REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 1

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 10 de Mayo de 2021
210º y 162º

ASUNTO PRINCIPAL : 8C-19006-20


DECISIÓN N° 097-21


PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ERNESTO JOSÉ ROJAS HIDALGO

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado en ejercicio RAMIRO ANTONIO FERNANDO ZEA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 96.819, en su carácter de defensor del ciudadano ERICK JAVIER MOLINA MEDINA, titular de la cédula de identidad Nro. V-24.251.469, contra la decisión N° 084-21, de fecha 25 de Febrero de 2021, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía 46 del Ministerio Público, en contra del ciudadano ERICK JAVIER MOLINA MEDINA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con el 312 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Admite totalmente todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, así como las pruebas promovidas por la Defensa Privada, como testimoniales, de conformidad con el artículo 313 ordinal 9 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena la apertura a Juicio en la causa seguida contra el acusado ERICK JAVIER MOLINA MEDINA, titular de la cédula de identidad Nro. V-24.251.469, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Se ingresó la presente causa, en fecha 13 de Abril de 2021, se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez ERNESTO JOSE ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 16 de abril del corriente año, declaró admisible el recurso de apelación, por lo que encontrándose esta Alzada dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PRIVADA

Se evidencia en actas, que el profesional del derecho RAMIRO ANTONIO FERNANDO ZEA, en su carácter de defensor del ciudadano ERICK JAVIER MOLINA MEDINA, interpuso acción recursiva contra la decisión N° 084-21, de fecha 25 de Febrero de 2021, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, basado en los siguientes argumentos:

Alegó el apelante, una vez narrado los hechos que conllevaron a la presentación del recurso de apelación, que aún cuando durante la investigación realizada luego de la presentación de su defendido, la defensa proporción suficientes pruebas y elementos que le favorecían, la representación fiscal insistió en acusar al encartado de autos, teniendo como elementos probatorios el solo dicho de los funcionarios actuantes.

En este sentido el defensor privado precisa que el representante del Ministerio Público, presentó acusación en contra de su representado en fecha 04/11/2020, siendo anulado por no contar con los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 308 numeral de la norma adjetiva penal, sin que se especificara en el fallo que declaraba la nulidad el tiempo concedido para la presentación de un nuevo acto conclusivo, entendiéndose conforme a la ley que contarían con un lapso de 45 días más, quedando la representación fiscal notificados en esa misma fecha de la decisión dictada por el tribunal de instancia, por lo que a partir de esa fecha comienza a correr el lapso establecido en la ley.

Continua arguyendo al Abogado defensor, que en fecha 30/12/2020 la Vindicta Pública introduce un nuevo escrito acusatorio, en los mismos términos que el anterior y de manera extemporánea, esto es sin pruebas en contra del imputado de autos u otro argumento que permita demostrar la participación de su defendido en el hecho que se le atribuye.

Reitera el recurrente que el segundo escrito acusatorio debió ser consignado el día 19/12/2020, siendo esta la fecha de vencimiento al lapso de 45 días desde el momento en que fueron notificados de la decisión que declaró la nulidad del primer escrito acusatorio, y aun cuando la secretaria del tribunal precisó como fecha para la culminación de dicho lapso el día 26/12/2020, el Ministerio Público consignó su escrito de acusación el día 30/12/2020 por lo que igualmente resulta extemporáneo, además de no contar con los elementos de prueba suficientes que justifiquen mantener privado de libertad a su defendido, indicando que hicieron su respectiva oposición durante la audiencia oral.

Denuncia la Defensa Privada, que el Juez de instancia violenta el debido proceso, al no analizar suficientemente el contenido de las actas, de la improcedencia de la acusación fiscal y de lo expuesto por la defensa en diversas oportunidades, por lo que a su juicio vulneró derechos y garantías constitucionales que le asisten a su representado.

En este sentido, el apelante solicita se desestime el escrito acusatorio por ser extemporáneo y violatorio del debido proceso, al no contar con elementos de convicción suficientes, incumpliendo lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, el aparte denominado Del Petitorio, solicita el Defensor Privado se declare la nulidad de la decisión N° 084-21 de fecha 25 de febrero de 2021, y como consecuencia se desestime la acusación fiscal, ordenando la libertad de su defendido o el decreto de una medida cautelar sustitutiva.

