I.
ANTECEDENTES
En fecha 12 de diciembre de 2.012, el ciudadano JOELVIS JOSUE PETIT LEAL, identificado en actas contrajo matrimonio con la ciudadana ANDREA ALEJANDRA FERNANDEZ HUERTA, anteriormente identificada, que con motivo al desafecto en ocasión a la sentencia N° 693 de fecha 02 de junio de 2015 con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, donde se establece como vinculante la posibilidad de solicitar la disolución del vínculo matrimonial al producirse el desafecto o la incompatibilidad de caracteres, con divorcio en sentencia definitiva N° 0681-17 emanada del Tribunal Décimo Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 13 de julio de 2017. Ante lo cual este Tribunal ordenó abrir pieza de medidas para luego resolver sobre su admisibilidad.
II.
DE LA MEDIDA SOLICITADA
En torno a las medidas cautelares innominadas, cuya regulación se encuentra prevista en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que es la exigencia del requisito adicional del periculum in damni, el cual hace referencia al fundado temor de daño inminente o inmediato; en virtud de ello, y a fin de determinar si se encuentran llenos los extremos señalados por la legislación y la jurisprudencia venezolana para el decreto de medidas cautelares innominadas, deben cumplirse de forma concurrente con los siguientes requisitos: 1.- fumus boni iuris, 2.- periculum in mora; y 3.- periculum in damni.
La presunción del buen derecho que la parte actora explana en la solicitud:
“Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede como prenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”.
Aportando a los fines de fundamentar el fumus boni iuris:
1. Documento del Inmueble: Debidamente registrado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio San Francisco del estado Zulia, en fecha 21 de febrero de 2013, anotado bajo el Nro. 2013.280, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nro. 482.21.3.1556, y correspondiente al libro de folio real del año 2013.102, a nombre de su exconyuge.
2. Acta de Matrimonio: De fecha 10 de diciembre de 2012, emitida por la Registradora Civil de la Parroquia El Bajo del Municipio San Francisco del estado Zulia
3. Sentencia de Divorcio: Decretado por el Tribunal Décimo Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
Asimismo, alega que ha venido ejerciendo de manera continua, no interrumpida, pacífica, pública, no equivoca y con ánimos de dueño durante el matrimonio, y a posterior abandono del hogar por la parte demandada, alega que actualmente vive con otra pareja.
El FUMUS BONIS IURIS entonces hace referencia a la presunción grave del derecho que se reclama y se espera obtener una medida cautelar, y uno de los requisitos para que esta sea procedente es la apariencia del derecho.
Señala Ricardo Henríquez La Roche (1988, P, 188):
“…radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida…”
No obstante, el periculum in mora es necesario su comprobación, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional, se exige por parte del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en la juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica. No basta alegarla, es imperativo probarla.
Para Ortiz, R (2002, P 284), el Periculum in mora:
“es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con las consecuencias de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Con respecto al primer particular sobre la solicitud de medida cautelar, observa este Tribunal, el pedimento cautelar se refiere a una medida nominada de prohibición de enajenar y gravar e innominada de ocupación, permanencia y habitación, que recae sobre el bien inmueble objeto de partición en este mismo Juzgado. Así se decide.
Ahora bien, con fundamento en el artículo 585 y en los parágrafos del artículo 588 de la ley adjetiva civil, se tiene:
“Artículo 585- las medidas preventivas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama
“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar inmuebles ”
Sobre las medidas cautelares, el autor patrio, Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”; nos ilustra:
“las medidas cautelares son para los órganos jurisdiccionales una función de tutela y para los particulares una pretensión. Lo hemos dicho también en otras palabras, las medidas cautelares mediatamente están en función de la majestad de la justicia e inmediatamente en el aseguramiento concreto de la relación sustancial debatida”.
De forma conjunta, nos señala el autor anteriormente mencionado, que el aseguramiento concreto de las resultas del proceso, no implica hacerse valer un titulo ejecutivo para obtener una ejecución adelantada de la sentencia; lo que busca dicho aseguramiento en el cumplimiento del principal el cual sustenta el papel del Estado en la vida cotidiana; el cual radica en la satisfacción jurídica de los ciudadanos acorde a la existencia de un Estado de Derecho; en el cual a través de la no satisfacción de las expectativas de los particulares estaría poniendo en juego su legitimidad y pondría en duda las razones de su existencia; con respecto a la fenomenología de la medida cautelar nominada de prohibición de enajenar y gravar; continúa Ortiz Ortiz de la siguiente manera:
“… aquella medida preventiva o cautelar a través de la cual el Tribunal, a solicitud de parte y cumpliéndose los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vigente, impide que el afectado por la medida pueda de alguna forma vender o traspasar la propiedad de un bien inmueble, litigioso o no, o de alguna manera gravarlo en perjuicio de su contraparte.”
Se entiende pues que para decretar y ejecutar esta medida cautelar especial sobre bienes inmuebles deben cumplirse las siguientes condiciones:
a) Que exista un juicio pendiente (que se haya entablado o iniciado con la presentación del libelo de la demanda)
b) La medida puede ser solicitada por cualquiera de los litigantes…
c) Debe cumplirse con los extremos del articulo 585 (periculum in mora y el fumus boni iuris), aún cuando la Ley permite que puedan obviarse esos requisitos si se ofrece y constituye caución o garantías suficientes para responder en caso de daños y perjuicios…”
En otro orden de ideas, considera pertinente esta Juzgadora hacer énfasis en el criterio reiterado de la doctrina y la jurisprudencia venezolana consistente en que las medidas preventivas, tanto nominadas como innominadas, son instrumentales, es decir, no establecen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento cuyo objeto consiste en la realización práctica de otro proceso y su resolución principal partiendo de la hipótesis de un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, y que se traduce en el mantenimiento de una situación de hecho en salvaguarda de derecho, sobre lo que se pronunciará la Jueza que conoce el fondo del asunto, para que una vez que sea dictada la sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.
Periculum in mora: o peligro en el retardo; el Dr. Campo Cabal citado por Ortiz-Ortiz, este requisito consiste; en: “…el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente”, por tanto; esto implica la posibilidad de la actuación de algunas de las partes la cual pueda llevar a situaciones jurídicas irreparables en donde resulte burlada las actuaciones en el procedimiento.
Sin embargo hay requisitos que debe de concurrir para dictar una medida de este tipo, específicamente la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, en conjunción con el temor de que una de las partes pueda causar daños graves y de difícil reparación.
En consecuencia procede esta Juzgadora a realizar las siguientes consideraciones para determinar el cumplimiento o no de los requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas en sede cautelar, quedando verificado el fumus boni iuris, pero en relación al periculum in mora esta Sentenciadora lo estima escaso, por lo que no produce, suficiente convicción en lo que respecta para el decreto de las medidas cautelares tanto nominadas como innominadas. – ASI SE DECIDE
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