICOLÓGICA, y AMENAZAS, previsto y sancionados en los artículos 42 en concordancia con el 65 ordinal 4, 39 y 41 todos de La ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido presuntamente en perjuicio de María Galvis, no violenta en modo alguno los principios de Debido Proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tutela Judicial Efectiva previsto en el artículo 26 ejusdem, Principio de la Finalidad del Proceso contenido en el artículo 13 de la ley adjetiva penal, por lo que pedimos a la Corte de Apelaciones que corresponda conocer del presente recurso, DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la ABOG. ISABEL CRISTINA JIMÉNEZ ROMERO, en la condición acreditada en actas, por cuanto no le asiste la razón en derecho…”. (Destacado Original).

III.-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El fallo apelado corresponde a la decisión No. 0777-21, emitida en fecha 09 de octubre de 2021, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, que contiene los pronunciamientos emitidos en la audiencia de presentación de imputado celebrada en esa misma fecha; a través de la cual el Órgano Judicial entre otras cosas declaró: Legitima la aprehensión en flagrancia del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1º de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 96 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Asimismo, acordó en contra del imputado de autos las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42, en concordancia con el artículo 68 ordinal 4º, VIOLENCIA PSICOLOGICA, previsto y sancionado en el artículo 39, y AMENAZAS, previsto y sancionado en el artículo 41 todos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de MARIA GALVIS; contenidas en los numerales 3, 6 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando detenido el mencionado acusado en el Centro de Coordinación Policial Nro. 12 Pèrija, Estación Policial 12.3 del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Machiques de Pèrijá. Igualmente, impuso en favor de la víctima las medidas de protección y seguridad establecidas en el artículo 90 numerales 3, 5 6 y 13 de la Ley Especial de Género. Del mismo modo, acordó la prosecución de la investigación a través de las reglas del procedimiento especial, contenido en el artículo 97 de la norma especializada.

IV.-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Alzada del Recurso de Apelación de autos incoado por la abogada ISABEL CRISTINA JIMENEZ ROMERO, en su condición de Defensora Pública Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, que el mismo se encuentra dirigido a atacar la resolución emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, correspondiente a la celebración del acto de individualización del ciudadano JOSE DE LOS SANTOS REYES MONTIEL; al considerar que el Juez de Instancia se extralimitó al imponer a su representado las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad contenidas en los numerales 3º, 6º y 8º del artículo 242 de la Norma Adjetiva Penal, por cuanto son incompatibles respecto a la magnitud del daño ocasionado.

Asimismo, aludió que el Juzgador en el acto de presentación de imputados realizó un análisis sobre los delitos de género imputados a su defendido; sin embargo, no tomó en cuenta que el indiciado pertenece a la etnia wayuu, teniendo su cultura amplio respeto hacia las mujeres.

Denunció también, que a pesar que el Ministerio Público imputó una serie de delitos que no se constatan en las actuaciones del procedimiento, incumpliendo lo estatuido en el artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal, al solicitar la imposición de las referidas medidas coercitivas de libertad, así como las medidas de protección y seguridad contenidas en los numerales 3º, 5º, 6º y 13º del artículo 87 (sic) de la Ley Especial de Género; el Tribunal de Instancia declaró sin lugar las peticiones de la defensa, acordando lo requerido por la representación fiscal; quien actuó a su juicio en contravención a las facultades impuestas por el legislador, sin salvaguardar los derechos y garantías del proceso penal.

Por su parte, esgrime la defensora que el Juez de Instancia trastocó el principio de igualdad entre las partes, haciendo prevalecer los derechos de la víctima ante los del imputado, examinando además a criterio de quien recurre, de manera ilógica y contradictoria los hechos insertos en las actas; asimismo, manifestó que el a quo no motivó de manera correcta al momento de avalar la precalificación dada por el Ministerio Público, vulnerando también el derecho a la defensa por no proporcionar seguridad jurídica a las partes, al imputar delitos que no se aperciben de las actas; refirió también quien apela que también se generó inseguridad jurídica al imponer a su defendido de tantas medidas cautelares, omitiendo la incidencia que tiene en la economía del imputado y su grupo familiar; resultando a su parecer desproporcionales las medidas impuestas, tomando en cuenta que no existen elementos de convicción concordantes para imputar el hecho punible de actas, todo lo cual constriñe derechos y garantías constitucionales a su representado.

Del mismo modo, denunció la apelante que existe falta de motivación en la recurrida toda vez, que solo toma en cuenta las actuaciones procesales, dejando a un lado lo manifestado por el encausado; reiterando que el a quo se apegó a la solicitud fiscal, imponiendo al imputado las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad contenidas en los numerales 3º, 6º y 8º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las medidas de protección y seguridad establecidas en los numerales 3, 5, 6 y 13 del artículo 87 (sic) de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, desnaturalizando el juzgador su finalidad, ya que las mismas resultan de imposible cumplimiento para su representado; por tales razones solicita se anule la decisión recurrida y se reponga la causa a los fines de celebrar una nueva audiencia de presentación.

