I.
ANTECEDENTES

En fecha 18 de febrero de 2.020, la ciudadana BERKIS GREGORIA PIÑA ROJAS, identificada en las actas, asistida por la profesional del Derecho, MARIA TAPIA ZAMBRANO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 60.172, presentó escrito de solicitud de medida; en el cual señala:

“…con la finalidad de garantizar las resultas del juicio y para que no quede ilusoria la ejecución del fallo en el caso sub lite, la presunción grave del derecho que se reclama, el hecho de que la demandante como lo ha establecido nuestro máximo Tribunal, no sólo ha acompañado a la demanda los documentos privados del negocio jurídico cuyo cumplimiento reclama, sino también los bauches donde constan los depósitos y transferencias de dinero realizadas a la parte demandada, tanto en moneda nacional como extrajera, los cuales se encuentran en su poder desde hace varios años.
Adicionalmente, constituye el “periculum in mora”, o el peligro o retardo en la demora, el hecho de que LA PROMITENTE VENDEDORA y parte demandada, pueda enajenar el inmueble a un tercero por no existir ninguna medida preventiva que lo impida, colocándose en consecuencia insolventes, pues aproximadamente desde el mes de noviembre del pasado año, la parte demandada ha colocado en venta el inmueble objeto del presente juicio, hecho éste del cual tenemos conocimiento por cuanto varias personas han llegado al local preguntando por la venta del mismo, tal y como se evidencia de Justificativos de Testigos, evacuado por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo, Estado Zulia en fecha tres (03 de febrero) del presente año 2020...”


En fecha 18 de febrero de 2020, la ciudadana BERKIS GREGORIA PIÑA ROJAS, presentó escrito de solicitud de medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el bien inmueble señalado en la misma, ante lo cual este Tribunal ordenó abrir pieza de medidas para luego resolver sobre su admisibilidad.

En fecha 28 de febrero de 2020, se instó a la parte a ampliar los medios probatorios sobre el requisito periculum in mora y en fecha 03 de marzo de 2020, la parte actora consigna el justificativo de testigos mediante notaría y solicita que para resolver el pedimento se habilite el tiempo que sea necesario, dada la urgencia del caso, puesto que la parte demandada ya conoce de la existencia de la solicitud.

II.
DE LA MEDIDA SOLICITADA

Posteriormente, la abogada en ejercicio MARIA TAPIA ZAMBRANO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 60.172, asistiendo judicialmente a la ciudadana BERKIS GREGORIA PIÑA ROJAS, previamente identificada en actas, solicita en atención a Resolución Nro. 05-2020, emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 5 de octubre de 2020 y de conformidad con el particular Décimo Primero, la reanudación de la causa y ratifica la prohibición de enajenar y gravar, en los siguientes términos:

“ … Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos (02) condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora…”


El FUMUS BONI IURIS hace referencia a la presunción grave del derecho que se reclama y se espera obtener una medida cautelar, es una apariencia del derecho.

Señala Ricardo Henríquez La Roche (1988, P, 188),

“…radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida…”

1. De acuerdo a la propiedad que ostenta la parte actora en su carácter de Vicepresidente de la sociedad mercantil previamente mencionada sobre el 50% del total de acciones que conforma el capital social de la empresa DISTRIBUIDORA DE FILTROS, C. A., ya identificada.
2. La tutela cautelar se dirige a proteger los intereses del solicitante en virtud del gravamen irreparable que se le está causando al estar totalmente aislado de la administración y manejo de la empresa.
El periculum in mora es necesario su comprobación, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional, se exige por parte del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en la juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica. No basta alegarla, es imperativo probarla.

Para Ortiz, R (2002, P 284), el Periculum in mora:
“es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con las consecuencias de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico”.

La parte solicitante se refiere al periculum in mora:

“…en virtud a las premisas antes expuestas y por cuanto de los documentos que se acompañaron al libelo de la demanda se evidencian los derechos de mi representada sobre el inmueble objeto del contrato demandado, los cuales a su vez cumplen con las exigencias requeridas para demostrar ambos supuestos de procedencia…”

El parágrafo primero del artículo 588 del código de procedimiento civil establece lo siguiente:

“... Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El pedimento cautelar se refiere a una medida nominada de prohibición de enajenar y gravar que recae sobre el siguiente inmueble: “1. Local L-15 ubicado en la avenida 18 entre la cañada Cacaíto y la calle 102, en jurisdicción de la Parroquia Cristo de Aranza, Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Ahora bien, con fundamento en el artículo 585 y en los parágrafos del artículo 588 de la ley adjetiva civil, se tiene:

“Artículo 585- las medidas preventivas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:


1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar inmuebles ”

Sobre las medidas cautelares, el autor patrio, Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”; nos ilustra:

“las medidas cautelares son para los órganos jurisdiccionales una función de tutela y para los particulares una pretensión. Lo hemos dicho también en otras palabras, las medidas cautelares mediatamente están en función de la majestad de la justicia e inmediatamente en el aseguramiento concreto de la relación sustancial debatida”.

De forma conjunta, nos señala el autor anteriormente mencionado, que el aseguramiento concreto de las resultas del proceso, no implica hacerse valer un titulo ejecutivo para obtener una ejecución adelantada de la sentencia; lo que busca dicho aseguramiento en el cumplimiento del principal el cual sustenta el papel del Estado en la vida cotidiana; el cual radica en la satisfacción jurídica de los ciudadanos acorde a la existencia de un Estado de Derecho; en el cual a través de la no satisfacción de las expectativas de los particulares estaría poniendo en juego su legitimidad y pondría en duda las razones de su existencia; con respecto a la fenomenología de la medida cautelar nominada de prohibición de enajenar y gravar; continúa Ortiz Ortiz de la siguiente manera:

“… aquella medida preventiva o cautelar a través de la cual el Tribunal, a solicitud de parte y cumpliéndose los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vigente, impide que el afectado por la medida pueda de alguna forma vender o traspasar la propiedad de un bien inmueble, litigioso o no, o de alguna manera gravarlo en perjuicio de su contraparte.
Se entiende pues que para decretar y ejecutar esta medida cautelar especial sobre bienes inmuebles deben cumplirse las siguientes condiciones:
a) Que exista un juicio pendiente (que se haya entablado o iniciado con la presentación del libelo de la demanda)
b) La medida puede ser solicitada por cualquiera de los litigantes…
c) Debe cumplirse con los extremos del articulo 585 (periculum in mora y el fumus boni iuris), aún cuando la Ley permite que puedan obviarse esos requisitos si se ofrece y constituye caución o garantías suficientes para responder en caso de daños y perjuicios…”

En otro orden de ideas, considera pertinente esta Juzgadora hacer énfasis en el criterio reiterado de la doctrina y la jurisprudencia venezolana consistente en que las medidas preventivas, tanto nominadas como innominadas, son instrumentales, es decir, no establecen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento cuyo objeto consiste en la realización práctica de otro proceso y su resolución principal partiendo de la hipótesis de un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, y que se traduce en el mantenimiento de una situación de hecho en salvaguarda de derecho, sobre lo que se pronunciará el Juez que conoce el fondo del asunto, para que una vez que sea dictada la sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.

Delimitado lo anterior, esta Operadora de Justicia pasa a hacer un análisis del caso en concreto, en la cual es deber del Tribunal, examinar el material probatorio aportado, y realizar el respectivo análisis con las situaciones de hecho y de derecho planteadas por la solicitante, a fin de verificar o no el efectivo cumplimiento de los extremos de ley exigidos en los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar; en este orden de ideas, existe una obligación impuesta por la ley consistente en el cumplimiento de los requisitos integrados por el periculum in mora y el fumus boni iuris; en consecuencia procede esta Juzgadora a realizar las siguientes consideraciones para determinar el cumplimiento o no de los requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas en sede cautelar:

A) Periculum in mora: o peligro en el retardo; el Dr. Campo Cabal citado por Ortiz-Ortiz, este requisito consiste; en: “…el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente”

“Visto el auto del Tribunal de fecha 28 de febrero de 2020, con la finalidad de ampliar los medios probatorios que demuestran el periculum in mora, consigno el JUSTIFICATIVO DE TESTIGOS identificado y señalado en la solicitud de medidas y pido que para resolver el pedimento se habilite el tiempo que sea necesario, dada la urgencia del caso, la cual expresamente juro, puesto de la parte demandada ya conoce de la existencia de la solicitud”


Esta Sentenciadora, al momento de analizar la prueba preconstituida de justificativo de testigo como elemento para demostrar la existencia del periculum in mora, observa que el ciudadano -LINO JAVIER BELANDRIA VILCHEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.429.397 y ARGENIS JAVIER GONZALEZ PAZ venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 5.811.373, ante la pregunta referente a

LINO JAVIER BELANDRIA VILCHEZ:

“PRIMERO: Sí sé donde está, se encuentra ubicado en el C.C. Macook en la avenida Los Haticos y el local es el L-15, es un local que vende repuestos para vehículos se llama DIFILCA, SEGUNDO: Sí, he ido varias veces a comprar unos repuestos para el carro y pues escuche sobre la oferta de venta del local, TERCERO: Sí, me consta que el local L-15 del Centro Comercial Macook está ahorita ocupado por una venta de repuesto llamada DIFILCA”.
ARGENIS JAVIER GONZALEZ PAZ:

“PRIMERO: Sí, está ubicado en Haticos por arriba al lado de la estación de servicio El Ávila (bomba de Chucho), marcado con el local L-15, SEGUNDO: Sí, tengo conocimiento de que si está en venta y si he ido varias veces a comprar repuesto para mí vehículo, ya que frecuento también el local de al lado y por ese motivo escuché de la oferta, TERCERO: Sí, se encuentra ocupado por DIFILCA, una venta de repuesto.”

Ante la afirmación efectuada por los ciudadanos anteriormente mencionados, estima esta Sentenciadora que los testigos no ilustran al Tribunal en que forma se percataron de dichos acontecimientos; no demuestran como les consta la mencionada venta del inmueble señalado, por tanto estos no tienen certeza la de venta del local puesto que, solo han escuchado referencias ajenas por tanto se desestima la declaración rendida por no haber certeza en su declaración, además de ello, los testigos presentes no fueron ratificados en juicio, quien aquí juzga estima que dicha declaración no constituye certeza al Tribunal en relación a la venta de los locales por fundamentar sus declaraciones en referencias ajenas las cuales no generan elementos de convicción a este Órgano Jurisdiccional; ASI SE DECLARA.

En consecuencia, al no haber suficientes elementos de convicción y los argumentos realizados en el escrito de la solicitud de la medida, estipulado en actas, este Tribunal considera que la solicitante no demuestra con el invocado medio probatorio la existencia del requisito periculum in mora. ASI SE DECIDE.