TSJ Regiones - Decisión

I
DE LA PIEZA DE MEDIDAS

Vistos los escritos de solicitud de medidas cautelares nominada e innominadas, presentados en fecha veintinueve (29) de septiembre de 2021, constante de dos (02) folios útiles, por el profesional del derecho ILDEGAR ARISPE BORGES, supra identificado, por un lado, y por el otro, por la abogada en ejercicio NELITZA FERNÁNDEZ ÁLVAREZ, también identificada, través del despacho virtual en fecha cuatro (04) de noviembre de 2021 y ratificado en formato físico en la misma fecha, constante de nueve (09) folios útiles, actuando ambos con el carácter de coapoderados judiciales de la parte demandante ciudadano CALOGERO ALAIMO MANCUSO, venezolano, mayor de edad, identificado con cédula personal No. V-6.160.093, este último, con ocasión al auto dictado por este tribunal en fecha tres (03) de noviembre del presente año, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil; pasa este Órgano Jurisdiccional a emitir el pronunciamiento correspondiente, haciendo para ello, previas las siguientes consideraciones:

II
DE LAS MEDIDA SOLICITADAS

De la lectura de ambos escritos, puede leerse que la parte actora solicita las siguientes medidas cautelares:

1. Se suspendan las decisiones adoptadas en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO UNIVERSITARIO LA SAGRADA FAMILIA, C.A, ya identificada, celebrada en fecha 25 de agosto de 2020 y registrada en fecha 23 de septiembre de 2020, bajo el No. 6, Tomo 25-A 485, por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y por vía de consecuencias las asambleas posteriores;
2. Se prohíba cualquier posible repartición de dividendos de la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO UNIVERSITARIO LA SAGRADA FAMILIA, C.A, ya identificada;
3. Se prohíba la enajenación de acciones de la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO UNIVERSITARIO LA SAGRADA FAMILIA, C.A;
4. Se prohíba el suscribir acciones en la sociedad mercantil CENTRO
CLÍNICO UNIVERSITARIO LA SAGRADA FAMILIA, C.A;
5. Se prohíba la convocación y celebración de nuevas asambleas de la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO UNIVERSITARIO LA SAGRADA FAMILIA, C.A, salvo las que sean necesaria para el buen desempeño de la sociedad mercantil y con previa autorización del tribunal.
6. Se prohíba innovar en la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO UNIVERSITARIO LA SAGRADA FAMILIA, C.A.;
7. Se acuerde la anotación preventiva de la litis, oficiando para ello, al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, ordenándole anotar en el expediente No. 6.874, de la Sociedad Mercantil CENTRO CLÍNICO UNIVERSITARIO LA SAGRADA FAMILIA, C.A, la providencia de este Tribunal que acuerde esta medida.

8. Se ordene hacer un inventario, de todas las existencias, cuentas corrientes, inversiones, créditos y deudas de cualquier naturaleza que sean y poner a disposición del tribunal libros, correspondencias y documentos de la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO UNIVERSITARIO LA SAGRADA FAMILIA, C.A;
9. Se sirva designar un Veedor Judicial con sus funciones;
10. Se sirva embargar las cuentas bancarias donde el ciudadano VINCENZO ALAIMO DOMINGUEZ, aparezca como titular, o cuentas bancarias donde el mismo actúe como representante legal de la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO UNIVERSITARIO LA SAGRADA FAMILIA, C.A.;

En este orden, procede esta Operadora de Justicia a hacer un análisis de los extremos establecidos en la Ley Adjetiva Civil para la procedibilidad de las medidas cautelares innominadas por medio de la vía de causalidad, y en consecuencia, considera pertinente citar el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza textualmente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Negrillas del Tribunal).

A su vez, el artículo 588 eiusdem, prevé:

“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles,
2. El secuestro de bienes determinados,
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”. (Negrillas del Tribunal).

Los artículos citados, condicionan la admisibilidad de las medidas cautelares innominadas a la concurrencia de unos requisitos que deben ser comprobados con medios de prueba que configuren:

1. Que haya una presunción del buen derecho, es decir, una presunción que haga verosímil que el peticionante de la medida tenga el derecho invocado y que la sentencia pudiera favorecerlo.
2. Que exista el riesgo de que si no se decreta la medida el fallo que se dicte siendo favorable al peticionante pueda hacerse de difícil o imposible ejecución.
3. Un fundado temor de que una de las partes pueda ocasionar lesiones graves de difícil reparación al derecho de la otra.