NULIDAD DE OFICIO DE LA DECISIÓN APELADA EN INTERÉS DE LA LEY

Los integrantes de este Tribunal, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo previsto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; así como al criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República, en reiteradas Sentencias emanadas de la Sala Constitucional bajo los Nros. 2541/02, dictada en fecha 15 de octubre del 2002, Exp. Nro. 01-2007, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz; 3242/02, dictada en fecha 12 de diciembre de 2002, Exp. Nro. 02-0468, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz; 1737/03, dictada en fecha 25 de junio de 2003, Exp. Nro. 03-0817, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero y; 1814/04, dictada en fecha 24 de agosto de 2004, Exp. Nro. 03-3271, con ponencia del Magistrado Antonio García García; referidas todas a las nulidades de oficio dictadas por las Cortes de Apelaciones, al proceder a una revisión minuciosa de la decisión impugnada, constatan la presencia de un vicio que conlleva a una nulidad de oficio en interés de la ley, que deja sin eficacia jurídica el fallo apelado, el cual deviene del acto de audiencia preliminar, en la causa seguida al ciudadano ERICK JAVIER MOLINA MEDINA.
Es necesario señalar, que en el caso en estudio, la infracción verificada en la decisión, violenta el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, por cuanto la Jueza de Control en su función depuradora del proceso, no realizó un examen exhaustivo de los medios de pruebas ofertados, específicamente de los denunciados como no sustanciados; esto es, por implicar inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley adjetiva penal y en la Carta Magna; lo que hace, que el fallo impugnado no cumpla con los requisitos de ley, por tanto no se ajusta a Derecho, por las razones que a continuación se describen.
Se tiene entonces, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano, la misma se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura a juicio.
Esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación; esta última implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta etapa procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento Fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.
Para ilustrar la importancia de la fase intermedia, se trae a colación la sentencia N° 415, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de noviembre de 2013, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en la cual indicó lo siguiente:

“…la fase intermedia (que se inicia mediante la interposición de la acusación), tiene como finalidad la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces de velar por la regularidad en el proceso…
…En la fase intermedia “…es donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control riguroso del procedimiento penal instaurado, ya que en la misma el juez lleva a cabo el análisis de si existen o no motivos para admitir la acusación fiscal o de la víctima (según sea el caso), si ésta cumple con los requisitos de ley (artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal) la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por las partes, entre otras, y en general la verificación de que el proceso se desarrolle sin violaciones graves que lo invaliden o produzcan su nulidad”.(El destacado es de la Sala).

Con respecto a la finalidad de la audiencia preliminar, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de noviembre de 2013, mediante decisión N° 435, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, dejó establecido:

