TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, veintinueve (29) de Noviembre de 2021
211º y 162º

ASUNTO : 4CV-2018-002710
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2021-001590

DECISION NO. 148-21

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ

Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la abogada YUSETH FUENMAYOR ARENAS, en su carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Público con Competencia en Materia Penal Ordinario Víctima Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; contra la decisión Nº 617-2021, emitida en fecha 19 de Octubre de 2021, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; a través de la cual entre otros pronunciamientos acordó: SUSTITUIR la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, por las Medidas Cautelares Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de libertad, establecidas en los ordinales 3° y 4° del articulo 242 del Codigo Orgánico Procesal Penal, asimismo, ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACION, presentada por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Publico, en la causa instruida al ciudadano LUIS ANTONIO GOMEZ GUANIPA, en perjuicio de la adolescente ANA KARINA MORILLO MARQUEZ, de igual forma, ADMITE los medios de pruebas promovidos por la Fiscalía del Ministerio Publico y por ultimo, MANTUVO LAS MEDIDAS DE PROTECCION Y SEGURIDAD, previstas en los numerales 5° y 6° del articulo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una vida libre de violencia.

Una vez recibido el presente Cuaderno de Apelación de Autos, en fecha 10 de noviembre de 2021, ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Especializado, asimismo se recibe en esta Alzada en fecha 11 de noviembre de 2021; y en virtud de no contar con el Sistema de Gestión Judicial Independencia se realizó un Sorteo manual entre las Juezas que constituyen esta Sala, correspondiéndole la Ponencia a la Jueza Presidenta Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ; dándosele entrada en fecha 16 de noviembre de 2021, encontrándose constituida esta Sala, por la Jueza Presidenta Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ (PONENTE) y por las Juezas, Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA y la Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN.
Asimismo, en fecha 17 de noviembre de 2021, mediante decisión No. 141-21, se admitió el recurso de apelación de autos, en atención a lo establecido en el numeral 4 del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley que rige esta materia.
I.-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

Por la abogada YUSETH FUENMAYOR ARENAS, en su carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Público con Competencia en Materia Penal Ordinario Víctima Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpuso Recurso de Apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Inicio quien recurre, en su escrito recursivo estableciendo que: “…En fecha 19-10-2021 en la Sala de .Audiencias del Juzgado 4TO de primera instancia en funciones de control, audiencias y medidas del circuito judicial con competencia en delitos de violencia contra la mujer, se llevó a cabo Audiencia Preliminar, correspondiente a la causa seguida en contra del ciudadano LUIS .ANTONIO GÓMEZ GUANÍ PA, titular de la cédula de Identidad Nº V-13/841.963, conforme con acto conclusivo en Acusación, presentada en fecha 15-09-2021 en su contra, por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Siendo el caso, que el Juez 4to de primera instancia en fundones de control, audiencias y medidas del circuito judicial con competencia en delitos de violencia contra la mujer, en la pre citada oportunidad (Audiencia Preliminar), una vez escuchada las partes, acuerda la admisión en su totalidad des escrito acusatorio y las pruebas ofertadas de ambas partes y dictara el correspondiente Auto de Apertura a Juicio; acordando para el acusado la revisión de \a medida judicial privativa de libertad acordada en fecha 19-10-2021, y su lugar acuerda la medida judicial sustitutiva de libertad conforme con lo establecido, en e! artículo 242 numera! 3o del Decreto con Rango valor y fuerza del Código Orgánico Procesal Penal. ...”

Seguidamente, prosigue alegando que: “…Recurso que no se encuentra exento en su aplicación por tratarse de delitos que atenten contra la libertad, integridad sexual de niños, niñas y adolescentes. Por lo que conforme con el mismo artículo, se procede a su fundamentación en los plazos establecidos para la apelación de autos del Decreto con Rango valor y fuerza del Código Orgánico Procesal Penal.
Decisión que se sustenta en el supuesto establecido en el numeral 4to del artículo 439 del Decreto con Rango, valor y Fuerza de Código Orgánico Procesal Penas, relativa a la declaración de la procedencia de una medida cautelar sustitutiva de libertad.
En el acto de Audiencia Preliminar el Juez quo, procede a la revisión de la medida judicial privativa de libertad fundamentándose en lo expuesto por la niña en la Toma de Entrevista como Prueba Anticipada, en la cual narro los hechos ratificando que fue el imputado e! que abuso de ella y que !o hizo en su casa sin especificar que la penetro específicamente lo cual es normal en niños que al momento de declarar se sientan nerviosos y por temor o pudor no dan detalles más específicos del hecho vivido. …”

Asimismo, asevera quien recurre que: “…Aun y en pleno conocimiento por parte de quien suscribe, que en la Audiencia Preliminar no se ventilan cuestiones propias del juicio Oral y reservado, se hace de menester señalar - en razón de que el Juez de Control para el presente si entró a valorar pruebas que la niña ANA KARINA MORILLO en entrevista rendida por ante el cuerpo policial igualmente señalo que fue eí hoy imputado LUIS ANTONIO GÓMEZ GUANÍPA abuso de ella sexualmente y que además antes de ese día ya habían tenido contacto puesto que el la invitaba a su casa y le regalaba muñecas, ganchitos, pulseras, entre otras cosas, siendo remitida al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del estado Zulla para la practica de la correspondiente evaluación ginecológica ano rectal. …”
Enfatizando finalmente la recurrente que: “…Ahora bien considerando esta Representación Fiscal que de acuerdo a los elementos de convicción recabados y que fueron ofrecidos en el escrito acusatorio y admitidos en esta audiencia preliminar, donde se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, como lo es el delito que se imputó formalmente de conformidad con lo establecido en e! numera! 8 del Artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal y por el cual se presentó formal acusación en tiempo hábil, cuyo escrito cumple además con los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y así fuera declarado por usted, en cuyo escrito además se solicitara el mantenimiento de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 12,3, 237 y 238 del código orgánico procesal penal, por cuanto estamos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya 2 / 3 acción penal para perseguirlo no está evidentemente prescrita, así como existe una presunción razonable de PELIGRO DE FUGA Y OBSTACULIZACIÓN DE LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, existiendo fundados y serios elementos de convicción que fueron expuestos en el escrito acusatorio y ofrecidos como medios probatorios y que acompañan al mismo para estimar que es autor en la comisión del aludido delito, cometido en perjuicio de una adolescente de tan solo doce (12) años de edad, por lo que resulta una Víctima especialmente Vulnerable en razón de su edad. …”.