Bajo esa perspectiva, el autor Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “Crítica Analítica y Temática de las Decisiones de la Corte Suprema de Justicia en Pleno sobre las Medidas Cautelares Innominadas”, expuso en cuanto a la discrecionalidad en este tipo de medidas, lo que a continuación se cita:

“…Sin embargo, si no se hace una debida interpretación de lo que es discrecional pueden cometerse serias imprecisiones. En efecto, el parágrafo primero del artículo 588 establece que el juez ‘podrá’ acordar las providencias que considere adecuadas, y esa expresión debe atender a la racionalidad y proporcionalidad, lo que nos ubica inmediatamente en lo que hemos denominado ‘discrecionalidad dirigida’ en contraposición a la ‘discrecionalidad pura’; mientras en esta última, la voluntad del Juez sustituye la voluntad del legislador, en la primera –la discrecionalidad dirigida- el legislador deja al Juez la apreciación de los supuestos de hecho y la medición de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que puede acaecer el daño temido, pero una vez verificados estos extremos el Juez deja de tener discrecionalidad para convertirse en una verdadera obligación en cuanto a la consecuencia jurídica”. (Subrayado del Tribunal).

En el mismo orden de ideas, el citado autor, al referirse a las medidas cautelares innominadas, señala:

“No es atrevido afirmar –en contraste con lo que ocurre en la práctica- que el legislador ha sido más estricto en el campo de las cautelares innominadas que para las medidas típicas. Para estas últimas se requiere la comprobación de un peligro de infructuosidad de la ejecución de la sentencia definitiva, requisito que se conoce en doctrina como ‘periculum in mora’; adicional y conjuntamente con ello debe probarse sumariamente que se tiene derecho (verosimilitud) a la tutela judicial, y a esto se ha llamado ‘fumus bonis iuris’. Cualesquier de estos dos requisitos que faltare haría improcedente la medida cautelar solicitada.

En cambio, para las medidas cautelares innominadas se exige un estricto cumplimiento de los anteriores requisitos (y tan ‘estricto’ es la expresión del legislador que no permite la sustitución de estos requisitos por caución o fianza), revelándose aquí una importante diferencia: mientras los requisitos de las medidas típicas pueden obviarse presentando al efecto fianza o caución suficiente (según artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil), en cambio en el caso de medidas cautelares innominadas es imposible jurídicamente la caución sustitutiva de los mismos. Además de todo esto, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser –a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante. A este requisito lo hemos denominado ‘periculum in damni’, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirve de antecedente: la ‘cautio damni infecti’ y la ‘cautio iudicatum solvi’…”. (Negrillas del Tribunal).

En cuanto a la instrumentalidad de las medidas cautelares, estableció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia de fecha 27 de marzo de 2006, lo que a continuación se transcribe:

“… La Sala reitera los anteriores criterios y establece que la nota característica que distingue a las medidas cautelares es su instrumentalidad; es por ello que la finalidad de las cautelas no es hacer justicia sino garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso. De allí que, no se puede pretender que el juez se comporte como si estuviera resolviendo el fondo de la causa, es decir, no se le puede exigir al sentenciador que para decretar una medida analice las alegaciones y las pruebas de fondo como debiera hacerlo en el proceso principal.

En efecto, no compete al ámbito de las medidas cautelares la resolución del fondo de la controversia, sino como ya se dijo, lo que corresponde es asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte en el juicio principal; por tanto, en la esfera cautelar el juez ‘sólo está obligado a efectuar un juicio de mera probabilidad sobre la existencia del derecho reclamado y sobre el peligro de que quede ilusorio la ejecución del fallo, requisitos que en la doctrina se conocen como el fumus bonis iuris y pericum in mora…”. (Negrillas del Tribunal).

Sobre los requisitos a que hace alusión el artículo 585 de la ley adjetiva civil, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de julio del año 2004, estableció que:

“…De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (perículum in mora). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…” (Subrayado de la jueza).

Igualmente, la misma Sala dictó decisión en fecha 18 de abril del año 2006, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en la cual dejó pautado:

“…Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se
reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), 2) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora); (Subrayado y negritas de la jueza).

Ahora bien, exige el solicitante, se le conceda la Tutela Cautelar, según los presupuestos y requisitos exigidos por la Vía de Causalidad contenidos en el artículo 585 y
588 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente, para el decreto de medidas cautelares innominadas, a saber, FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho; PERICULUM IN MORA, o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada; y, PERICULUM IN DAMNI, o fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al Juez por el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de Causalidad, es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama o mérito del asunto controvertido.