“…es evidente que la fase intermedia es una especie de filtro purificador y de decantación del escrito acusatorio fiscal o de la acusación particular propia, que como acto formal debe cumplir con los requisitos señalados en el artículo 308 (hoy 326) del Código Orgánico Procesal Penal, y es al órgano jurisdiccional –Juez de Control en la Audiencia Preliminar- a quien corresponde ejercer el control efectivo de la misma. El Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, porque siendo así, la fase intermedia no tendría sentido”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Luego del acto de la audiencia preliminar, según lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el o la Juzgadora debe emitir determinados pronunciamientos que están relacionados con las garantías judiciales del imputado, del Representante del Ministerio Público y de la víctima, los cuales deben plasmarse en una resolución motivada, razonable, congruente y fundada en leyes vigentes, pues de lo contrario no se percibirán las razones que indujeron al Juez a fundar su fallo, y en consecuencia, se desconocerá el enlace que existe entre las pretensiones de las partes, y el dispositivo de la decisión.
En el caso bajo análisis, la Juzgadora a quo, realizo entre otros, los siguientes pronunciamientos para resolver las pretensiones de las partes:
“…(omisis)…Acto seguido, el Tribunal resuelve en los términos siguientes: Concluida la Audiencia y oídos los fundamentos de las peticiones presentadas por la Representante del Ministerio Público, los imputados y su Defensa privada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…
…En cuanto a la acusación presentada por la Fiscalía Cuadragésima Sexta del Ministerio Público y ratificada por la Fiscalía Quincuagésima 49° del Ministerio Publico, con fundamento en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, observa este órgano jurisdiccional en cuanto al numeral 1° que la presentación fiscal identifica plenamente al ciudadano imputado de autos, acusados por la presunta comisión del delito TRAFICO ILICITO DE ARMAS Y MUNICIONES previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del código penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. En relación al numeral 2° del artículo 308 del texto penal adjetivo, observa este Tribunal que efectivamente la representación fiscal, realiza una relación clara precisa y circunstanciada de los hechos que se le atribuyen al imputado de autos, explanando de manera minuciosa y detallada las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los acontecimientos, describiendo de manera precisa el hecho punible atribuido al imputado y su vinculación con el mismo. En cuanto al numeral 3°, OBSERVA ESTE Tribunal que el Ministerio Público estableció en su escrito acusatorio identifica uno a uno los elementos de convicción que motivaron a dicho representante a interponer el aludido acto conclusivo. En este sentido, considera esta Juzgadora que los elementos de convicción que motivan el escrito de acusación fiscal en contra del ciudadano imputado son suficientes. En relación al numeral 4° evidencia esta Juzgadora, que el Ministerio Público, en su escrito de acusación fiscal, relativo al precepto jurídico aplicable, encuadra la conducta desplegada por el imputado, en los hechos acaecidos, en el tipo penal del delito de TRAFICO ILICITO DE ARMAS Y MUNICIONES previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del código penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, calificación ésta que es compartida por este Tribunal al analizar los hechos descritos en esta, considerando que cualquier otra circunstancia debe ser debatida en un eventual juicio oral y público, por lo que cumple con este requisito. En cuanto al numeral 5°, el Ministerio Público hace el ofrecimiento de los medios de pruebas (TESTIMONIALES, DOCUMENTALES e INSTRUMENTALES), plenamente identificadas en actas, estableciendo en cada una de ellas su licitud oral y público, por lo que cumple con este requisito. Finalmente en cuento al numeral 6°, el Ministerio Público solicita el enjuiciamiento del ciudadano imputado, por la presunta comisión del delito aquí esgrimido; por lo que considera este Tribunal que la acusación presentada por la que considera este Tribunal que la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público cumple totalmente con los requisitos establecidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien en cuanto a las pruebas fueron incorporadas de manera lícita al proceso, igualmente se desprende de la acusación del capítulo referente a los hechos y fundamentos una relación detallada de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos existiendo una relación de causalidad con el hecho y el objeto de la presente causa, por lo que se ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 46° del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 313 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de reforma del Código Orgánico Procesal Penal…Asimismo verificado que el Ministerio Público estableció la legalidad, licitud, necesidad y pertinencia de los medios de prueba, este Tribunal ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBA ofrecidos por la Fiscalía del Ministerio Público, es por lo que este Tribunal ordena en este acto admitir los medios de pruebas ofrecidos por defensa privada en su escrito de contestación de la acusación fiscal, como son las pruebas testimoniales de los ciudadanos: MILEIDIS PIRELA, FAISY NAVARRO, VICTOR ROJAS, JILARIS LIZASA, ANGELA MOLIJA, RENZO FIGUEROA, ZAIDUBY FUENMAYOR; y las pruebas documentales de las cuales mencionada: 1) experticia de recolección de huellas dactilares (dactoliscopia), 2) fotografías de la detención de mi defendido. 3) copia del acta de entrega del vehículo tipo moto, 4) copia del certificado de registro de vehículo, 5) copia del carnet de circulación, perteneciente a la mencionada moto, 6) copia de la planilla de recibido del decreto de nulidad del escrito acusatorio, y asimismo acogiéndose la defensa al Principio de Comunidad de las Pruebas. Y ASI SE DECIDE.- (Destacado propio de la recurrida).