De igual forma, alega quien recurre que: “…Por lo que lo considera quien aquí disiente de esa decisión que tras admitirse el escrito acusatorio donde se vislumbra un pronostico de condena, no variando las circunstancias constitutivas del PELIGRO DE FUGA y EL PELIGRO OBSTACULIZACIÓN que dieron origen al dictado de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad adicionándole la Garantía de Comparecencia a los demás actos del proceso, lo procedente y ajustado a derecho era ratificar dicha Medida Cautelar y no efectuar su revisión como en efecto se realizo. Siendo el caso además, que al admitir el escrito acusatorio el Juez A Quo esta dejando constancia que se está ante la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad que excede en su limite inferior de los diez (10) años de Prisión, que existen suficientes elementos para establecer la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer de la Ley Orgánica de Protección a Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la niña ANA KARINA MORILLO DE 11 AÑOS DE EDAD, sin embargo, acuerda otorgar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 242 ordinales 3o del Código Orgánico Procesa! Pena!, desconociendo incluso los criterios jurisprudenciales Vinculantes de fecha 15 de Marzo de 2017 Exp. 14-0130, donde incluso hace referencia a la prohibición del otorgamiento de Beneficios Procesales por ia comisión de, entre otros delitos, aquellos que atenten contra la integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, existiendo de ésta manera contradicción con los supuestos establecidos en el Código Orgánico Procesa! Penal para acordar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad. …”

Asimismo, establece que: “…Por lo que esta Representante de la Vindicta Pública tomando en consideración todos y cada uno de los elementos que conforman la presenta causa, los cuales comprometen la responsabilidad penal del ciudadano LUIS ANTONIO GÓMEZ GUANIPA, en la comisión del delito imputado y por el cual se presentara formal acusación fiscal, según se evidencia de la decisión acordada, sin embargo, el Juez de la Causa: resuelve otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva y no tomando en cuenta los elementos de convicción que fueron ofrecidos en el escrito acusatorio, todo lo cual ocasiona que el imputado de autos puedan sustraer del proceso, ya que el juzgador, se aparto de lo solicitado por la vindicta publica al momento de la celebración de audiencia Preliminar, sin motivación alguna, generando todo ello una conducta obstruccionista, que pudiera colocar en peligro el proceso, el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del proceso penal del cual, el Ministerio Público es el director y encargado de hacer cumplir, en base al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.…”

Concluye, estableciendo que: “…conforme con las consideraciones antes mencionadas ciudadanos jueves, jueces, ha de atenderse que para el caso en concreto confluyen una serie de circunstancias que única y exclusivamente pueden ser dilucidadas en e! Juicio Oral y reservado, puesto que para esta fase del proceso, erróneamente pudiera el Juez de Control en Audiencia Preliminar asumir funciones del Juez de Juicio y entrar a valorar pruebas y en menor proporción fundarse en resultas inexistente únicamente por juez supuestas por cuanto el ministerio publico no ha emitido opinión ni acto conclusivo de otra investigación que aun no ha concluido, que aun y cuando tiene similitud en víctima, no así para sujeto activo, modo, tiempo y lugar, y que se encuentre en fase de investigación.…”

Finaliza solicitando que: “…1. Se Admita en todo y en cada una de sus parte el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO por haberlo efectuado en tiempo hábil, conforme con lo establecido en el articulo 439 numeral 4o del Decreto con Rango valor y fuerza del Código Orgánico Procesal Penal Del la mencionada norma adjetiva,2. se declare CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO y en consecuencia ACUERDE LA NULIDAD de la decisión emitida en fecha 19-10-2021 en sala de audiencia, por el Juzgado 4TO de primera instancia en funciones de control del Circuito Judicial con Competencia en delitos de Violencia contra la Mujer del estado Zulia; por cuanto el Juez separado de su competencia de control formal y material del acto conclusivo, procedió erróneamente a valorar y aportar valor probatorio a las pruebas ofertadas para fundamentar su dictamen de revisión de medida judicial, violentando en consecuencia garantías de rango constitucional, como el debido proceso y la tutela efectiva, entre otros …”

II.-
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

La Abogada MARIOLGA MORENO, Defensora Publica Primera adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, dio contestación al Recurso de Apelación de autos incoado por el Apoderado Judicial de la víctima en el presente asunto, en el término de las siguientes razones:

Inició sus pretensiones la Defensora Pública, estimando que: “…Una vez que el sistema procesal penal venezolano es repensado y se adopta el Codigo Orgánico Procesal Penal, cuyas estipulaciones reproduce, adapta y perfecciona los Principios y Garantías consagrado en Convenios y Tratados Internacionales suscritos por Venezuela, se llega a una construcción de un derecho procesal que reconoce y garantiza los derechos humanos. Dicha afirmación, es sumamente importante dado que es en el hecho del proceso penal, donde se manifiesta de manera mas rotunda el enfrentamiento de los derechos, Puesto que debe el Juzgador preservar los elementos y asegurar el reo, para lograr una justicia efectiva para la victima y a la vez preservar la Presunción de Inocencia y Afirmación de libertad del procesado, principios que conjuntamente con la finalidad del Proceso constituyen los pilares fundamentales que el Juzgador ha de considerar.…”.

Esgrimió, que: “…La Sala de Casación Penal ha sostenido que "el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado." (Sentencia Nº 106 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C02-0369 de fecha 19/03/2003).
En el sistema acusatorio moderno tanto la detención del imputado como su aseguramiento, así como la prisión provisional, no pueden ser decretadas de forma absoluta y de manera definitiva por la autoridad que dirige la investigación, sino que tales actividades están sometidas al control de la autoridad judicial.
Si se afirma que es en la fase de investigación que se asegura el imputado, un acusado originalmente no asegurado o sometido a Medidas Sustitutivas de Privación de Libertad, puede ser objeto de prisión provisional durante la fase de juicio. Del mismo modo, este Tribunal tiene la competencia para revocar o modificar la medida que pesa sobre el acusado. En virtud de lo cual, este Tribunal Cuarto en Funciones de Control, Audiencias y Medidas tiene la competencia y el deber de pronunciarse sobre esta solicitud considerando si los supuestos de ley se encuentran reunidos, justificando así que se decida una medida de carácter excepcional que limita el derecho de todos y de todas, de ser juzgado o juzgada, en libertad…”