III
FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Una vez conocidas cuáles han sido las medidas cautelares requeridas por la parte demandante, en la presente causa por Nulidad de acta de Asamblea, es menester para este Oficio Jurisdiccional pasar a realizar una “sumaria cognición” que le permita obtener, elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognocente la verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida, y que se reduce al requisito del FUMUS BONIS IURIS o verosimilitud del derecho que se reclama.

A tales efectos, deja constancia este Tribunal a Título meramente presuntivo, en sintonía con lo preceptuado en los artículos 1.399 del Código Civil y 510 del Código de Procedimiento Civil, de los siguientes documentos, acompañados con la escritura libelar:
• Copia certificada de Documento Constitutivo y Estatutario de la Sociedad Mercantil CENTRO CLÍNICO LA SAGRADA FAMILIA, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de marzo de 1991, bajo el No. 32, Tomo 12-A.
• Copia Certificada de Acta de Asamblea de Accionistas de la Sociedad Mercantil CENTRO CLÍNICO UNIVERSITARIO LA SAGRADA FAMILIA, C.A, celebrada en fecha 25 de agosto de 2020, inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 23 de septiembre de 2020, bajo el No. 6, Tomo 25- A 485.
• Copia Certificada de Acta de Asamblea de Accionistas de la Sociedad Mercantil CENTRO CLÍNICO UNIVERSITARIO LA SAGRADA FAMILIA, C.A, celebrada en fecha 20 de enero de 2020, inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 8 de febrero de 2021, bajo el No. 43, Tomo 5-A 485.
• Copia Certificada de Acta de Asamblea de Accionistas de la Sociedad Mercantil CENTRO CLÍNICO UNIVERSITARIO LA SAGRADA FAMILIA, C.A, celebrada en fecha 8 de julio de 2021, inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. en fecha 3 de agosto de 2021, bajo el No. 135, Tomo 29-A 485.

Las mencionadas documentales, este órgano jurisdiccional a reserva de darle el valor probatorio correspondiente en la sentencia definitiva a proferir y conforme la actividad procesal desplegadas por las partes, en esta oportunidad, las considera como medios de prueba de donde emana una presunción, suficientes para estimar inicialmente la presunción del buen derecho.

Por tanto, el fumus bonis iuris, no es un juicio de verdad (que corresponde a la decisión de fondo) sino un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de quien solicita la cautela, es decir, es el “aparente” titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.

Así pues, de una revisión pormenorizada efectuada a las actas procesales, se observa que como documentos anexos a la demanda, la parte actora, a través de su representante judicial, consignó un conjunto de instrumentos que prima facie (a reserva de que ellos puedan ser desvirtuados en el decurso del debate probatorio del juicio principal o en la articulación a que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil), permiten presumir, entre otros aspectos, que el ciudadano CALOGERO ALAIMO MANCUSO, venezolano, mayor de edad e identificado con cédula personal No. V-6.160.093, fungió como socio fundador de la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO UNIVERSITARIO LA SAGRADA FAMILIA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de marzo de 1991, bajo el No. 32, Tomo 12-A,

De igual forma, se observa que con ocasión a los hechos y derecho invocado en la presente demanda por Nulidad de Acta de Asamblea de Accionistas de la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO UNIVERSITARIO LA SAGRADA FAMILIA, C.A, ya identificada, celebrada en fecha 25 de agosto de 2020 y las subsiguientes asambleas realizadas, la parte actora objeta la validez de las mismas y se dice afectado por las decisiones tomadas.

Lo anterior, hace merecedor a la parte demandante como el aparente titular del derecho reclamado, dentro de esta valoración superficial que realiza esta operadora de justicia, dejando a salvo la valoración definitiva correspondiente de tales documentales en la sentencia de mérito a dictarse, de acuerdo a la actividad procesal realizada por las partes, y en consecuencia, queda evidenciado el cumplimiento del primer requisito. Así se establece.

IV
PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la Tutela Asegurativa Preventiva, a saber, evitar que se frustre o quedare ilusoria la Tutela Jurisdiccional, es la ratio essendi del Instituto, que junto a la instrumentalidad, perfilan las peculiaridades procedimentales de la Tutela Cautelar; sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la Potestad Jurisdiccional preventiva se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal, a su criba, está dirigido el presente capítulo.

