I.
ANTECEDENTES

En fecha 15 de octubre de 2.021, el ciudadano ELÍAS ANTONIO VALBUENA TERÁN, identificado en las actas, asistido por el profesional del Derecho, ELKIS EDUARDO GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad No. V-5.843.972, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 161.158, domiciliado en la Ciudad y Municipio Autónomo San Francisco del estado Zulia, presentó escrito de solicitud de medida; en el cual señala:

Que por cuanto se encuentran llenos los extremos de ley, según cursa en este Tribunal una demanda, alega que acompaña un medio de prueba suficiente siendo ese, el documento público consignado en el libelo de la demanda y a fin de que no quede ilusoria la ejecución del fallo de la sentencia, con la cual solicita sea decretada medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los derechos de propiedad que le pertenecen a la comunidad conyugal, sobre los bienes inmuebles identificados plenamente en el libelo de la demanda.

Asimismo, alega en el expediente principal la parte actora:
“… que mi ex cónyuge se ha negado a la liquidación de forma amistosa de la comunidad conyugal y además ella se ha quedado en posesión y usufructo en forma exclusiva de todos los bienes, desde hace más de siete (7) años, que nos separamos de hecho, producto de la comunidad de bienes conyugales constituidos por bienes muebles e inmuebles…”

II.
DE LA MEDIDA SOLICITADA

Ahora bien, al analizar los alegatos consignados por la parte actora del presente juicio de Liquidación y Partición de Comunidad Conyugal, este Tribunal observa que para decretar medidas cautelares es necesario la concurrencia de dos requisitos fundamentales para el caso de las medidas nominadas tal y como lo es la prohibición de enajenar y gravar, establecidos así en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En atención a esto es necesario citar la Resolución Nro. 05-2020, emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 5 de octubre de 2020, en la cual ratifica la prohibición de enajenar y gravar, en los siguientes términos:

“ … Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos (02) condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora…”


El FUMUS BONI IURIS hace referencia a la presunción grave del derecho que se reclama y se espera obtener una medida cautelar, es una apariencia del derecho.

Señala Ricardo Henríquez La Roche (1988, P, 188),

“…radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida…”

Ahora bien cuanto a los requisitos que menciona el artículo 585 del Código de procedimiento civil, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, decisión en fecha 27 de julio del año 2004, estableció lo siguiente:
“,,, De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretaran cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del código de procedimiento civil…”

Con lo cual resulta evidente que en cuanto al periculum in mora es necesario su comprobación, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional, se exige por parte del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en la juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica. No basta alegarla, es imperativo probarla.

Para Ortiz, R (2002, P 284), el Periculum in mora:
“es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con las consecuencias de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico”.

El parágrafo primero del artículo 588 del código de procedimiento civil establece lo siguiente:

“... Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El pedimento cautelar se refiere a una medida nominada de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles de la comunidad conyugal.

Ahora bien, con fundamento en el artículo 585 y en los parágrafos del artículo 588 de la ley adjetiva civil, se tiene:

“Artículo 585- las medidas preventivas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:


1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar inmuebles ”

Sobre las medidas cautelares, el autor patrio, Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”; nos ilustra:

“las medidas cautelares son para los órganos jurisdiccionales una función de tutela y para los particulares una pretensión. Lo hemos dicho también en otras palabras, las medidas cautelares mediatamente están en función de la majestad de la justicia e inmediatamente en el aseguramiento concreto de la relación sustancial debatida”.


De forma conjunta, nos señala el autor anteriormente mencionado, que el aseguramiento concreto de las resultas del proceso, no implica hacerse valer un titulo ejecutivo para obtener una ejecución adelantada de la sentencia; lo que busca dicho aseguramiento en el cumplimiento del principal el cual sustenta el papel del Estado en la vida cotidiana; el cual radica en la satisfacción jurídica de los ciudadanos acorde a la existencia de un Estado de Derecho; en el cual a través de la no satisfacción de las expectativas de los particulares estaría poniendo en juego su legitimidad y pondría en duda las razones de su existencia; con respecto a la fenomenología de la medida cautelar nominada de prohibición de enajenar y gravar; continúa Ortiz Ortiz de la siguiente manera:

“… aquella medida preventiva o cautelar a través de la cual el Tribunal, a solicitud de parte y cumpliéndose los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vigente, impide que el afectado por la medida pueda de alguna forma vender o traspasar la propiedad de un bien inmueble, litigioso o no, o de alguna manera gravarlo en perjuicio de su contraparte.
Se entiende pues que para decretar y ejecutar esta medida cautelar especial sobre bienes inmuebles deben cumplirse las siguientes condiciones:
a) Que exista un juicio pendiente (que se haya entablado o iniciado con la presentación del libelo de la demanda)
b) La medida puede ser solicitada por cualquiera de los litigantes…
c) Debe cumplirse con los extremos del articulo 585 (periculum in mora y el fumus boni iuris), aún cuando la Ley permite que puedan obviarse esos requisitos si se ofrece y constituye caución o garantías suficientes para responder en caso de daños y perjuicios…”

En otro orden de ideas, considera pertinente esta Juzgadora hacer énfasis en el criterio reiterado de la doctrina y la jurisprudencia venezolana consistente en que las medidas preventivas, tanto nominadas como innominadas, son instrumentales, es decir, no establecen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento cuyo objeto consiste en la realización práctica de otro proceso y su resolución principal partiendo de la hipótesis de un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, y que se traduce en el mantenimiento de una situación de hecho en salvaguarda de derecho, sobre lo que se pronunciará el Juez que conoce el fondo del asunto, para que una vez que sea dictada la sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.

Con respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar; en este orden de ideas, existe una obligación impuesta por la ley consistente en el cumplimiento de dos requisitos integrados por el periculum in mora y el fumus boni iuris; en consecuencia procede esta Juzgadora a realizar las siguientes consideraciones para determinar el cumplimiento o no de los requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas en sede cautelar:
A) Periculum in mora: o peligro en el retardo; el Dr. Campo Cabal citado por Ortiz-Ortiz, este requisito consiste; en: “…el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente”
Esta Sentenciadora, al momento de analizar el escrito de medida para demostrar la existencia del periculum in mora, observa que el solicitante no hace mención del fundamental requisito para la procedencia de las medidas cautelares, por lo cual no constituye certeza al Tribunal, con lo cual no generan elementos de convicción a este Órgano Jurisdiccional; ASI SE DECIDE.
Declarado como ha sido que el solicitante no demuestra el requisito periculum in mora, en aras de la economía procesal esta Juzgadora, se abstiene de emitir pronunciamiento con respecto al requisito fumus boni iuris, puesto que ambos requisitos deben ser concurrentes. ASÍ SE DECIDE

En consecuencia, al no haber suficientes elementos de convicción y los argumentos realizados en el escrito de la solicitud de la medida, estipulado en actas, este Tribunal considera que el solicitante no demuestra la existencia del requisito periculum in mora. ASI SE DECIDE.