Continuo alegando, que: “…Así las cosas, corresponde a este Juzgador, analizar respecto a las reglas procesales establecidas, para decretar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en el articulo 242 de Codigo Orgánico Procesal Penal, no sin antes indicar que es criterio reiterado de la Sala Constitucional considerar que la libertad consagrada en nuestra Carta Magna es la regla, y la privación de libertad 0 restricción de ella durante el proceso, constituye una medida excepcional, todo en armonía con So previsto en el articulo 44 del citado Texto Constitucional y el articulo 9 del Codigo Adjetivo Penal. De modo que las disposiciones del Codigo Adjetivo Penal, además de consagrar lo excepcional de cualquier medida que prive 0 restrinja la libertad, cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad, debe interpretarse restrictivamente.
En ese orden de ideas, es preciso señalar que toda persona inculpada por la comisión de un delito, tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia, y a que se le trate como inocente, mientras que no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme; la regla es e! juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus Derechos, entre ellos el de libertad. No obstante, los Códigos y leyes de procedimiento penal, admiten por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso, por lo que no siempre tal limitación a la libertad, u otros derechos del imputado constituye una lesión a la presunción de inocencia, pues esta garantía y aquella restricciones, igualmente son reguladas en Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución y Leyes …”

En tal sentido prosiguió estableciendo, que: “…A tal marco normativo no ha escapado nuestra Legislación Penal, y en ese sentido, el Codigo Orgánico Procesal Penal, declara que toda persona, a quien se le impute participación de un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones legales y, que la Privación de Libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.
De conformidad a lo establecido en el articulo 250 del Codigo Orgánica Procesal Penal, el imputado tiene derecho a solicitar la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, las veces que lo considere pertinente, y, en todo caso el Juez debera examinar la necesidad del mantenimiento de tales medidas cada tres (03) meses, y cuando lo considere prudente las sustituirá con otras menos gravosas, aunado al derecho que asiste a todo persona, a quien se le acuse, por un hecho punible, de permanecer en libertad, durante el proceso.
Ahora bien, una vez decretada una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los articulo 236, 237, y 238 del Codigo Orgánico Procesal Penal, esta solo puede ser modificada o sustituida a traves del examen y revisión de la misma de acuerdo a la regla rebus sic stantibus, según la cual toda providencia cautelar, esta sometida a los cambios que presente posterior a su decreto, lo que quiere decir, que mientras permanezcan los motivos que condujeron a su imposición, las mismas no se sustituyen o revocan ….”

Asimismo indico en el escrito de contestación: “…Honorables Jueces de la Corte de Apelación, que les corresponde conocer del Recurso de Apelación interpuesto y por consiguiente de la presente Contestación, a los fines de oponerse a los alegatos presentados por la Fiscalia trigésima quinta del Ministerio Publico, la Defensa hace las siguientes consideraciones:
Esta defensa técnica, observa, que el Ministerio Público alega en su escrito de apelación la falta de motivación por parte del Juez Aquo por decretar la revisión de la medida
Ahora bien, Honorables Jueces de la Corte de Apelación, del recorrido de la sentencia se evidencia que el Juzgador Aquo, detalla y explica las razones por las cuales otorga a mi defendido su respectiva medida cautelar, en virtud de la solicitud realizada por esta defensa en fecha 19-10-2021, donde de conformidad al articulo 250 del Codigo Orgánico Procesal Penal, se solicito la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad por una menos gravosa, adminiculando la prueba anticipada sobre la base de la exposición realizada por la propia victima, quien afirma que fue a la casa del señor y le pide agua en donde este le dice que ingrese a la vivienda, la victima en su declaración no hace mención que el ciudadano la haya penetrado, aunado a ello esta manifiesta que fue primera vez que ingresaba a la vivienda, que otras veces había pasado por alii, que ella no le v/o sus partes intimas al señor, que una vez que estaba en divina vivienda //ego su padrastro a buscarla en donde ingreso a la vivienda del ciudadano. Es necesario destacar que se le realiza una valoración medico forense, en donde refleja en la evaluación ano rectal: cicatrices de fisuras de larga data; mal podría atribuírsele a mi defendido alguna responsabilidad penal en este caso, pues es evidente que no existen suficientes elementos de convicción que acrediten que mi defendido tenga alguna participación en estos hechos, aunado a ello considera la defensa que variaron las circunstancias que dieron origen para decretar la privativa de liberta…”
.
Concluyo esgrimiendo que: “…En este mismo, orden de ideas, refiere el Juzgador Aquo que si bien la confesión de la victima no significa la redención o perdón del imputado, no se deja de evidenciar que en la presente causa, han variado o se dan modificados las circunstancias por las cuales se decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en la oportunidad de la Audiencia de Presentación celebrada por este Juzgado en fecha 01 de agosto de 2021.
Razones estas, considera esta defensa que el Juzgador Aquo, no incurrió en lo establecido en el articulo 439 ordinal 4to del Codigo Orgánico Procesal Penal referente: "las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva...", evidenciándose a traves de la sentencia recurrida que si variaron los elementos que dieron origen a su dictado, que si bien es cierto el Ministerio Publico en la audiencia de presentación de imputados contaba con elementos de convicción suficientes para presumir la participación del sujeto activo, no es menos cierto que con la declaración de la victima como prueba anticipada quien previo a la misma es abordada por el Equipo Interdisciplinaria de Violencia contra la Mujer a traves de psicólogos y demás, constituye una prueba fundamental en este proceso.
Así mismo, de la recurrida, el Juzgador refiere que se debe preservar los elementos y asegurar el reo, para lograr una justicia efectiva para la victima y a la vez preservar la Presunción de Inocencia y Afirmación de libertad del procesado, principios que conjuntamente con la finalidad del Proceso constituyen los pilares fundamentales que el Juzgador ha de considerar, como así lo establece el articulo 13 del Codigo Orgánico Procesal Penal, por lo que tanto la detención como el aseguramiento del imputado, no pueden ser decretadas de forma absoluta y de manera definitiva ya que este Tribunal tiene la competencia para revocar o modificar la medida que pesa sobre el acusado…”