Precisadas como han sido, las denuncias esbozadas por la Defensa Pública en su acción recursiva, se hace ineludible para quienes conforman esta Instancia Superior asentar que las nulidades han sido consideradas como una verdadera sanción procesal, la cual puede declararse de oficio o a instancia de parte por el Juez o Jueza que le corresponda conocer la controversia, pues ésta se encuentra dirigida a privar de efectos jurídicos aquellos actos procesales realizados en contravención al ordenamiento jurídico positivo.

Atendiendo a ello, evidencian quienes aquí deciden que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”.

A este tenor, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, pero el Sistema Penal Venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, si tales actos se realizan en inobediencia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, dejó establecido con respecto a las nulidades, lo siguiente:
“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…
…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Destacado de la Sala)

De otro lado, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24.09.2008, con Ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY, quien a los efectos señaló:
“...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.
(...omissis...)
...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...” (Destacado y subrayado de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 201 de fecha 19.02.2004, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado con lo siguiente:
“...la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso....” (Destacado de la Alzada)

De la transcripción parcial de las citadas jurisprudencias, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino que una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier parte del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irrito, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.

Realizado el anterior análisis y atendiendo que la defensa a través del presente recurso requiere la nulidad de la decisión recurrida, por considerar que la misma se encuentra inmersa en el vicio de inmotivación, asimismo, por estimar que el Juez de la causa se extralimitó, al momento de imponer las medidas de coerción personal a su representado, todo lo cual a su juicio incurre en causal de nulidad del acto de presentación del ciudadano JOSE DE LOS SANTOS REYES MONTIEL; resulta propicio para quienes conforman esta Instancia Superior traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho arribados por el Juez de Control en el mencionado acto, quien dejó plasmado en la recurrida lo siguiente:
“…A continuación, antes de dictar la dispositiva del presente acto procesal, este Tribunal hace las siguientes consideraciones: como se observa, tanto la doctrina como la elaboración legislativa y la política criminal en general, han activado la búsqueda de nuevos conceptos y estructuras dogmáticas, en la actual dimensión que hoy enfrenta el derecho penal, con el afán de exteriorizarlo y habilitarlo para el cumplimiento de sus funciones sociales. Dentro de este punto de vista se sitúa el caso de la violencia ejercida en contra de las mujeres, donde el desencadenamiento fáctico originado por el peligro abarca, entre otros, fenómenos o sucesos de índole social en los que intervienen como protagonistas los varones colectivamente considerados, amparados por un poder históricamente reconocido como opresor y marginador de las mujeres. Y ello es así, lógicamente, porque los bienes protegidos por la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, son intereses de entidad social, a los que la misma sociedad atribuye un valor. Es decir, se replantea la teoría del bien jurídico desde una dimensión sociológica del derecho, por ende, desde un enfoque externo, incluso, al sistema jurídico. Es este el papel que juega la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, demandando del o la intérprete de la norma, una visión clara, objetiva y amplia del fenómeno de la violencia y el reconocimiento de las características particulares, tanto de las figuras delictivas, como del procedimiento especialísimo dado e incluso de la actuación de los actores y las actrices que participan en la elaboración investigativa, desde el primer acto del proceso, todo lo cual intenta desmembrar los diferentes ciclos que evolucionan en el tiempo, tanto en recurrencia como en intensidad. Por tal motivo, el juzgador o la juzgadora no puede detenerse en omisiones para ajustar la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público en una audiencia de aprehensión por flagrancia, sino que debe recurrir a la amplitud de apreciación que le otorgó tanto el legislador o la legisladora sustantiva como la adjetiva, incluyendo la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. En efecto, ante la carencia de cualquier elemento probatorio, el carácter protector de la Ley especial, le otorga primacía al dicho de la víctima, in visibilizada en el pasado con procesos ortodoxos diseñados para exculpar al varón opresor; dicho que puede ser expresado haciendo presencia en la audiencia o a través de la denuncia reproducida para su lectura, lo que generará elementos suficientes para el juzgador o la juzgadora a la hora de acoger o apartarse de una precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público. Sobre este I particular, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia pretende dar cumpliendo al mandato Constitucional que impone al estado, garantizar el goce y ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres sin ningún tipo de limitaciones. Es por ello que estamos