Ahora bien, del análisis de la decisión recurrida, observa esta Sala Primera que, ciertamente la Jueza de Instancia Admitió en su totalidad el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Cuadragésima Sexta del Ministerio Público, así como todos y cada uno de los medios de pruebas ofrecidos por esa representación fiscal para que fueran debatidos en el juicio Oral y Público, por considerar que el escrito acusatorio cumple con los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, evidencian este Tribunal Colegiado de la lectura realizada al escrito acusatorios, que el Ministerio Público, en la acusación, no promovió la diligencia de investigación ordenado bajo oficio N° 24-F46-0548-20, en fecha 19/06/2020, referida a la practica de la experticia de reconocimiento legal de un artificio pirotécnico de fabricación industrial elaborado en material sintético de color negro sin marca ni seriales; como prueba para su evacuación durante la celebración del juicio Oral y Público.
Situación que, a juicio de esta Sala de Alzada no se encuentra ajustada a derecho, pues, en el caso de marras, la práctica de la diligencia de investigación consistente en la practica de la experticia de reconocimiento legal de un artificio pirotécnico de fabricación industrial elaborado en material sintético de color negro sin marca ni seriales, resulta necesaria tanto para esa defensa como para el Ministerio Público, a los fines de derivar en un acto conclusivo apegado a la verdad de los hechos.

Dentro de este orden de ideas, estos Jurisidicentes considera, que a los fines de establecer la verdad de los hechos en un eventual juicio oral y público, la sola orden de dichas diligencias, por parte del Ministerio Público, no resulta suficiente para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que la Jueza de Instancia debió valorar a los fines de admitir o no la referida acusación fiscal, tomando en cuenta lo establecido en el artículo 19 ejusdem, que regula el ejercicio del Control de la constitucionalidad, se establece lo siguiente:

“Corresponde a los jueces y juezas velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional”.

Dicho de otro modo, según lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, el Juez o Jueza de control, durante las fases preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, tal y como lo establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que dice “A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.”, en el presente caso la Jueza de Instancia debió valorar por el cumplimiento de las garantías procesales; puesto que, si bien es cierto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que el Ministerio Público goza plenamente de autonomía funcional, no es menos cierto que, el Juez de Control debe, en ejercicio de las facultades establecidas en el texto procesal penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso.

Pues bien, en el caso de marras, el Ministerio Público tiene la responsabilidad de velar por la práctica de las diligencias, logrando recabar las mismas, a los fines de esclarecer la verdad de los hechos, y emitir un acto conclusivo que contenga un debido análisis de todos los elementos sometidos a su consideración para tal fin.

En atención a lo antes señalado, considera este Tribunal Colegiado que la fase preparatoria tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los argumentos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal, lo cual implica la realización de diligencias que contengan información clara y precisa sin omisión de hechos por parte del Ministerio Público, siendo el Juez de Control el encargado de realizar una función revisora, consistente en la depuración de vicios o irregularidades en que haya podido incurrir la actuación del Ministerio Público. La razón de dicho control en el proceso penal estriba simultáneamente en la protección de ciertos derechos del imputado y en la garantía que supone en relación con la efectividad de la persecución penal. El control judicial de la acusación, pues, constituye el instrumento más adecuado para proteger con la debida eficacia derechos fundamentales del justiciable, representando dicho control una valiosa garantía constitucional para el imputado, en la medida en que se propone liberarlo del sometimiento a un juicio basado en una acusación carente de fundamento mínimamente sólido o fundado en hechos que no constituyen delitos.

El Representante de la Vindicta Pública, en atención al principio de legalidad que rige su actuación y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, de allí que está en la obligación de investigar no sólo lo que incrimine al imputado sino también aquello que le favorezca, y tal atribución de funciones se justifica en el hecho que el objeto propio de la fase investigativa impide que la indagación sea dejada en manos de particulares, no obstante, en la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal. Así pues, la ley procesal penal venezolana establece como objeto de la fase preparatoria que dirige el Ministerio Público, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

En este orden de ideas, estiman propicio, quienes aquí deciden, citar la opinión del autor Frank E. Vecchionacce I., en su ponencia “Oferta de Pruebas”, plasmada en la obra “Algunos Aspectos en la Evaluación de la Aplicación del Código Orgánico Procesal Penal”, págs 148-149, en la cual dejó sentado lo siguiente:

“…En la fase preparatoria la oferta de datos o diligencias de investigación encaminadas al establecimiento de la verdad, está presente como actividad de las partes a todo lo largo de su desarrollo, desde su propio inicio, lo que se evidencia del artículo 314 del COPP (hoy 305), en el que leemos: “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos”. Del mismo modo, el artículo 128 (hoy 131) consagra que el imputado en su declaración tiene derecho a “solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias”. Todo esto es oferta de pruebas en los términos en que se puede hablar de “prueba” en las fases que preceden al juicio oral. En cuanto al Fiscal del Ministerio Público como director de la fase preparatoria, su actividad es un incesante acopiar de elementos de información y conocimiento acerca de los hechos y las personas materia de la investigación criminal.