Para acreditar el PERICULUM IN MORA, la parte solicitante refiere que:

“…El peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo a dictarse, es decir, el peligro que recae sobre la efectiva satisfacción de la pretensión ejercida en este proceso, en primer lugar, deviene de la fraudulenta asamblea de accionistas que se celebró en fecha 25 de agosto de 2020 y que se inscribió por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 23 de septiembre de 2020, bajo el No. 6, Tomo 25-A 485, donde se aprobó una supuesta venta de acciones de los socios CALOGERO ALAIMO MANCUSO y VILMA DOMÍNGUEZ DE ALAIMO, “utilizando para ello, poderes falsos y dejando como presentes a personas que no estaban presentes en el país o, incluso, incapacitadas física y mentalmente por enfermedad grave y permanente para estar presentes en la asamblea, colocando precios risibles a las acciones y utilizando atribuciones con las que no contaban para certificar todos los fraudes agrupados en esa acta”, tal como se apuntó en la demanda incoada, lo cual afecta a mi representado, quien no participó ni mucho menos consintió la referida venta de acciones.

Lo anterior, no es más que un fraude cometido por el ciudadano VINCENZO ALAIMO DOMÍNGUEZ en complicidad con el ciudadano GABRIEL MILLANO FERNÁNDEZ, con el objeto de apoderarse de las acciones de mi representado y de su progenitora y tomar así el control de la sociedad que los mismos constituyeron; pues, de los documentos acompañados con la demanda, consta las conductas emprendidas por los referidos ciudadanos, quienes, “pueden nuevamente intervenir artificialmente en la estructura accionaria de la empresa, con la finalidad de persistir en la lesión de los derecho de mi representado”.

(…)

Por ello, siendo el fin o destino de esta solicitud de medidas, dada la naturaleza de este juicio de nulidad de acta de asamblea de una sociedad mercantil, mientras persista la situación que se ha obtenido de forma fraudulenta con la venta de acciones, se hace necesario obtener medidas cautelares que en todo caso propenden a garantizar que el resultado de este procedimiento no quede ilusorio en el tiempo del mismo, situación de eminente peligro en la demora, que incluso presumimos vehementemente en la actitud demostrada y reiterativa por parte de la parte demandada”. (Resaltado de la parte).

Surge así, el segundo de los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares innominadas solicitada por el actor, formulada con base en las supuestas actuaciones realizadas por los asistentes a las asambleas de accionistas, hoy impugnadas, todo lo cual hace necesario el estudio de los documentos acompañados que a decir del actor, acreditan este requisito.

Así, observa esta Juzgadora, someramente de los documentos acompañados con la escritura libelar y los anexos a las solicitudes de medidas cautelares, que como fundamento del periculum in mora, la parte actora señala y acompaña:

1. Copia certificada de Denuncia e Investigación Penal que cursa por ante la Fiscalía Décima Tercera (13°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia interpuesta en contra del ciudadano GABRIEL MILLANO FERNÁNDEZ, identificado en el cuerpo del presente expediente, por la supuesta comisión de los delitos de Forjamiento de Documento, Falsa Atestación ante Funcionario Público, Falsificación de Firma, Uso de Documento Falso, previstos y sancionados en los artículos 319, 320, 321 y 322 del Código Penal, respectivamente, y el delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, constante de noventa (90) folios útiles, donde consta experticia grafotécnica realizada en fecha 20 de septiembre del 2021 (N9700-242-DEZ-DC-2276) por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) Sub-Delegación Maracaibo del Estado Zulia y su informe, así como movimientos migratorios correspondiente a la ciudadana VILMA MARIA DOMINGUEZ DE ALAIMO, titular de la cédula de identidad No. V- 5.038.386, emitido por el Director del Servicio Autónomo de identificación, Migración y Extranjería (SAIME).
2. Copia certificada del expediente No. 49.780 de la nomenclatura interna del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, contentivo de procedimiento de Interdicción Judicial, interpuesto por la ciudadana MARÍA ALEJANDRA ALAIMO ARTEAGA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-12.499.587, a favor de la ciudadana VILMA DOMÍNGUEZ DE ALAIMO, ya identificada

Ahora bien, del análisis superficial dentro de la potestad cautelar concedida a esta operadora de justicia, considera la misma que tales medios probatorios, crean la verosimilitud de la premura en la protección a la parte actora en virtud de la situación fáctica que se deduce de tales documentales, y en consecuencia, se entiende cumplido este requisito, sin que eso implique que se prejuzgue sobre el fondo del asunto controvertido, ya que se deja a salvo la valoración de todos los medios de prueba en sentencia definitiva conforme la actividad procesal de las partes. Así se establece.