Finalizo solicitando, que: “…Por los argumentos anteriormente expuestos solicito a esta digna Corte en aras de cumplir con lo estipulado en nuestra constitución y las leyes de la Republica SEA DECLARADO SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Publico y mantenga la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las mujeres Circuito Judicial Penal del Estado Zulia así como la medida sustitutiva de libertad que recae sobre mi defendido…”

lII.-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El fallo apelado corresponde a la decisión No. 617-2021, emitida en fecha 19 de octubre de 2021, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante el cual la a quo acordó: SUSTITUIR la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, por las Medidas Cautelares Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de libertad, establecidas en los ordinales 3° y 4° del articulo 242 del Codigo Orgánico Procesal Penal, asimismo, ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACION, presentada por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Publico, en la causa instruida al ciudadano LUIS ANTONIO GOMEZ GUANIPA, en perjuicio de la adolescente ANA KARINA MORILLO MARQUEZ, de igual forma, ADMITE los medios de pruebas promovidos por la Fiscalia del Ministerio Publico y por ultimo, MANTUVO LAS MEDIDAS DE PROTECCION Y SEGURIDAD, previstas en los numerales 5° y 6° del articulo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una vida libre de violencia.
IV.-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el fundamento del Recurso de Apelación de Auto incoado por la abogada YUSETH FUENMAYOR ARENAS, en su carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Público con Competencia en Materia Penal Ordinario Víctima Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; verifican estas Juezas de Alzada que el aspecto medular del mismo se encuentra encaminado a cuestionar los pronunciamientos emitidos por el Juez de la causa en la audiencia preliminar llevada a cabo en el asunto instruido contra el ciudadano LUIS ANTONIO GOMEZ GUANIPA, plenamente identificado en actas, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente, concatenado con el artículo 99 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la adolescente ANA KARINA MORILLO MARQUEZ.

Sobre el referido fallo, la Representante Fiscal denuncio, que el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de Audiencia Preliminar, procedió a la revisión de la Medida Judicial Privativa de Libertad, fundamentándose en lo expuesto por la victima en la entrevista como prueba anticipada, en conocimiento pleno que en la misma no se ventilan cuestiones propias del Juicio Oral y reservado, que son únicas y exclusivas y pueden ser dilucidadas por el Juez de Juicio, sin embargo, decidió otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva, apoyándose en las mismas y sin tomar en cuenta los elementos de convicción ofrecidos en el escrito acusatorio, solicitando que se declare con lugar el escrito recursivo y en consecuencia se anule la decisión emitida por el mismo, por cuanto se excedió de su competencia y procedió erróneamente a valorar y aportar valor probatorio a las pruebas ofertadas para fundamentar la decisión recurrida.

En atención a lo denunciado por la recurrente, se hace imperioso para esta Instancia Superior extraer los fundamentos esgrimidos por el Juzgador a quo en la audiencia preliminar, a los fines de dilucidar el vicio denunciado por quien apela, observando de la recurrida los siguientes pronunciamientos:

“Acto Seguido este Juzgado procede a realizar los siguientes pronunciamientos: En primer lugar dado a la solicitud realizada por la defensa pública qué representa al imputado así como de la revisión de las actas procesales de la investigación fiscal consignada por el Ministerio Público sí bien se observa entre las actas que no haya contestación a la acusación fiscal este tribunal observa y así aprecia tanto de las circunstancias de modo tiempo y lugar referidas por la víctima la oportunidad de la denuncia presentada ante el órgano receptor, la entrevista de prueba anticipada para la fijación del testimonio de la víctima evacuada por este mismo tribunal y así como de los resultados de la evaluación médico forense emanado del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMEFC), que el mismo no concuerdan tanto con las circunstancias de modo tiempo y lugar de la denuncia, con los resultados del examen médico forense; pues observa este Juzgador que de la narración de los hechos de la denuncia y de la prueba anticipada los hechos no encuadran con las conclusiones del examen médico forense practicado a la víctima refiere que: “1. Himen: No hay desfloración. 2. Ano-Rectal: Las lesiones descritas se corresponden con la introducción de objeto duro y romo semejante a pene en erección, palo de larga data en forma reiterada”; por cuanto no se evidencia de la relación de los hechos y de las diligencias de investigación que el imputado haya tenido relación con la víctima o acercamiento con la misma con fecha anterior a lo manifestado por ella, observándose de la referida experticia que la víctima se encuentra abusada analmente, de vieja data y de forma reiterada, sin embargo, dado que en la investigación existen elementos para sustentar la existencia del delito, siendo que corresponde a la Fase de Juicio ventilar cuestiones que atañen al fondo del mismo, procede este Tribunal dada la modificación de las circunstancias dadas para el momento en el cual fue dictada la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como quiera que considera quien suscribe que, si bien se evidencia que no hay dudas que se ejecutó el delito acusado, el mismo no es atribuible al imputado de autos; por lo que se sustituye la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por las medidas cautelares sustitutivas establecidas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que a tal efecto establece lo siguiente:
“…Artículo 242. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada algunas de las medidas siguientes:

1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene.
2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará regularmente al tribunal.
3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe.
4. la prohibición de salir sin autorizaron del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal.
5. la prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.
6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa.
7. El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres o niños o niñas, o de delios sexuales, cuando la víctima conviva con el imputado o imputada.
8. La presentación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada, o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales.
9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria.

En caso de que el imputado o imputada se encuentre sometido a una medida sustituya previa, el tribunal deberá evaluar la entidad del nuevo delito cometido, la conducta predelictual del imputado o imputada y la magnitud del daño, a los efectos de lograr o no una medida cautelar sustitutiva.

En ningún caso podrán concederse al imputado o imputada, de manera contemporánea tres o más medidas cautelares sustitutivas…” (Resaltado del tribunal).

Así las cosas, este Tribunal considera procedente la solicitud de la Defensa Pública del Imputado y en tal sentido, declara CON LUGAR la revisión de medida respecto al ciudadano LUIS ANTONIO GOMEZ GUANIPA, VENEZOLANO, MAYOR DE EDAD, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-13.841.963; por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN CONTINUADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARÍCULO 259 PRIMER APARTE DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTE, CONCATENADO CON EL ARTÍCULO 99 DEL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO EN PERJUICIO DE LA ADOLESCENTE ANA KARINA MORILLO MARQUEZ, SUSTITUYENDOLA por la contenida en los ordinales: ORDINAL 3: La presentación cada siete (07) días por ante el tribunal o la autoridad que aquel designe y ORDINAL 4: la prohibición de salir sin autorizaron del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal.
DE LA ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN
Este Tribunal ADMITE la acusación presentada por el Ministerio Público y ADMITE EL LOS MEDIOS DE PRUEBA, PRUEBAS PROMVIDOS A SABER: TESTIMONIALES: EXPERTO: 1.- DRA YAZMIN PARRA MEDICO FORENSE ADSCRITA A.- PRUEBAS TESTIMONIALES, EXPERTOS FUNCIONARIOS Y TESTIGOS. EXPERTOS: DRA. YAZMIN PARRA, MÉDICO FORENSE ADSCRITA AL SERVICIO NACIONAL DE MEDICINA Y CIENCIAS FORENSES DEL ESTADO ZULIA, QUIEN REALIZÓ INFORME MÉDICO FORENSE A LA NIÑA ANA KARINA MORILLO MÁRQUEZ, DE 11 AÑOS DE EDAD. PSICÓLOGO FORENSE ADSCRITA AL SERVICIO NACIONAL DE MEDICINA Y CIENCIAS FORENSES DEL ESTADO ZULIA, QUIEN REALIZÓ EVALUACIÓN PSICOLÓGICA FORENSE A LA NIÑA ANA KARINA MORILLO MÁRQUEZ, DE 11 AÑOS DE EDAD. FUNCIONARIOS: SUPERVISOR JEFE (CPBEZ) JAVIER SOLARTE, SUPERVISOR FREDDY BATISTA Y OFICIALES VÍCTOR RICCI Y SCANDER GARCÍA, ADSCRITOS AL CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 7, SAN FRANCISCO OESTE. TESTIGOS: NESTOR EMILIO RODRÍGUEZ MORENO, ZULEIMA YOLEIDA MÁRQUEZ RODRÍGUEZ, DRA. YANERIS DEL CARMEN CADENAS, MÉDICO DE GUARDIA ADSCRITA AL CENTRO DE DIAGNÓSTICO INTEGRAL EL CALLAO, GREYLISDEY ÁVILA APALMO, PSICÓLOGO, ADSCRITO AL HOSPITAL DE ESPECIALIDADES PEDRIÁTICAS DE MARACAIBO. B. PRUEBAS DOCUMENTALES: 1). ACTA POLICIAL DE FECHA 30/07/2021, SUSCRITA POR SUPERVISOR JEFE (CPBEZ) JAVIER SOLARTE, SUPERVISOR FREDDY BATISTA Y OFICIALES VÍCTOR RICCI Y SCANDER GARCÍA, FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 7, SAN FRANCISCO OESTE, 2). INFORME PROVISIONAL DE FECHA 30/07/2021, SUSCRITA POR LA DRA. YANERIS DEL CARMEN CADENAS, MÉDICO DE GUARDIA ADSCRITA AL CENTRO DE DIAGNÓSTICO INTEGRAL EL CALLAO, QUIEN VALORÓ A LA VÍCTIMA ANA KARINA MORILLO MÁRQUEZ, DE 11 AÑOS DE EDAD, 3) INSPECCIÓN TÉCNICA DE FECHA 30/07/2021, SUSCRITA POR EL OFICIAL VÍCTOR RICCI FUNCIONARIO ADSCRITO AL CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 7, SAN FRANCISCO OESTE, 4) INSPECCIÓN TÉCNICA DE FECHA 30/07/2021, SUSCRITA POR EL OFICIAL SCANDER GARCÍA FUNCIONARIO ADSCRITO AL CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 7, SAN FRANCISCO OESTE, 5) ACTA DE NACIMIENTO N° 1022, CORRESPONDIENTE A LA VÍCTIMA , DONDE CONSTA QUE ÉSTA NACIÓ EN FECHA 09-04-2010, 6) PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE FECHA 30-07-2021, DONDE CONSTA QUE SE COLECTÓ UNA (01) PRENDA DE VESTIR, TIPO VESTIDO DE TIROS DE COLOR AZUL ELÉCTRICO CON RACHE EN SU PARTE POSTERIOR EN ESTADO DESPERFECTO, UNA (01) PRENDA DE VESTIR ROPA INTERIOR, TIPO CACHETERO, COLOR ROSADO CON MOTIVO CORAZONES DE COLOR GRIS, 7) RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL N°356-2454-5200-21, DE FECHA 09-08-2021, SUSCRITO POR LA DRA. YAZMIN PARRA, MÉDICO FORENSE ADSCRITA AL SERVICIO NACIONAL DE MEDICINA Y CIENCIAS FORENSES, 8) ACTA DE TOMA DE ENTREVISTA (VÍCTIMA) COMO PRUEBA ANTICIPADA TOMADA EN FECHA 01-08-2021 ANTE EL JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL AUDIENCIAS Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA A LA NIÑA ANA KARINA MORILLO MÁRQUEZ, DE 11 AÑOS DE EDAD, 9) EVALUACIÓN PSICOLÓGICA SUSCRITA POR PSICÓLOGO FORENSE ADSCRITA AL SERVICIO NACIONAL DE MEDICINA Y CIENCIAS FORENSES, 10) EVALUACIÓN PSICOLÓGICA SUSCRITA POR PSICÓLOGO ADSCRITA AL HOSPITAL DE ESPECIALIDADES PEDIÁTRICAS. C.-PRUEBAS OFERTADAS POR LA DEFENSA: SE DEJA CONSTANCIA QUE DURANTE LA FASE DE INVESTIGACIÓN NO SE RECIBIÓ SOLICITUD POR PARTE DE LA DEFENSA PARA LA PRÁCTICA DE DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN. D.- PRUEBAS NUEVAS O COMPLEMENTARIAS: EL MINISTERIO PÚBLICO SE RESERVA EL DERECHO DE OFRECER EN LA OPORTUNIDAD LEGAL CORRESPONDIENTE, SI FUERA PROCEDENTE NUEVAS PRUEBAS O PRUEBAS COMPLEMENTGARIAS, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ORDINAL °8 DEL ARTÍCULO 311 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, CON RELACIÓN A LOS ARTÍCULOS 326 Y 342 EJUSDEM. En consecuencia de los hechos, pertinente, necesario, útil y licito puesto que en el mismo deja constancia de los hallazgos observados en los genitales de la victima de la presente causa, Dichos informe le será exhibido a quien los suscribe para que la reconozca e informe sobre ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 341 del Codito Orgánico Procesal Penal. Una vez admitida la Acusación y los Medios de prueba ofrecidos, este Juzgado Especializado, impone de los Medios Alternativos a la Prosecución del Proceso, establecidos en los artículos 375 del Código Orgánico Procesal penal. Se acuerda la comunidad de las pruebas, aun de aquellas a la que renunciare el Ministerio Publico, que favorezcan al imputado de autos, declarando con lugar la petición de la defensa técnica.
Una vez admitida la Acusación y los Medios de prueba ofrecidos, este Juzgado Especializado, impone de los Medios Alternativos a la Prosecución del Proceso, establecidos en los artículos 375 del Código Orgánico Procesal Penal, al Acusado de autos y seguidamente, el Juez Provisorio CARLOS ALBORNOZ CHACIN, de conformidad con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, se dirigió el imputado LUIS ANTONIO GÓMEZ GUANIPA, antes identificado, y le solicitó que se pusiera de pie, lo impuso del contenido del los Preceptos Constitucionales previstos en los ordinales 2 y 5 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar y, aún en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, quien siendo las (12:30 PM) expone: “No admito los hechos me voy a Juicio, es todo”. En virtud que este Tribunal admitió las acusación presentada por la Fiscalía 03° del Ministerio Público por cumplir con los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 43 ejusdem, es por lo que de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal, mediante el presente Auto ordena la apertura del Juicio Oral y Público en contra del ciudadano: LUIS ANTONIO GOMEZ GUANIPA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-13.841.963, por la presunta comisión del delito de : ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN CONTINUADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARÍCULO 259 PRIMER APARTE DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTE, CONCATENADO CON EL ARTÍCULO 99 DEL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO EN PERJUICIO DE LA ADOLESCENTE ANA KARINA MORILLO MARQUEZ. CUARTO: SE MANTIENEN LAS MEDIDAS DE PROTECCION Y SEGURIDAD, prevista en los numerales 5° y 6 del artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, que fueron dictadas en su debida oportunidad legal a favor de la víctima, las cuales consisten en: ORDINAL 5 Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida. y ORDINAL 6 Prohibir al presunto agresor el, por si mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de la familia; QUINTO:, este Tribunal emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco días, concurran por ante la Jueza o Juez de Juicio Especializado, por lo que se instruye al Secretario Administrativo de este Tribunal, a los fines de remitir las actuaciones al mencionado Juzgado que por distribución le corresponda conocer. Así se Declara.
DISPOSITIVA
Por todo lo anteriormente expuesto este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, PRIMERO: SUSTITUYE la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecidas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en el entendido que deberá presentarse cada siete (07) días por ante la Secretaría de este Tribunal y se le encuentra prohibido la salida del País. SEGUNDO: ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN, presentada por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Publico, en la causa instruida al ciudadano LUIS ANTONIO GOMEZ GUANIPA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-13.841.963, por la presunta comisión del delito de : ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN CONTINUADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARÍCULO 259 PRIMER APARTE DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTE, CONCATENADO CON EL ARTÍCULO 99 DEL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO EN PERJUICIO DE LA ADOLESCENTE ANA KARINA MORILLO MARQUEZ, por cuanto del minucioso estudio realizado a la acusación Fiscal formulada, se observa que dicha acusación Fiscal reúne todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admiten los medios de pruebas promovidos por la Fiscalía del Ministerio Público los cuales ya fueron esgrimidos en la parte motiva. TERCERO: SE MANTIENEN LAS MEDIDAS DE PROTECCION Y SEGURIDAD, prevista en los numerales 5° y 6 del articulo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, que fueron dictadas en su debida oportunidad legal a favor de la victima, las cuales consisten en: ORDINAL 5 Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida. y ORDINAL 6 Prohibir al presunto agresor el, por si mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de la familia CUARTO: este Tribunal emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco días, concurran por ante la Jueza o Juez de Juicio Especializado, por lo que se instruye al Secretario Administrativo de este Tribunal, a los fines de remitir las actuaciones al mencionado Juzgado que por distribución le corresponda. QUINTO: Se ordena el Auto de Apertura a Juicio Oral y Publico, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 159 y 161 ejusdem, quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión, por lo que deberán concurrir por ante el Tribunal en Funciones de Juicio Especializado, una vez cumplido con el lapso legal correspondiente. Se deja constancia que se cumplieron con todas las formalidades exigidas por ley. PUBLIQUESE Y REGISTRESE…” (DESTACADO ORIGINAL).