Durante la fase preparatoria esta oferta es libre y carente de formalidades, lapsos y o requisitos, como se desprende de los Arts. 128 y 314, porque se trata una propuesta cuyo destinatario es el Fiscal del Ministerio Público, a cargo de quien está la investigación. Esa propuesta de datos y diligencias no tiene, al menos en principio, un objeto formalmente definido, salvo la actitud defensiva que, obviamente, asoma el imputado en su oferta. La propuesta del imputado no va dirigida a actuaciones procesales con resultas en otra fase sino para que se realicen y surtan efectos en la misma fase preparatoria, porque el imputado pretende que el proceso no vaya más allá de la fase inicial. En ese proceso de conocimiento en el que se mueve en esta primera etapa procesal, el Fiscal del Ministerio Público ponderará la procedencia o no de la propuesta de las partes en la medida en que se relacionen con la investigación y constituyan un útil aporte, y actuará en consecuencia, independientemente del derecho del imputado de hacer valer una negativa como lesiva al derecho a la defensa, según el caso, asunto del que tendrá que conocer el juez de control en ejercicio del poder contralor que tiene con relación a los derechos y garantías procesales…”. (Las negrillas son de la Sala).


La autora Magaly Vásquez González, en su ponencia “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, extraída del texto “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”, pags 361-364, manifestó lo siguiente:

“Los actos de investigación son las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a título de autores o partícipes.

…se trata por tanto de actos sobre cuya base se acordará o no la apertura de la fase de juicio, pues en la audiencia preliminar, el juez, al controlar formal y materialmente la acusación, debe analizar la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba ofrecidos por las partes. En el mismo sentido, considerará la eficacia de los actos de investigación realizados y en los cuales se funda la acusación y con ello necesariamente deberá evaluar las resultas de tales actos. Se trata pues, en definitiva, de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad que exige el auto de apertura a juicio y que tiene por virtud cambiar la condición jurídica del imputado en el proceso por considerar que de la investigación emerge fundamento serio para su enjuiciamiento público.

Estos actos de investigación pueden ser clasificados atendiendo a dos criterios: uno subjetivo y otro objetivo. Desde el punto de vista subjetivo pueden distinguirse los actos propios de los órganos de persecución penal y los actos de la defensa”.

Con relación a los actos de la defensa, la autora expone: “A los efectos de hacer efectiva desde esta etapa inicial del proceso la igualdad de armas, el COPP permite que el imputado o su defensor examinen las actuaciones realizadas por el fiscal salvo en los casos en que se decrete la reserva. Igualmente se faculta al imputado, la víctima y demás personas a quienes se haya dado intervención en el proceso, para requerir al Ministerio Público la práctica de las diligencias vinculadas con sus respectivas pretensiones y participar en los actos que realice el fiscal, siempre, por supuesto que esto último no perjudique el éxito de la investigación o impida una pronta y regular actuación.

En el caso específico del imputado está el fiscal del Ministerio Público obligado a investigar todo cuanto le favorezca, lo que supone que en la primera etapa del proceso puede concluir con la proposición de una acusación pero también con un pedido de sobreseimiento o un archivo fiscal, es decir, la actividad del fiscal debe estar en todo caso regida por la imparcialidad.