V
LA INMINENCIA DEL DAÑO

Respecto al tercero de los requisitos, relacionado con el peligro inminente de daño (periculum in damni), establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil; según el cual, además de cumplirse “estrictamente” con los ya examinados anteriores dos requisitos previstos en el artículo 585 eiusdem, pues deben darse concomitantemente esa tres (03) situaciones; es decir, que la existencia de una real y seria amenaza de daño donde el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible, y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal, fundada en el temor de que una de las partes pueda ocasionar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

En ese orden de ideas, en materia de medidas preventivas este tribunal es soberano y con la amplia facultad de valoración que le conlleva a la conclusión de si efectivamente existen o no las condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida, por lo que al entrar a ponderar sobre la presente tutela cautelar considera esta juzgadora, que en ningún modo se prejuzga sobre el fondo del asunto planteado, ni se contravienen los derechos de las partes, sino que su dictamen (indistintamente de quién tiene el derecho que invoca) comprende un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez examinar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda y escrito de solitud de medidas cautelares, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama; y analizar la procedibiliad o no de la medida innominada que se peticiona, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas, porque de lo contrario, al negársela a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Ver: GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.).

Del parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se infiere que el daño será inminente cuando la amenaza se puede verificar de un momento a otro, es decir, el camino que lleva a un evento dañoso aparezca, aunque no se haya aun iniciado, así sea unívocamente preparado, y se presente lesivo o dañoso inmediatamente, y no en vía indirecta o instrumental, del mismo interés que con la acción de conocimiento ordinaria, por lo tanto, se quiere tutelar, precisando que pocos límites puedan ser fijados en vía abstracta y general, porque es la misma ley que estipula tal determinación a la prudente discrecionalidad del juez.

A los fines de una esquemática individualidad del concepto del daño inminente, se retiene oportuno distinguir los varios momentos en cuales pueda intervenir el juez de la urgencia (causa). En la hipótesis en la cual el daño se haya ya realizado, la intervención del Juez será directa, de un lado, a eliminar inmediatamente la situación antijurídica determinada y, de otro lado, a prevenir los eventos ulteriores posibles efectos dañosos en el caso en la cual la potencialidad dañosa del hecho no se haya todavía consumada totalmente. La doctrina y la jurisprudencia, en el pasado, apenas le han dedicado a dicho requisito sólo pocas líneas; no obstante, estudios recientes han dejado en evidencia que las providencias de urgencia, pueden igualmente instrumentalizarse, utilizándolas también cuando el evento dañoso no se haya todavía producido y venga a absorber en el ordenamiento una función de tipo preventivo (o inhibitorio) dirigida a impedir que se verifique para cualquier tipo de ilicitud, siempre y cuando se haya concretado en un evento dañoso.

En lo que concierne, al último requisito referente al Periculum in damni igualmente la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 de noviembre del año 2010, puntualizó el siguiente criterio:

“…3) Por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Periculum in damni.
La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el “el mayor riesgo” que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada.

Además, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.
Adicionalmente, es menester destacar, respecto del último de los requisitos (periculum in damni), que éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando y prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

En concordancia con lo anterior, debe acotarse respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la aparición de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante…”.

Sobre VEROSIMILITUD SIMPLE DEL PELIGRO EN LA DEMORA y EL PERICULUM IN DAMNI, visualiza esta sentenciadora que la parte actora refiere que:

“…Con relación a este presupuesto, es necesario reseñar que ciertamente no solo existe la presunción del buen derecho y el peligro en la demora, sino que además, existe un temor fundado que el ciudadano VINCENZO ALAIMO DOMÍNGUEZ en complicidad con el ciudadano GABRIEL MILLANO FERNÁNDEZ, ejecute un latente peligro o daños por la continuidad de actos devenidos del uso de poderes con firmas falsas y en virtud de las facultades que posee en la administración y manejo de la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO UNIVERSITARIO LA SAGRADA FAMILIA, C.A, antes identificada, ya que, de acuerdo a la fraudulenta venta de acciones y subsiguiente cambio de administración, puede comprometer el patrimonio de la misma, y lo que es más relevante, puede conllevar a un deterioro y dilapidación de la sociedad en cuestión.

Ciudadana Jueza, tal y como se refirió en la escritura libelar, se ha solicitado la nulidad de la sediciente asamblea celebrada en fecha 25 de agosto de 2020, por ausencia total de consentimiento y fraude en la venta de acciones realizada por el ciudadano GABRIEL MILLANO FERNÁNDEZ, quien dice obrar, simultáneamente, como apoderado de mi representado ciudadano CALOGERO ALAIMO MANCUSO, con el carácter de vendedor, y por el ciudadano VINCENZO ALAIMO DOMÍNGUEZ, con el carácter de comprador, sobre la totalidad de las acciones que forman parte del capital social de la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO UNIVERSITARIO LA SAGRADA FAMILIA,
C.A, identificada en actas.

La supuesta venta de las acciones, se realizó utilizando para ello, documentos falsos, entre ellos, poderes falsos, violentando leyes y normas estatutarias, dejando como presentes a personas que no se encontraban en el país o incapacitadas para estar presentes en la asamblea, por un precio vil, haciendo uso de atribuciones con las que no contaban para certificar todos los fraudes agrupados en esa acta y, en prevención de que se cause un perjuicio de difícil o imposible reparación al derecho de mi representado, producto de los efectos que devienen de lo que fue debatido y aprobado en el acta de asamblea objeto de la demanda incoada.”. (Resaltado de la parte).

De acuerdo a lo expuesto, se observa, en primer lugar, que existe interés del solicitante en cautela con la interposición de la presente demanda, sobre la Nulidad de Actas de Asamblea de Accionistas, lo cual se dilucidará en el marco del procedimiento a seguir, cuestión esta de fondo que no corresponde en este momento fijar ni precisar si hubo o no elementos a favor o en contra de la pretensión.

Como base de este requisito, la parte actora acompaña constante de cincuenta y dos folios útiles, Querella Penal admitida que cursa por ante el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, causa Nro. 11C-8154-2021, Motivo: FORJAMIENTO DE DOCUMENTO, FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, FALSIFICACIÓN DE FIRMA, USO DE DOCUMENTO FALSO, previstos y sancionados en los artículos 319, 320, 321 y 322 del Código Penal, respectivamente, y el DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Ahora bien, de la simple observación de todas las documentales acompañadas, se presume que ante la situación presentada en la administración de la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO UNIVERSITARIO LA SAGRADA FAMILIA, C.A, antes identificada, podría generarse un daño a la persona del actor, toda vez que los actos de administración y disposición que se susciten en la misma, ante la impugnación efectuada, y mientras se dilucida lo conducente, pueden afectar los derechos de sus accionistas e incluso, ocasionar una lesión más grave, todo lo cual presenta mayor importancia, si se toma en cuenta el servicio que presta el mencionado centro de salud, donde pudieran afectarse a una colectividad.

De igual modo, se observa que la dirección y administración de la compañía, genera un cambio profundo en el destino de la empresa, por lo que se torna verosímil presumir que pudieran suscitarse daños durante el desarrollo del juicio, de manera continuada, que pueden tornarse de difícil reparación, lo cual supone la presunción de daño de la parte actora. En tal caso, la existencia de una real y seria amenaza de daño, radica en la aparente imposibilidad de poder intervenir en las operaciones financieras y económicas de la empresa, debido a no estar en el ejercicio de sus derechos como accionista y miembro de la junta directiva. Así se observa.

En definitiva, esta operadora de justicia considera que se encuentran llenos los extremos que hacen procedente el decreto de las providencias cautelares reclamadas por el actor, teniendo como principio o norte que las medidas cautelares pueden ser decretadas siempre teniendo en consideración la magnitud del presunto agravio causado, en razón de ello, atendiendo a lo antes razonado, y la documentación consignada por la parte actora, considera este órgano jurisdiccional que los extremos legales antes analizados se encuentran cubiertos. Así se establece.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, de las actas se evidencia que la parte solicitante de las cautelares, pide medidas cautelares innominadas a los fines de que garanticen sus derechos como accionista ante “el daño patrimonial que le acarreó la venta de acciones”, por cuanto fueron vendidas sin su consentimiento, y en virtud de la impugnación de las asambleas objeto del presente juicio.

Así las cosas, luego de un análisis minucioso del presente asunto, y debido a las clases de medidas solicitadas, es oportuno resaltar que la finalidad de las cautelas no es hacer justicia sino garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso, en palabras más precisas, asegurar las resultas del juicio ventilado; por tales motivos, en esta fase cautelar, el juez sólo debe efectuar un juicio de mera probabilidad y no podrá analizar alegaciones de fondo como si se estuviera en sentencia definitiva, ello atendiendo al carácter instrumental de las medidas. Así se observa.

Con base a lo expuesto, observa esta sentenciadora que en el presente caso, con las medidas innominadas la parte solicitante aspira, entre otros aspectos, resguardar sus derechos como accionista y evitar que actos actuales de administración y disposición de la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO UNIVERSITARIO LA SAGRADA FAMILIA, C.A, antes identificada, empeoren su situación.

En este sentido, resulta oportuno traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 1.153 de fecha 11 de julio de 2008, donde con relación al decreto de medidas innominadas en juicios mercantiles, sostuvo lo siguiente:

“En efecto, las sociedades mercantiles se encuentran integradas por varios órganos: los Administradores, la Asamblea y los Comisarios, cuyas funciones son atribuidas por los estatutos sociales y por la Ley, lo cual permite que se controlen entre sí y que la voluntad de la mayoría de los socios sea la que prevalezca. Es por ello que la intervención del juez en el funcionamiento interno de las compañías debe estar limitada, ya que, de lo contrario se alteraría y violentaría las funciones legales y estatutariamente conferidas a los referidos órganos. Dicha limitación tiene su justificación en que una decisión judicial no puede ubicarse por encima de las regulaciones que establecieron los socios en los estatutos, so pena de infracción al derecho constitucional de asociación…”.

Así pues, la Sala en cuestión, ha establecido que los administradores de justicia, deben abstenerse de intervenir en los asuntos internos o de funcionamiento de las sociedades anónimas, toda vez, que son los órganos de administración de éstas, los que deben dirigir la sociedad, porque de lo contrario se estaría cercenando la autonomía de la voluntad de las sociedades de comercio. Así lo establecen las sentencias del 01/3/2006 (Exp. N° 05-0982); del 02/12/2003 (Exp. Nº 03-1713) y del 04/4/2003 (Exp. Nº 02-1446), entre otras.

Sin embargo, la misma Sala Constitucional en su doctrina ha admitido ciertos matices en otros fallos que ha dictado; siendo también que otras Salas como la de Casación Civil y la Político Administrativa permiten concluir que en determinadas circunstancias sí es posible y hasta necesario que el juez decrete medidas preventivas innominadas de suspensión de los efectos de asambleas de accionistas, e inclusive, hasta la designación de auxiliares de justicia hasta la designación de administradores; para un ejemplo de ello, se cita sentencia de la Sala de Casación Civil del 07/09/2003, dictada en el expediente Nº AA20-C-2001-000605, a saber:

“…Con base a las opiniones doctrinarias supra reproducidas y del análisis realizado al caso bajo decisión, considera la Sala, que efectivamente el juez superior del conocimiento jerárquico vertical, erró al interpretar el contenido y alcance de la preceptiva legal establecida en el ordinal 2º del artículo 275 del Código de Comercio, ya que aun cuando en ella se prescribe que el órgano facultado para efectuar el nombramiento de los administradores de una sociedad es la Asamblea, tal mandamiento resulta aplicable cuando el giro de la empresa se mantiene en condiciones normales, ya que al denunciarse irregularidades en el ejercicio de las funciones de los administradores, y que se impugne la validez de la asamblea misma, como en el caso que se estudia; cambian los supuestos y se modifican las condiciones; en este momento, al no estar frente a la actividad habitual de giro de la empresa, sucumbe la supremacía del órgano societario, para dar paso, a instancia de parte, a que la designación del administrador, con base a las irregularidades detectadas en su gestión, se haga por conducto judicial, por vía de una medida cautelar innominada.” (Subrayado de este Juzgado)

Igualmente, es conveniente destacar que la Sala Político Administrativa ha decretado órdenes de abstención o prohibición de convocar a asambleas –incluso llegando a designar administradores de sociedades de comercio-, siendo el caso de la decisión dictada en el expediente 2004-0183 de fecha dieciocho (18) de julio de 2006 en la que se ordenó que:

“En consecuencia, se ordena a las codemandadas (…) abstenerse de convocar reuniones para Juntas Directivas o Asambleas de Accionistas de la primera de las mencionadas sociedades mercantiles, cuando tales Juntas Directivas o Asambleas de Accionistas traten los asuntos relacionados con la aprobación de balances, disolución, liquidación, estado de atraso o quiebra; designación de liquidador o liquidadores de INTESA, Informática, Negocios y Tecnología, S.A.; así como destitución, sustitución o designación de miembros de la Junta Directiva y en particular del Presidente de la Junta Directiva o su suplente personal; limitaciones de las facultades establecidas en los Estatutos Sociales de dicha sociedad mercantil, previstas para el Presidente de la Junta Directiva o su suplente personal y particularmente aquéllas contempladas en la Cláusula Vigésima Cuarta, Numeral iii de dicho documento estatutario.

Asimismo, esta Sala designará, por auto separado, tres (3) administradores, quienes tendrán las facultades y obligaciones propias de los Directores Principales de la Junta Directiva de INTESA, Informática, Negocios y Tecnología, S.A., salvo aquéllas sobre las cuales recae la medida cautelar otorgada.

Por consiguiente, los actuales miembros de la Junta Directiva deberán cesar en sus funciones al día siguiente a aquél en que se haya verificado, por parte de los nombrados administradores, su manifestación de aceptar sus respectivos cargos, y presten juramento por ante esta Sala, de desempeñar fielmente las actividades que han sido llamados a cumplir”.

Las precedentes jurisprudencias citadas llevan a esta juzgadora a dictaminar que sí es posible el decreto de medidas cautelares innominadas de suspensión no solo de los efectos de decisiones tomadas por las asambleas de las sociedades de comercio, sino también de la suspensión de las funciones de administrador, así como la reincorporación preventiva del actor a las funciones que alega venía ejerciendo como administrador General de la sociedad referida en líneas pretéritas, antes de la celebración del contrato de cesión de administración.

En tal sentido, esta sentenciadora en virtud que en la presente incidencia, habiendo verificado previamente, los extremos de ley, cumplido como fuere los requisitos para la procedencia de la cautela solicitada, procede a dictar las siguientes medidas cautelares innominadas: Medida Innominada de suspensión temporal de los efectos jurídicos de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO UNIVERSITARIO LA SAGRADA FAMILIA, C.A, ya identificada, celebrada en fecha 25 de agosto de 2020 e inscrita en fecha 23 de septiembre de 2020, por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo el No. 6, Tomo 25-A 485, y por vía de consecuencias las asambleas posteriores. En tal sentido, se revierte la situación al momento previo de la celebración de la asamblea impugnada y se faculta a quien obraba como administrador a hacer uso, por si o mediante apoderado acreditado, de las facultades y obligaciones que le son propias, salvo aquéllas sobre las cuales recae la medida cautelar otorgada. Medida Innominada de prohibición de cualquier posible repartición de dividendos de la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO UNIVERSITARIO LA SAGRADA FAMILIA, C.A, supra identificada. Medida Innominada que prohíbe la enajenación de acciones de la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO UNIVERSITARIO LA SAGRADA FAMILIA, C.A, ya identificada. Medida Innominada de prohibición de suscribir nuevas acciones en la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO UNIVERSITARIO LA SAGRADA FAMILIA, C.A, ya identificada. Medida Innominada de prohibición de convocatoria y celebración de nuevas asambleas de la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO UNIVERSITARIO LA SAGRADA FAMILIA, C.A, ya referida, salvo las que sean necesarias para el buen desempeño de la sociedad mercantil y con previa autorización del tribunal. Medida Innominada de prohibición de innovar en la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO UNIVERSITARIO LA SAGRADA FAMILIA, C.A. suficientemente identificada. Medida Innominada de anotación preventiva de la litis, para lo cual se ordena oficiar al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ordenándole anotar en el expediente No. 6.874, de la Sociedad Mercantil CENTRO CLÍNICO UNIVERSITARIO LA SAGRADA FAMILIA, C.A, y participarle el decreto de la medida.

De igual manera: Se niega medida innominada de realizar un inventario, de todas las existencias, cuentas corrientes, inversiones, créditos y deudas de cualquier naturaleza que sean y poner a disposición del tribunal libros, correspondencias y documentos de la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO UNIVERSITARIO LA SAGRADA FAMILIA, C.A. Niega la medida innominada de designación de un Veedor Judicial en la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO UNIVERSITARIO LA SAGRADA FAMILIA, C.A. Niega la medida nominada de embargo de cuentas bancarias donde el ciudadano VINCENZO ALAIMO DOMINGUEZ, aparezca como titular, o cuentas bancarias donde el mismo actúe como representante legal de la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO UNIVERSITARIO LA SAGRADA FAMILIA, C.A.;