las Juezas y Jueces Especializado en materia de Violencia Contra la Mujer, obligados en brindar la protección frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la tranquilidad física y psicológica de la Mujer. En el presente caso este Juzgador debe aplicar el test de la racionalidad y proporcionalidad. En tal sentido, no puede verse desde la óptica del agresor; sino que debe verse desde la óptica de la mujer victima, que invoca su derecho a la vida libre de Violencia con fundamento en los artículos 55 y 22, ambos Constitucionales, debiendo este Juzgador ponderar los aludidos bienes Jurídicos y aquilatar la efectividad de la medida positiva de protección. Los Jueces y Juezas especializadas estamos en la obligación de instruir los Procesos Penales de forma tal que propenden al esclarecimiento de los hechos en la comisión del hecho punible, así como la responsabilidad penal de la persona señalada como actor o participe, en fiel acatamiento a la Sentencia No. 09-0891 de fecha 08 de Diciembre de 2010, de la Sala Constitucional bajo la ponencia de la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN. En el presente caso, los hechos denunciados por la víctima, ya identificada, los cuales se encuentran inmersos en las actuaciones policiales y denuncia, lo cual permite encuadrarlo en el tipo penal de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42, en concordancia con el articulo 68 ordinal 4, VIOLENCIA PSICOLÓGICA Y; AMENZAS, previstos y sancionado en los artículos 39 y 41 de la Ley sobre el derecho a las mujeres a una vida libre de violencia en perjuicio de la ciudadana MARÍA GALVIS. Un aspecto importante y novedoso a destacar en materia procesal que prevé la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es el de la flagrancia el cual rompe con el paradigma tradicional que contempla el articulo 234 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, reconociendo que la violencia mal llamada doméstica en lugar de intrafamiliar asume formas y modalidades ocultas, con características propias referidas a la relación de poder y dependencia autor-víctima; habitualidad-reincidencia; lugar de comisión en la intimidad del hogar, ¡a percepción de la comunidad como problemas familiares o de pareja y no de interés público lo que podría excluir la participación de cualquier ciudadano o ciudadana para efectuar o denunciar la posible comisión de un hecho punible a través del procedimiento por flagrancia, contenido en el articulo 96 de la referida y tantas veces nombrada Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida Libre de Violencia. A su vez el artículo 19 de la norma penal adjetiva establece que los Jueces y las Juezas de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así se tiene que el artículo 44, numeral 1 de la norma fundamental venezolana, dispone que la libertad personal es inviolable. A los fines de legalizar la detención del imputado de autos, se califica como flagrante su aprehensión, una vez analizados los elementos de convicción traídos por el representante del Ministerio Público, el dicho de la victima, así como:
1.-ACTA POLICIAL, de fecha 08/10/21, suscrita por los funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Nro 12 Perijá Estación Policial 12.3 Machiques de Perijá, la cual se encuentra inserta al folio tres (03) y su vuelto.
2.- DENUNCIA VERBAL. Nro. 12.3-S/N-32 de fecha 08/10/2021, recepcionada la victima de auto, por ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Nro. 12 Perijá Estación Policial 12.3 Machiques de Perijá, la cual riela inserta al folio cuatro (04) y su vuelto.
3.-ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS de fecha 08/10/21, suscrita por los funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Nro. 12 Perijá Estación Policial 12.3 Machiques de Perijá, la cual se encuentra inserta al folio seis (06) y su vuelto.
3.-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA LUGAR DEL HECHO Y LA APREHENSIÓN, de fecha U8/10/2021, suscrita por los funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Nro. 12 Perijá Estación Policial 12.3 Machiques de Perijá, la cual riela inserta al folio ocho (08) y su vuelto.
4.- INFORME MEDICO DE VICTIMA, de fecha 08/10/21, suscrita por el Medico de Guardia, Dr. Ignacio Montero, adscrito al Hospital Nuestra Señora del Carmen, la cual riela inserta al folio diez (10) y su vuelto.-
Todas suscritas por funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro do Coordinación Policial Nro. 12 Perijá Estación Policial 12.3 Machiques de Perijá, que rielan en el presente asunto, las cuales se dan por reproducidas, lo que trae como consecuencia la precalificación de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42, en concordancia con el articulo 68 ordinal 4, VIOLENCIA PSICOLÓGICA Y; AMENZAS, previstos y sancionado en los artículos 39 y 41 de la Ley sobre el derecho a las mujeres a una vida libre de violencia en perjuicio de la ciudadana MARÍA GALVIS, precalificación jurídica está que acoge este juzgador, por cuanto de las actas se desprenden fundados elementos de convicción para presumir con fundamento que el que el ciudadano, JOSÉ DE LOS SANTOS REYES MONTIEL, titular de la cédula de identidad Nro. V.-23.459.960, es autor o participe del hecho antes señalado. En cuanto a la aprehensión en flagrancia del presunto agresor, JOSÉ DE LOS SANTOS REYES MONTIEL, titular de la cédula de identidad Nro. V.-23.459.960, observa que el artículo 96 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, los cuales están dados en el presente caso en relación a los delitos antes mencionados, cometidos en perjuicio de la ciudadana, MARÍA GALVIS, Y ASI SE DECIDE.-
Ahora bien, por cuanto la Fiscalía del Ministerio Público ha solicitado la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad al encausado,, considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es DECLARAR CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de la Defensa de autos y en consecuencia se decreta las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinales 3o, 6o y 8o, consistentes en: ORDINAL 3: La obligación de presentarse cada TREINTA (30) días ante el Departamento del Alguacilazgo; ORDINAL 6: Prohibición de acercarse a la victima de autos y; ORDINAL 8: Presentación de dos (02) fiadores de reconocida solvencia económica a los fines que se constituya una fianza personal de conformidad a lo establecido en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo con los siguientes requisitos: 1.- Buena Conducta, 2.-Responsables, 3.- Con capacidad económica para atender las obligaciones que el Tribunal imponga, en razón de la cual las dos personas, que sean seleccionadas por el imputado como fiadores, deben percibir por concepto de salario o ingreso un monto igual o superior las 30 Unidades Tributarias, 4.- Tener su domicilio en el territorio Nacional, y suscribir un Acta de Fianza ante el Tribuna! donde quedarán obligados al cumplimiento de las condiciones estipuladas en los numerales 1o, 2°, 3o y 4o del articulo 244 de la Ley adjetiva Penal. HASTA TANTO CUMPLA CON LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS EN EL ORDINAL 8 DEL ARTÍCULO 242 EJUSDEM. QUEDARÁ RECLUIDO EN EL CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA. CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL NRO. 12 PERIJÁ ESTACIÓN POLICIAL 12.3 MACHIQUES DE PERIJÁ con las Medidas de Protección establecidas en el artículo 90 numerales 3o, 5o, 6o y 13° de la Ley Especial, a los fines de salvaguardar la integridad física y psicológica de la mujer, su entorno familiar de forma expedita y efectiva, y de aplicación preferente, consistentes en: ORDINAL 3: Ordenar la salida del presunto agresor de la residencia común, independientemente de su titularidad, si la convivencia implica un riesgo para la seguridad integral: física, psíquica, patrimonial o la libertad sexual de la mujer, impidiéndole que retire los enseres de uso de la familia, autorizándolo a llevar sólo sus efectos personales, instrumentos y herramientas de trabajo. En caso de que el denunciado se *negase a cumplir con la medida, el órgano receptor solicitará al Tribunal competente la confirmación y ejecución de la misma, con el auxilio de la fuerza pública: ORDINAL 5.- Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida; ORDINAL 6-Prohibir al presunto agresor, por si mismo o por TERCERA personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia y; ORDINAL 13.- No volver a cometer nuevos hechos de violencia, por cuanto a consideración de quien aquí suscribe, con las medidas decretadas se garantizan las resultas del proceso, procurándose en todo momento, preservar la integridad física y/o psicológica de la victima de auto; asimismo, resulta necesario señalar que dicha imposición obedece al hecho de que, y como la propia exposición de motivos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libera de Violencia, establece: ".. .la violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violaciones sistemática de los derechos humanos, que muestran en forman dramática sus consecuencias y lo que implica el derecho a vivir una vida libre de violencia, teniendo el derecho a no ser agredida ni física, ni verbalmente...la "violencia en contra de la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violación sistemática de sus derechos humanos, que muestra en forma dramática, los efectos de la discriminación y subordinación de la mujer por razones de género en la sociedad. Él ejercicio de los derechos humanos de las mujeres, en materia de violencia basada en género, se ha visto afectado significativamente también por las concepciones jurídicas tradicionales, basadas en paradigmas positivistas y sexistas...por (ello el Estado está obligado a brindar protección frente a situaciones que constituyan amenazas, vulnerabilidad o riesgo para la integridad de las mujeres, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes, mediante el establecimiento de condiciones jurídicas y administrativas, así como la adopción de medidas positivas a favor de éstas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva...La Ley consagra un catálogo de medidas de protección y seguridad de inmediata aplicación por parte de los órganos receptores de denuncias, t. así como medidas cautelares que podrá solicitar al Ministerio Público y que permitirá salvaguardar la integridad física y psicológica de la mujer y su entorno familiar, en forma expedita y efectiva...experiencia y las estadísticas en materia de violencia, muy especialmente en los casos de violencia doméstica e intrafamiliar, demuestran que en un importante número de casos las amenazas y las situaciones límites producto de acciones de acoso, coacción, chantajes, ofensas culminan en hechos de mayor entidad que derivan en atentados a la integridad física e incluso la muerte de la víctima.. .ello demanda, en el intérprete de la norma, una visión clara, objetiva y amplia bel fenómeno de la violencia y el reconocimiento de las características particulares de las figuras delictivas que intentan desmembrar los diferentes ciclos que evolucionan en el tiempo, tanto en recurrencia como en intensidad.."; de igual forma, se acuerda el procedimiento Especial previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. Y ASI SE DECIDE. (Destacado de la Instancia)

De esta manera, se puede palpar del fallo recurrido que el Juez de Control, inició el acto de audiencia oral de presentación del imputado JOSE DE LOS SANTOS REYES MONTIEL, explicando de manera pormenorizada el objetivo del mismo, así como los motivos que originaron su detención. También, otorgó el derecho de palabra al Ministerio Público, quien presentó los elementos de convicción que consideró necesarios para imputar la calificación jurídica, que estimó ajustada a los hechos, y en base a ellos solicitar la medida de coerción personal que consideró pertinente en el presente caso. Igualmente se constata, que el Juez a quo explicó al imputado sus derechos y garantías constitucionales y procesales, fue impuesto del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual versa sobre el derecho que tienen a declarar de manera voluntaria. Asimismo, se le garantizó el derecho a estar representado por una defensa técnica, en este caso pública (recayendo en la Defensa Pública No. 2 por encontrarse de guardia), tuvo derecho a intervenir en el acto y a realizar las solicitudes que a bien considerara de manera personal o a través de su defensa, con quien previamente se impuso del contenido de las actas; además, le concedió el derecho a intervenir en la audiencia a la defensa, quien realizó los alegatos tendientes a desvirtuar la imputación dada por el titular de la acción penal contra su defendido.

No obstante, de los basamentos establecidos en la recurrida, constatan estas jurisdicentes que la Instancia estimó ajustado a derecho declarar con lugar la petición fiscal, respecto al decreto de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano JOSE DE LOS SANTOS REYES MONTIEL, al considerar que se estaba en presencia de un hecho punible, el cual fue calificado provisionalmente por el Ministerio Público en los tipos penales de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42, en concordancia con el artículo 68 ordinal 4, VIOLENCIA PSICOLOGICA, previsto y sancionado en el artículo 39, y AMENAZAS, previsto y sancionado en el artículo 41 todos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de MARIA GALVIS. Asimismo, constató de las actuaciones preliminares, la existencia de suficientes elementos de convicción, a saber de: “…1.-ACTA POLICIAL, de fecha 08/10/21, suscrita por los funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Nro 12 Perijá Estación Policial 12.3 Machiques de Perijá, (…) 2.- DENUNCIA VERBAL. Nro. 12.3-S/N-32 de fecha 08/10/2021, recepcionada la victima de auto, por ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Nro. 12 Perijá Estación Policial 12.3 Machiques de Perijá, (…) 3.-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA LUGAR DEL HECHO Y LA APREHENSIÓN, de fecha U8/10/2021, suscrita por los funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Nro. 12 Perijá Estación Policial 12.3 Machiques de Perijá, (…) 4.- INFORME MEDICO DE VICTIMA, de fecha 08/10/21, suscrita por el Medico de Guardia, Dr. Ignacio Montero, adscrito al Hospital Nuestra Señora del Carmen, (…)”; que a su criterio hacen presumir la participación del referido ciudadano en el hecho por el cual se dio inicio al proceso, acordando a su vez, parcialmente con lugar los planteamientos realizados por la defensa en el acto de individualización del encausado, en cuanto a las medidas menos gravosas solicitadas; por lo cual tomando en cuenta lo inicial del proceso, en el caso en concreto resultaba pertinente avalar la calificación jurídica aportada de manera provisional por el Ministerio Público y en consecuencia impuso al procesado de autos de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contenidas en los numerales 3, 6 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en conjunto con las medidas de protección y seguridad establecidas en el artículo 90 numerales 3, 5 6 y 13 de la Ley Especial de Género.

Siendo así las cosas, es menester para esta Sala indicar que conforme a la etapa procesal en curso, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia de individualización del ciudadano JOSE DE LOS SANTOS REYES MONTIEL resultan suficientes, toda vez que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por la Representación Fiscal, más no la culpabilidad del encausado de marras en los delitos atribuidos en dicho acto oral.

En torno a tales premisas, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:
“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez o Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia de los delitos, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

Por su parte, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:
“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Al respecto, la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, a través de las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido, no comportando a esta Sala en esta fase procesal emitir algún tipo de pronunciamiento respecto al modo, tiempo y lugar de comisión del hecho punible; toda vez, que la precalificación jurídica dada a los hechos en esta fase incipiente, deviene de lo expuesto en las actas policiales; especialmente del Acta Policial de fecha 08 de octubre de 2021, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 12 Perija , Estación Policial 12.3 “Machiques Oeste” del Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, que contiene el procedimiento de aprehensión del ciudadano JOSE DE LOS SANTOS REYES MONTIEL, y a través de la cual se observa:
“…Es el caso que el día de hoy viernes 08/10/2.021, siendo aproximadamente las 08:30 hras de la mañana del presente día en curso, encontrándome de servicio de patrullaje en los diferentes sectores de ésta localidad a bordo de la unidad motorizada (…) recibí llamado de parte de la superioridad de éste Despacho Policial, donde me ordenaron pasar a las (sic) Estación Policial 12.3 Machiques Oeste, una vez presente en la misma me hacen del conocimiento sobre la resección (sic) de una denuncia interpuesta por una ciudadana de nombre MARIA GALVIS, identificada plenamente en autos anteriores, quien había sido agredida físicamente y verbal por parte de su pareja sentimental; por lo que de inmediato me traslade (sic) en compañía de los funcionarios antes aludidos hasta la siguiente dirección: sector Alto Viento, ultima calle, casa sin número, al fonfo de la Unidad Educativa Machiques II, Parroquia Libertad, Municipio Machiques de Perijá, Estado (sic) Zulia; a fin de identificad y aprehender al ciudadano mencionado en la denuncia como: JOSE REYES; una vez presentes en la dirección, fuimos recibidos por él ciudadano antes aludido, quien expedía un fuerte olor etílico, a quien previa identificación como funcionarios activos y adscritos a Esta Estación Policial y explicarle el motivo de nuestra presencia en el lugar, manifestó ser el ciudadano requerido, por lo que le solicitamos nos acompañara hasta nuestras instalaciones policiales, expresando no poder acompañarnos y tomando una actitud hostil y agresiva no acorde a la situación, por lo que se implemento una técnica suave de control, basándonos en el manual policial de (sic) del uso progresivo y diferenciado de la fuerza, logrando que este bajara sus niveles de agresividad y que desistiera de su actitud hostil. Acto seguido se procedió a su aprehensión basándonos en el artículo 127 del código orgánico procesal penal, no sin antes leerles sus Derechos y Garantías Constitucionales de conformidad a los (sic) establecidos en los Artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 119 ordinal 6; seguidamente le solicitamos exhibiera todo lo que tuviera dentro de sus bolsillos, en el área del cinto o adherido a si cuerpo, manifestando no poseer nada, por lo que se basándonos en el artículo 191 del código orgánico procesal penal, procedimos a realizarle inspección corporal, no encontrándole objeto alguno de interés criminalistico (…) Cabe destacar que la ciudadana víctima del presente hecho, suministró copia fotostática del informe médico expedido del Hospital Rural II, Machiques, con fecha del presente día en curso y donde fue valorada médicamente por el galeno Ignacio Montero (…) el cual se consigna mediante la presente acta policial…”

Evidenciando, de las acciones preliminares, que el hecho atribuido de manera provisional al ciudadano JOSE DE LOS SANTOS REYES MONTIEL, corresponden con los requisitos configurativos de los delitos imputados, de acuerdo a las consideraciones aquí descritas, situación que hace vislumbrar a esta Alzada, que por los momentos, la precalificación jurídica acordada se ajusta al caso de autos; por lo tanto no le asiste la razón a la defensa al pretender atacar la calificación aportada por el Ministerio Público; pues, circunstancias como las aludidas por la defensa en su acción impugnativa serán dilucidadas luego que el representante del Estado concluya la etapa de investigación.

Ahora bien, es preciso indicar que en nuestro sistema penal, el cual tiene carácter acusatorio, se han creado las medidas de coerción personal, cuyo objeto principal, es servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados o procesadas penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corpóreas, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado.

A la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben contraponerse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad, según los cuales, en el primero de los casos, la proporcionalidad, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente correspondiente a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer, y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios, afirmación de libertad, la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.

De allí, que en atención a estos dos principios, proporcionalidad y afirmación de libertad, el Código Adjetivo Penal en su artículos 242 ha establecido respecto a las medidas cautelares menos gravosas, lo siguiente:
“Artículo 242. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:
1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene.
2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará regularmente al tribunal.
3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe.
4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal.
5. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.
6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa.
7. El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres, niños o niñas, o de delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el imputado o imputada.
8. La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales.
9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria.
En caso de que el imputado o imputada se encuentre sujeto a una medida cautelar sustitutiva previa, el tribunal deberá evaluar la entidad del nuevo delito cometido, la conducta predelictual del imputado o imputada y la magnitud del daño, a los efectos de otorgar o no una nueva medida cautelar sustitutiva.
En ningún caso podrán concederse al imputado o imputada, de manera simultánea tres o más medidas cautelares sustitutivas…” (Destacado de la Alzada)

De lo anterior señalado, podemos colegir que el legislador penal, ha dispuesto que estas medidas restrictivas de libertad, pueden ser perfectamente decretadas por el tribunal de instancia de oficio o a petición del Ministerio Público, en los casos que el proceso instruido contra algún sujeto logre satisfacerse sin la necesidad de ordenar la privación judicial del mismo, atendiendo las circunstancias particulares del caso en concreto, debiendo el Juez que las decrete cumplir con una debida motivación; otorgando así mismo, una gama de disposiciones que el juzgador debe ponderar al momento de su decreto.

Así las cosas, evidencian las juezas que conforman este Tribunal Colegiado, que en el caso de marras el titular de la acción penal solicitó la imposición de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, las cuales, -como ya se indicó- fueron acordadas por el órgano jurisdiccional, quien de acuerdo al contenido del mencionado artículo, se encontraba plenamente facultado para imponer cualquier medida de coerción personal, de oficio o a petición; sin embargo, tanto el Ministerio Público como el Juez a quo, hicieron omisión a lo dispuesto en el ultimo aparte del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la precitada normativa legal, es clara al impedir, que sea decretada al enjuiciable más de dos medidas cautelares de forma concurrente, como ocurrió en el caso de autos, cuando se decretó contra el ciudadano JOSE DE LOS SANTOS REYES MONTIEL, las medidas de coerción personal, establecidas en los numerales 3, 6 y 8 de la mencionada norma procesal, situación que a todas luces se contrapone a lo preceptuado por nuestro legislador, trasgrediendo con ello el espíritu y razón de lo establecido en dicha norma procesal, relativo al señalamiento de que en ningún caso podrán concederse al imputado o imputada, de manera simultánea tres o más medidas cautelares sustitutivas, lo que constituye una PROHIBICIÓN LEGAL, la cual bajo ningún concepto puede ser considerada facultativa sino prohibitiva para el sentenciador.

Al respecto, se hace necesario citar parte de la Decisión No. 4676 emitida en fecha 14 de diciembre del año 2005 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, a través de la cual dejaron asentado lo siguiente:
“…Determinada la competencia, esta Sala observa que la acción de amparo constitucional fue interpuesta contra la decisión dictada el 10 de julio de 2003, por el Tribunal Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante la cual se le acordó al ciudadano Tito Antonio Lugo Campos las medidas cautelares sustitutivas previstas en los cardinales 3, 4 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
En efecto, el legitimado activo denunció la violación de los derechos al debido proceso, a la defensa, a la libertad personal y a que se le presuma inocente, toda vez que el Tribunal Tercero de Juicio, al revisar la privación judicial preventiva de libertad, por el hecho de que había permanecido detenido por más de dos años, le otorgó una medida que era de imposible cumplimiento
(…omissis…)
No obstante la declaratoria de inadmisibilidad en el presente asunto, esta Sala considera pertinente, en virtud de que se encuentra afectado el orden público, ordenarle al Juez que conoce la causa penal del quejoso, siempre y cuando no se haya dictado sentencia definitiva, que revise de oficio, de acuerdo con lo señalado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión que le acordó al quejoso tres medidas cautelares sustitutivas, toda vez que la parte in fine del artículo 256 eiusdem, establece que en “ningún caso podrán concederse al imputado, de manera contemporánea tres o más medidas cautelares sustitutivas”. …”. (Destacado de la Sala)

Siendo así las cosas, consideran estas Juezas de Alzada que el Órgano Jurisdiccional erró al imponer al ciudadano JOSE DE LOS SANTOS REYES MONTIEL, tres de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, transgrediendo con ello los derechos y garantías que le asisten al imputado, al sobrepasar las disposiciones consagradas por el legislador, las cuales como ya se indicó son de irrestricto cumplimiento, situación que no puede pasar por alto esta Sala.

No obstante, se hace imperioso traer a colación parte de la Sentencia emitida en fecha 16 de febrero de 2011 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, la cuál posee carácter vinculante, a través de la cuál precisan con respecto a las reposiciones inútiles lo siguiente:
“…Con fines didácticos vale recordar que el proceso penal que dio lugar al amparo constitucional que ocupa a la Sala fue iniciado por la presunta comisión en flagrancia del delito de violencia física, previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; y en atención a la especial naturaleza de los delitos de género, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela deben ser cuidadosos al decretar una nulidad absoluta y una eventual reposición de la causa, pues siendo que los delitos de género se ejecutan comúnmente en la intimidad del hogar, se correría el riesgo de quedar impunes y sus autores evadirían siempre el castigo que impone la ley, destacándose igualmente que la víctima generalmente es la única presente durante la comisión del hecho delictivo, por lo tanto, una eventual reposición pudiera significar, según el caso, someter a la víctima a una reposición de los hechos objeto de la imputación; con el agravante de que el delito investigado tiene por objeto el daño físico de la mujer producido por el hombre, caso en el cual la reposición –que supone procesalmente mayor transcurso en el tiempo- pudiera ser perjudicial en la valoración de las resultas de daño ocasionado…” (Destacado de la Sala)

De modo que, acatando lo expresado en la referida Sentencia Vinculante, y tomando en consideración que en el presente caso, como ya se indicó el Juzgador consideró la existencia de suficientes elementos de convicción que comprometen penalmente la responsabilidad del ciudadano JOSE DE LOS SANTOS REYES MONTIEL, en la comisión de los delitos imputados provisionalmente por el Ministerio Público, los cuales avaló tomando en cuenta la etapa procesal en curso; a criterio de esta Sala por este motivo no resulta viable anular la decisión impugnada por la defensa pública; toda vez que la imposición de dichas medidas obedecen a la necesidad de asegurar las resultas del proceso con la comparecencia del imputado a los actos subsiguientes a su individualización; las cuales pueden ser salvaguardadas con dos de las disposiciones contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo así las cosas, las medidas de coerción personal acordadas por el Tribunal de Control, (Art. 242. 3, 6 y 8 del COPP) hacen alusión a: “ORDINAL 3: La obligación de presentarse cada TREINTA (30) días ante el Departamento del Alguacilazgo; ORDINAL 6: Prohibición de acercarse a la victima de autos y; ORDINAL 8: Presentación de dos (02) fiadores de reconocida solvencia económica a los fines que se constituya una fianza personal de conformidad a lo establecido en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo con los siguientes requisitos: 1.- Buena Conducta, 2.-Responsables, 3.- Con capacidad económica para atender las obligaciones que el Tribunal imponga, en razón de la cual las dos personas, que sean seleccionadas por el imputado como fiadores, deben percibir por concepto de salario o ingreso un monto igual o superior las 30 Unidades Tributarias, 4.- Tener su domicilio en el territorio Nacional, y suscribir un Acta de Fianza ante el Tribuna! donde quedarán obligados al cumplimiento de las condiciones estipuladas en los numerales 1o, 2°, 3o y 4o del articulo 244 de la Ley adjetiva Penal”; de manera que, en el presente caso la medida restrictiva contenida en el numeral 6 del artículo 242, se completa con las medidas de protección y seguridad también acordadas por el Juzgado de Control a favor de la victima, estatuidas en los numerales 3, 5, 6 y 13 del artículo 90 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cuya finalidad yace en asegurar el resguardo de la mujer víctima de violencia por parte del agresor, en este caso el hoy imputado.