Desde el punto de vista objetivo, los actos de investigación permiten cumplir con el contenido de los artículos 280 y 281 del COPP, cual es la preparación del juicio oral y público mediante la recolección y práctica de diligencias que permitan fundar la acusación del imputado pero también su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la libertad del régimen probatorio de la manera siguiente:

“Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley.
Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas.
Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas.
El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

La Carta Magna en artículo 49 ordinal 1° consagra el derecho a la prueba y la ley penal desarrolla ese principio, en el mencionado artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo cuáles son los medios de los que pueden valerse las partes para el ejercicio de sus derechos, entre ellos el derecho a la defensa, así como las formalidades que deben emplearse para su realización en la praxis.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N 895, de fecha 08 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, dejó sentado con respecto al derecho a la prueba, lo siguiente:

“…En efecto, el derecho a la prueba tiene una amplia relación con el derecho al debido proceso; así el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela proclama el derecho fundamental a la defensa y, en consecuencia, el de acceder a las pruebas; empero dicho derecho a la prueba no es un derecho absoluto, por cuanto se encuentra sujeto a la legalidad, pertinencia y necesidad.
En tal sentido, la pertinencia de las pruebas es la relación que las mismas guardan con la “ratio decisiones” y, por lo tanto, con el objeto del proceso, por lo que el juicio de pertinencia le corresponde al órgano jurisdiccional, que dispone para ello de un amplio poder de valoración y de una libertad razonable, en razón de lo cual pude negar la admisión de un medio de prueba propuesta por las partes, sin que ello implique lesión alguna de orden constitucional, por cuanto el juez no está obligado a admitir todas las pruebas que éstos entiendan pertinentes a su defensa, sino las que el juzgador valore libremente de manera razonada. (El destacado es de la Sala).

La misma Sala, mediante decisión N° 1768, de fecha 23 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó:

“…El régimen garantista establecido en la legislación penal adjetiva venezolana, comporta un régimen probatorio que aun cuando contiene el sistema de libertad de pruebas, deben ser pertinentes, necesarias, obtenidas lícitamente, y ser incorporadas al proceso de acuerdo a las formas prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite afirmar que, las pruebas obtenidas e incorporadas al proceso sustrayéndose de las reglas previstas al respecto, en el artículo 197 y siguientes de dicha legislación procesal, no podrán ser apreciadas dentro del proceso…”.(El destacado es de esta Sala).

Al concordar los criterios anteriormente expuestos y la normativa legal, al caso bajo estudio, este Cuerpo Colegiado observa que en el presente asunto, no corre inserto algún soporte que indique que la Representación Fiscal procedió a practicar las diligencias de investigación ordenas en fecha en fecha 19 de junio de 2020, esto es, la practica de la experticia de reconocimiento legal de un artificio pirotécnico de fabricación industrial elaborado en material sintético de color negro sin marca ni seriales, se limitó a presentar el acto conclusivo, sin promover la prueba que había sido objeto de nulidad en fecha 04/11/2020 por el Tribunal de Control, situación que causa un gravamen irreparable al ciudadano ERICK JAVIER MOLINA MEDINA, pues se traduce en la transgresión de su derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y al debido proceso, los cuales son de rango constitucional y deben prevalecer en el desarrollo de la causa seguida en su contra, evidenciando como la Jueza de Control no actuó ajustada a derecho al admitir la acusación fiscal, aun cuando se estaba en presencia de la misma causal de nulidad que evidenció con anterioridad.

Ratifican los integrantes de este Órgano Colegiado que la práctica de las diligencias de investigación, corren por cuenta del investigador, es decir, por el Representante del Ministerio Público, y en el presente caso, puede observarse que éste no promovió la diligencia de investigación ordenado bajo oficio N° 24-F46-0548-20, referida a la practica de la experticia de reconocimiento legal de un artificio pirotécnico de fabricación industrial elaborado en material sintético de color negro sin marca ni seriales, ni se verifica asentada su opinión en cuanto a no practicarlas, por no estimarlas pertinentes, ni necesarias, así como tampoco se constató por parte de la Jueza de Control, en el acto de audiencia preliminar, la subsanación de tal situación, emitiendo un pronunciamiento al respecto, por lo que se violenta el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, por cuanto la Jueza de Control en su función depuradora del proceso, no realizó un examen exhaustivo de los medios de pruebas ofertados, específicamente de los denunciados como no sustanciados, corrigiendo la situación.

Los integrantes de esta Sala de Alzada, evidencian transgresiones de orden constitucional que inciden y conlleven a decretar la nulidad de la audiencia preliminar, por cuanto el Ministerio Público, no promovió las resultas de la diligencia de investigación ordena y la cual no sustanció, además, tal situación no fue solventada por la Juez de Control, incurriendo en omisión de pronunciamiento.