Observa esta Sala de la decisión que antecede, que en el acto de audiencia preliminar, luego que el Juez de Control, escuchara a las partes intervinientes, es decir, después que el Ministerio Público ratificara el escrito acusatorio presentado en contra del ciudadano LUIS ANTONIO GOMEZ GUANIPA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-13.841.963, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente, concatenado con el artículo 99 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la adolescente ANA KARINA MORILLO MARQUEZ, quien solicitó se admitiera la acusación, así como los medios de prueba en ella ofertados, se mantuviera la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, así como las Medidas de Protección y Seguridad, Igualmente se apercibe que la Defensa Publica realizó los planteamientos que consideró pertinentes a los fines de desvirtuar la acusación presentada contra su defendido, indicando que no existen suficientes elementos de convicción para acreditar que su defendido este involucrado en el delito por el cual esta siendo acusado, solicitando una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el articulo 242 del Codigo Orgánico Procesal Penal. Decretando el Juez de Control, la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por las medidas cautelares sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, asimismo admitió totalmente el escrito acusatorio presentado por la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Público al considerar que la misma cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Codigo Orgánico Procesal Penal, así como los medios de prueba ofertados por el Ministerio Público, además, mantuvo las Medidas de Protección y seguridad prevista en los numerales 5° y 6 del articulo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
Ahora bien, al analizar el fallo recurrido y una vez precisada la denuncia establecida en el presente recurso de apelación, considera esta alzada precisar, que la presente causa deviene de la fase intermedia del proceso penal, por ello es menester referir que, dentro del ámbito de competencia del Juez o la Jueza en Funciones de Control, se encuentra la realización de la Audiencia Preliminar, que es el acto oral más importante de la mencionada etapa, con el cual finaliza la misma, donde el Juzgador y la Juzgadora ejercen el control formal y material sobre la acusación que ha sido presentada como acto conclusivo.
Sobre esta actividad del y de la Jurisdicente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que:

“…Es el caso, que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo…” (Sentencia N° 728, de fecha 20-05-11, Magistrado Ponente Francisco Antonio Carrasquero López. Exp. N° 08-0628).

Por su parte, la doctrina enseña lo siguiente:
“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones” (Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

Por lo que la Audiencia Preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades en la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como objetivo la depuración y control del procedimiento penal instaurado, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso.

De esta manera, el Ministerio Público como instructor del proceso penal acusatorio debe dirigir la investigación, y recabados los elementos que arroje tal averiguación, formular la acusación correspondiente a quien aparezca como autor de tales hechos constitutivos de delito o solicitar el sobreseimiento, si no existieren tales elementos de convicción.

En tal sentido, el Legislador y la Legisladora han dispuesto que al finalizar la Audiencia Preliminar, el o la Jurisdicente debe decidir además de las peticiones efectuadas por las partes en el referido acto, sobre la admisión o no del escrito acusatorio, interpuesto por el Ministerio Público y/o el querellante, ordenando en consecuencia la apertura a juicio, caso en el cual, puede el Juez o la Jueza en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la prevista en la acusación Fiscal o de la víctima; así mismo puede dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; resolver las excepciones opuestas; decidir acerca de medidas cautelares; sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos; aprobar los acuerdos reparatorios; acordar la suspensión condicional del proceso y decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral; todo ello en atención al artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Especial de Genero.

En este orden de ideas, señala el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que finalizada la audiencia preliminar el Juez o Jueza de control podrá realizar los pronunciamientos siguientes:

“Artículo 313, Decisión-Audiencia Preliminar.-. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.

4. Resolver las excepciones opuestas.

5. Decidir acerca de medidas cautelares.

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.

7. Aprobar los acuerdos reparatorios.

8. Acordar la suspensión condicional del proceso.

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida Para el juicio oral.” (Destacado de la Sala)

En este contexto, apercibe esta Alzada que el pronunciamiento objeto de impugnación del Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, respecto a la revisión de medida presentada por la Defensa Pública en la Audiencia Preliminar, en la que sustituye la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por las medidas cautelares sustitutivas, establecidas en los ordinales 3° y 4° del articulo 242 del Codigo Orgánico Procesal Penal, se llevo a efecto al considerar el Juzgador que variaron las circunstancias dadas para el momento en el cual fue dictada la Medida Privativa; en este sentido, es preciso para estas Juezas de Alzada puntualizar, que el Código Adjetivo Penal en su artículo 250 –por mandato expreso de la Ley Especial de Género- ha establecido el instituto del examen y revisión de las medidas, disponiendo:

“El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”.

Así pues, observamos que el Legislador penal ha establecido a través del anterior dispositivo normativo, que aquellos sujetos a quienes se le siga asunto penal por algún hecho delictivo, puedan acudir ante el órgano subjetivo los fines de solicitar la revisión y cambio de la medida inicialmente decretada, bien sea porque estiman que la misma resulta desproporcionada con el hecho acaecido objeto del proceso; o bien porque existe una circunstancia nueva que haga variar los motivos previstos en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, que fueron tomados en cuenta para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa, por lo que, verificados estos supuestos, el juez o jueza competente puede perfectamente proceder a sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa, estudiando las circunstancias de cada caso, en el Acto de Audiencia Preliminar.

Ahora bien, tales exigencias para la procedencia de estas solicitudes, han sido el producto de la práctica forense, la doctrina y los lineamientos jurisprudenciales, quienes admiten la revisión de la medida impuesta frente a eventuales variaciones de las circunstancias que dieron origen al decreto de la medida de coerción inicialmente impuesta, así lo ha dejado por sentado el Máximo Tribunal de la República a través de la decisión No. 415, emitida en fecha 8 de noviembre de 2011 por la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, pues referente al instituto de la revisión establecieron lo siguiente:

“…De lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad y mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otra menos gravosa, es decir, el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone estas norma, que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad, es decir, que aquel dispositivo sin lugar respecto a la solicitud de revocatoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es apelable, y por ende, no puede ser recurrida en casación, y menos aún revisada por la Sala de Casación Penal a través de la figura del avocamiento…”.(Destacado de la Sala).

La misma Sala, en decisión Nro. 102, de fecha 18 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, precisó lo siguiente:

“...Del contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende el ejercicio de dos derechos que asisten al imputado, tales como lo son: 1) El derecho a solicitar y obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de mantener la medida precautelativa de la que ha sido impuesta con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; y 2) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otra menos gravosas”, obligación que, de acuerdo con el principio pro libertatis (sic), debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente…
…el examen y revisión de las medidas, en el marco del vigente proceso penal, tiene por objeto, permitirle a los procesados por delito, acudir, según el caso, ante la autoridad judicial competente, a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal, que verificados que sean estos supuestos, el órgano jurisdiccional competente pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa”. (Destacado de la Sala).

En este sentido, respecto a la solicitud incoada por la Defensa Pública del ciudadano LUIS ANTONIO GÒMEZ GUANIPA, con el fin de obtener la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre el referido imputado, por una medida cautelar menos gravosa, esta Alzada considera necesario indicar que el imputado puede solicitar la revisión de medida en cualquier estado y grado del proceso, siendo la misma inapelable, y es deber del Juez o Jueza de Instancia velar y dar respuesta a cada una de las solicitudes presentadas, modificando la medida privativa de libertad si estima que existe una circunstancia nueva que haga variar los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa. Por lo tanto, en atención al referido dispositivo normativo, contenido en el artículo 250 de la Norma Procesal Penal, el Juzgador de Control, tenía el deber inexorable de pronunciarse para acordar o rechazar la solicitud de examen y revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Como corolario de ello, resulta importante resaltar, que ha sido criterio reiterado de la Corte de Apelaciones que la sustitución de la medida privativa de libertad es potestad del juez o jueza en materia penal, a tenor de lo establecido en el artículo 250 de la Norma Adjetiva, sin embargo la decisión que ordene la sustitución debe estar debidamente motivada, pues la misma debe expresar de forma clara y precisa las circunstancias que llevaron al juzgador o juzgadora a dictaminar el fallo; no obstante, los argumentos aludidos por el Juez de Instancia en la cual modifico la Medida Privativa sin variar las circunstancia del dictamen ad initio, o que haya surgido un cambio de calificación jurídica en el Acto de Audiencia Preliminar que conlleve al Juez a imponer una medida menos gravosa, resulta desacertado, tal como lo denuncia el Ministerio Público en su acción recursiva, puesto que el Juzgador de Control mantuvo la respectiva calificación y sustentó la Revisión de Medida, solo realizando un análisis y valoración de los elementos probatorios contenidos en las actuaciones, emitiendo con ello un pronunciamiento de fondo, actuación que corresponde realizar únicamente al juez de juicio en el decurso de la audiencia oral y pública; circunstancia que de manera reiterada por la jurisprudencia patria se le ha vetado al Juez de Control; indicándole que de ningún modo puede incurrir en el análisis del material probatorio para justificar alguna solicitud, puesto que estaría supliendo atribuciones que no le compete.

Considerando esta Sala advertir, que en la etapa procesal en curso, en especial en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, no es dable al Juez o Jueza de Control pronunciarse o entrar a resolver asuntos que trastoquen el fondo de la controversia, por cuanto excedería de su competencia material; tal como lo ha establecido el Legislador Patrio en el último aparte del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: “…en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”.

A este tenor, esta Sala de Alzada se permite a continuación, citar un extracto del contenido de la sentencia No. 1676, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 03 de agosto de 2007, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López:

“…Artículo 329. Desarrollo de la audiencia.
(…omissis…)
Del contenido de las citadas disposiciones normativas, se desprende entonces que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal…”. (Negrillas de la Alzada).

Sobre la facultad de análisis y valoración de los medios probatorios ofertados para el debate oral y público, la Sala de Casación Penal, según Decisión No. 158 de fecha 17.05.2013 con Ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, ha establecido lo siguiente:

“…En este punto es menester indicar que la labor de analizar, comparar y relacionar los elementos existentes en el expediente y valorar todas las pruebas conforme al sistema de la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, le corresponde a los jueces de juicio, pues son ellos los que presencian el debate y según los principios de inmediación y contradicción, es esa instancia la que determina los hechos en el proceso (…)” (resaltado de la Sala )

Es menester referir, que el Juez o Jueza de Control, en la Audiencia Preliminar debe limitarse al análisis relativo a la admisibilidad de las pruebas que fueron ofrecidas por las partes, es decir Ministerio Público, Defensa o el Querellante según el caso, estableciendo si las mismas, son tempestivas, licitas, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos que se ventilaran en el eventual juicio, e incluso pudiendo pronunciarse sobre la validez de dichas pruebas, si llegase a estimar que alguna de ellas se encuentra viciada de nulidad absoluta.

Para robustecer ello, la sentencia No. 078 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, de fecha 18 de Marzo de 2004, dejó establecido lo siguiente:

“…Corresponde a los jueces de control, en la fase intermedia de la causa, dirigir el acervo probatorio en consonancia con los actos procesales que se hubieren realizado determinar si habrá juicio oral o no pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto de su licitud, idoneidad, pertinencia y necesidad.
En consecuencia, durante esa fase se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral porque las pruebas no están sujetas a la contradicción y control por las partes y no pueden ser utilizadas para establecer o desvirtuar los hechos del fondo del juicio…” (Destacado de la sala).

En tal sentido, el Juzgador de Instancia trastocó normas y garantías procesales al valorar los elementos probatorios contenidos en las actuaciones procesales para emitir tal pronunciamiento, ya que la sustitución de la medida decretada debió ser justificada bajo un argumentó distinto al enunciado por el a quo, siempre y cuando se aperciba que las circunstancias variaron al decretarse la Medida Privativa, conforme lo establece el artículo 236 del Código Adjetivo Penal; incidencia que en armonía a los criterios reiterados y pacíficos emanados por el Máximo Tribunal de la República y nuestra Legislación Patria a todas luces, resulta violatorio al debido proceso; incurriendo la decisión impugnada en una infracción de Ley, al no haberse pronunciado de manera idónea al momento de sustituir la Medida de Privación Preventiva de libertad, por una menos gravosa de las establecidas en el articulo 242 del Codigo Orgánico Procesal Penal.

Visto así, al haber una trasgresión de derechos, garantías y principios constitucionales, para cualquiera de las partes, la consecuencia directa es la nulidad del mencionado acto, así como de los subsiguientes, a aquel donde se configuró el mismo, ya que el legislador, ha dejado establecido que de existir una vulneración de derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe procederse inmediatamente a la nulidad del acto que lo produjo, para así poder sanear el mismo.

En consecuencia, al constatar quienes aquí deciden, violaciones procesales por parte del Tribunal de Instancia al momento de emitir su decisión, hace que el fallo impugnado no se encuentre ajustado a derecho, y es por lo que se declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada YUSETH FUENMAYOR ARENAS, en su carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Público con Competencia en Materia Penal Ordinario Víctima Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, igualmente, ANULA la decisión No. 617-2021 emitida en fecha 19 de Octubre de 2021 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, asimismo, REPONE EL PROCESO al estado de celebrar nuevamente la Audiencia Preliminar, por un Órgano Subjetivo de Primera Instancia en Funciones de Control Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, distinto al que dictó la presente decisión, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad absoluta decretada por esta Instancia Superior. Por lo que deberá el Tribunal de Primera Instancia que le corresponda conocer, realizar lo conducente a los fines de librar la correspondiente orden de aprehensión al acusado LUIS ANTONIO GOMEZ GUANIPA, por quedar vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad, que fue impuesta con anterioridad. ASÍ SE DECLARA.

IV
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada YUSETH FUENMAYOR ARENAS, en su carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Público con Competencia en Materia Penal Ordinario Víctima Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO: ANULA la decisión No. 617-2021 emitida en fecha 19 de Octubre de 2021 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

TERCERO: REPONE EL PROCESO al estado de celebrar nuevamente la audiencia preliminar, por un Órgano Subjetivo de Primera Instancia en Funciones de Control Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, distinto al que dictó la presente decisión, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad absoluta decretada por esta Instancia Superior. Por lo que deberá el Tribunal de Primera Instancia que le corresponda conocer, realizar lo conducente a los fines de librar la correspondiente orden de aprehensión al acusado LUIS ANTONIO GOMEZ GUANIPA, por quedar vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad, que fue impuesta con anterioridad.
Regístrese, diarícese y publíquese.
LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ
(Ponente)

LAS JUEZAS

Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN Dra. ELIDE ROMERO PARRA

LA SECRETARIA,

ABG. ESTER MIRANDA FERNANDEZ

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 148-21, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA,

ABG. ESTER MIRANDA FERNANDEZ
LBS/yhf
ASUNTO : 4CV-2018-002710
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2021-001590