Por tales motivos, quienes conforman este Tribunal ad quem consideran que conforme a lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los criterios reiterados y pacíficos sostenidos por el Máximo Tribunal de la República, tomando igualmente en consideración que nos encontramos ante una jurisdicción especializada, esta Sala tiene la obligación de ser cuidadosa al momento de decretar la nulidad de los actos procesales y evitar la revictimización de la parte agraviada, máxime cuando se traten de infracciones que puedan ser subsanadas, como sucede en el presente asunto, por lo tanto anular la decisión impugnada comportaría un reposición inútil.

Con respecto a este tópico, la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 301, de fecha 8 de octubre de 2014, con ponencia de YANINA BEATRÍZ KARABÍN DÍAZ, dejó textualmente establecido que:
“…...ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal de la República que la reposición no puede tener por objeto subsanar el desacierto de las partes, sino corregir vicios procesales que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes y siempre que este vicio o error y daño consiguiente no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera; la reposición debe tener por objeto la realización de actos procesalmente necesarios, o cuanto menos útiles, y que nunca cause una demora y perjuicio al desarrollo del proceso; asimismo debe perseguir en todo caso un fin que responda al interés específico de la administración de justicia dentro del proceso, poniendo a cubierto el valor de los fundamentos que atienden al orden público y evitando o reparando la carga o gravamen que una falta de procedimiento pueda ocasionar o haya ocasionado en el derecho y en el interés de las partes. De la norma que antecede, se desprende que la reposición no se declarará si el acto que se pretende anular ha alcanzado el fin para el cual está destinado; que con ella, se persigue la corrección de vicios procesales, y que no puede estar dirigida a corregir errores de las partes intervinientes.…”. (Destacado de la Alzada).

Del mismo modo, resulta indispensable para las integrantes de esta Instancia Superior señalar que en virtud de la etapa procesal en curso, no se amerita una motivación exhaustiva por parte del juzgado de control a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:
“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, se evidencia de la recurrida que la Jueza de Instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues será en las fases ulteriores donde el Juez o la Jueza, deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión.

Vistas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, concluyen las Juezas de este Tribunal de Alzada en razón del análisis realizados a las actuaciones que conforman la presente causa penal que en aras de garantizar los derechos y garantías constitucionales que asisten a todas las partes intervinientes en el presente proceso, lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada ISABEL CRISTINA JIMENEZ ROMERO, en su condición de Defensora Pública Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, en su condición de defensora del ciudadano JOSE DE LOS SANTOS REYES MONTIEL, titular de la cédula de identidad No. V-23.459.960, toda vez que estas Juzgadoras de Alzada, estiman que el decreto de la nulidad de la recurrida constituiría una reposición inútil; MODIFICA únicamente el particular segundo de la decisión No. 0777-21, emitida en fecha 09 de octubre de 2021, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, referido a la imposición de las medidas restrictivas de libertad, quedando vigente el resto de los particulares, acordados por el Tribunal de Instancia en el acto de presentación del imputado; en consecuencia SE MODIFICAN la medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad impuestas por el Tribunal de Control al ciudadano JOSE DE LOS SANTOS REYES MONTIEL, solo en relación a la contemplada en el numeral 6 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y SE MANTIENEN las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, establecidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 eiusdem; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. ASÍ SE DECLARA.

IV
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada ISABEL CRISTINA JIMENEZ ROMERO, en su condición de Defensora Pública Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, en su condición de defensora del ciudadano JOSE DE LOS SANTOS REYES MONTIEL, titular de la cédula de identidad No. V-23.459.960, toda vez que estas Juzgadoras de Alzada, estiman decretar la nulidad de la recurrida constituiría una reposición inútil.

SEGUNDO: MODIFICA únicamente el particular segundo de la decisión No. 0777-21, emitida en fecha 09 de octubre de 2021, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, referido a la imposición de las medidas restrictivas de libertad, quedando vigente el resto de los particulares, acordados por el Tribunal de Instancia en el acto de presentación del imputado.

TERCERO: SE MODIFICAN la medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad impuestas por el Tribunal de Control al ciudadano JOSE DE LOS SANTOS REYES MONTIEL, solo en relación a la contemplada en el numeral 6 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniéndose las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, establecidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 eiusdem

Regístrese, diarícese, publíquese y remítase a su tribunal de origen en el lapso de Ley correspondiente.-
LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ

LAS JUEZAS

Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA
(Ponente)

LA SECRETARIA,

ABG. ESTER MIRANDA FERNANDEZ
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 134-21, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.
LA SECRETARIA,

ABG. ESTER MIRANDA FERNANDEZ

MCBB/andreaH*
ASUNTO : 1C-20306-2021
CASO CORTE : AV-1584-21