Además de vulnerarse la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, esta Alzada considera pertinente señalar, que la decisión impugnada violentó igualmente el derecho a la Defensa, el cual contiene un compendio de presupuestos que en su conjunto deben cumplirse para que se considere satisfecho el mismo, visto éste como una institución propia del principio del debido proceso, establecido en el artículo 49, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”.

De tal forma, tenemos que dicha norma a tenor de lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 080 dictada en fecha 01 de febrero de 2001, con ponencia del Magistrado Antonio García García, Exp. Nro. 00-1435, se vulnera: “1) Cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) Cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio que se ventilen cuestiones que los afecten”.

Los integrantes de esta Sala de Alzada, evidencian transgresiones de orden constitucional que inciden y conlleven a decretar la nulidad de la audiencia preliminar, por cuanto el Ministerio Público, no promovió las resultas de la diligencia de investigación ordena y la cual no sustanció, además, tal situación no fue solventada por la Juez de Control, incurriendo en omisión de pronunciamiento.

Así las cosas, al estar en el presente caso acreditada la violación de derechos, garantías y principios de orden constitucional, tales como, el debido proceso, la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica de las partes; esta Sala de Alzada estima que lo procedente en derecho es decretar la NULIDAD DE OFICIO de la decisión N° 084-21, de fecha 25 de Febrero de 2021, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; así como de los actos procesales posteriores a dicha decisión; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dejando claro que la referida Nulidad de Oficio no resulta ser una reposición inútil, pues la misma no puede ser subsanada o inadvertida en modo alguno.

Debe señalarse que en este caso no es una reposición inútil anular la decisión recurrida, verificado como ha sido el vicio observado, pues tal reposición resulta necesaria, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la ley, para la sustanciación de diligencias en la fase preparatoria, ni para la admisión de las pruebas en la audiencia preliminar, por tanto, la Jueza a quo no cumplió con su función depuradora.

A tal efecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 388, de fecha 06.11.2013 con ponencia de la Magistrada YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ, que respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:

“…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…” (Destacado original)

En consecuencia, al constatar quienes aquí deciden la transgresión de la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, el principio del debido proceso y el derecho a la defensa, hace que el fallo impugnado no se encuentre ajustado a derecho. Por lo que concluyen, quienes aquí deciden, que lo ajustado a derecho es declarar la NULIDAD DE OFICIO, de la Decisión N° 084-21, de fecha 25 de Febrero de 2021, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; así como de los actos procesales posteriores a dicha decisión, por existir violación de la garantía relativa a la Tutela Judicial Efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en consecuencia REPONE el asunto a la fase de investigación con el objeto que la Representación Fiscal practique la diligencia de investigación ordenada bajo oficio N° 24-F46-0548-20, salvo que considere que la misma no es necesaria, ni pertinente, en cuyo caso se deberá dejar constancia de tal circunstancia, procediendo posteriormente a presentar el correspondiente acto conclusivo, acorde con los resultados de la labor investigativa y MANTIENE vigente la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que recae sobre el ciudadano ERICK JAVIER MOLINA MEDINA. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: NULIDAD DE OFICIO, de la Decisión N° 084-21, de fecha 25 de Febrero de 2021, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; así como de los actos procesales posteriores a dicha decisión, por existir violación de la garantía relativa a la Tutela Judicial Efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO: REPONE el asunto a la fase de investigación con el objeto que la Representación Fiscal practique la diligencia de investigación ordenada bajo oficio N° 24-F46-0548-20, salvo que considere que la misma no es necesaria, ni pertinente, en cuyo caso se deberá dejar constancia de tal circunstancia, procediendo posteriormente a presentar el correspondiente acto conclusivo, acorde con los resultados de la labor investigativa.

TERCERO: MANTIENE la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que recae sobre el ciudadano ERICK JAVIER MOLINA MEDINA.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.


JUECES PROFESIONALES



ERNESTO ROJAS HIDALGO
Presidente de Sala/Ponente



MAURELYS VILCHEZ PRIETO NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA



LA SECRETARIA

ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS


En la misma fecha se publicó la presente Decisión bajo el Nro. 097-21, en el libro de Decisiones llevado por esta Corte de Apelaciones.

LA SECRETARIA,

ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS