REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 17 de marzo de 2020
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : 11C-7525-19.-
ASUNTO : VP03-R-2020-0000091.-
DECISIÓN No.081-20.-.


PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL ABG. JESAIDA DURAN MORENO

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto en efecto suspensivo, de acuerdo al artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal interpuesto por los profesionales del derecho MARIA CAROLINA ACOSTA URDANETA y JOSE RAFAEL CARRERO VERGEL, con el carácter de fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la fiscalía Duodécima del Ministerio Público del estado Zulia, formaliza escrito de apelación en EFECTO SUSPENSIVO, contra la decisión Nº 075-2020, de fecha 04 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado Decimo Primero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional decretó: PRIMERO: SE ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACION FISCAL presentada por la fiscalía 12 del Ministerio Publico ratificada en este acto, en contra de UMBERTO ANTONIO NAPOLITANO GARCIAS y YORBENI JOSE URDANTEA URDANETA, por la presunta comisión de los delitos de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción, USURPACION DE FUNCIONES previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, USO INDEBIDO DE UNIFORE, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO SEGUNDO: ADMITIR LOS MEDIOS DE PRUEBAS ofrecidos por el Ministerio Publico y por la defensa técnica TERCERO: revisar LA Medida Privativa de Libertad decretada a los imputados UMBERTO ANTONIO NAPOLITANO GARCIAS y YORBENI JOSE URDANTEA URDANETA y en consecuencia, acuerda la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACION DE LIBERTAD de conformidad con los articulo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal CUARTO: se decreta el auto de APERTURA A JUICIO.

Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha seis (06) de marzo de 2020, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional JESAIDA DURAN MORENO.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha nueve (09) de marzo de 2020, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR EL REPRESENTANTE FISCAL 12 DEL MINISTERIO PUBLICO

los profesionales del derecho MARIA CAROLINA ACOSTA URDANETA y JOSE RAFAEL CARRERO VERGEL, con el carácter de fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la fiscalía Duodécima del Ministerio Público del estado Zulia, interpuso recurso de apelación de autos en efecto suspensivo, sobre la base de los siguientes argumentos:
Inició manifestando la representación del Ministerio Publico lo siguiente: …” la recurrida deja establecido en su decisión como criterio o fundamento para proceder q la Revisión de Medidas y Desestimar los delitos de Asociación para delinquir y Trafico Ilícito de Material Estratégico previstos y sancionados en los articulo 37 y 34 de la Ley Contra de la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente y a decretar la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad a los acusados YORBENI JOSE URDANETA URDANETA, cedula de identidad V.- 19.837.845 y ; UBERTO ANTONIO NAPOLITANO GARCIA, cedula de identidad V.- 23.439.591 citando la decisión recurrida …”.
Agregó los recurrentes: “…la representación fiscal basa su recurso al motivo referido en lo previsto y señalado en el articulo 439 en su ordinal 4 y 5 mediante la decisión 075 de fecha 04 de febrero de 2020 DECRETO MEDIDAS CUTELARES DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los acusados, señaladas entre otras cosas que esta representación fiscal no realizo objeción respecto a la medida solicitada por la defensa técnica, lo cual es totalmente falso, y prueba de ello, el recurso de apelación ejercido por esta vindicta publica al escuchar la decisión por parte de este Tribunal. Por otra parte la ciudadana juez señala que fue consignado u informe médico en el cual señalaba un padecimiento que sufren los ciudadanos imputados, lo cual esta representación fiscal, en ningún momento tuvo conocimiento de ello, por cuanto minutos antes de celebrarse al acto, al momento de realizar la imposición de actas, no estaba incurso ningún informe médico, y en la exposición del defensor de los ciudadanos imputados tampoco manifestó algo con ocasión al mismo. Asimismo en el supuesto que este informe médico haya existido, el mismo tuvo que ser corroborada a través de los mecanismos correspondientes, por los especialistas correspondientes y válido por el médico forense a quien le es dado valorar la condición clínica de los privados de libertad , que no es el caso, y no tomar una decisión a la ligera, con un informe médico que ni siquiera fue verificado, como al parecer realizo, evidenciándose de esta manera que la intención de la ciudadana Juez Decima Primera en funciones de Control, fue de beneficiar desproporcionadamente a los ciudadanos imputados (…) …”
Destacó que: “…es de destacar que los ciudadanos imputados se les fue decretada medida de privación ´preventiva de libertad, en el acto de presentación por la ciudadana juez, toda vez que se encontraban todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que no ha surtido cambio respecto a ello que la originaba por la desestimación de los delitos por parte de la juez de a quo, con el único fin de justificar el otorgamiento de una REVISION DE MEDIDA ignorando la ciudadana juez la gravedad de los delitos que se les fueron imputados y posteriormente por lo que fueron acusados, ocasionados un grave daño al patrimonio público, así como a los ciudadanos, este tipo de conductas, toda vez que se evidencio durante la investigación que es una práctica cotidiana lo que ellos realizaban con el punto de control de manera ilegal con la intención de someter a los que por el área circulaban, con la intención de exigirle dinero, medicamente o alimentos que eran para el consumo de los demás necesitados…”
Continua la vindicta pública: “…por otra parte, la ciudadana juez, desestima el delito de Tráfico Ilegal de Material Ilegal de Material Estratégico, conforme a lo establecido en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, señalando que no cumple los extremos, lo cual esta representación fiscal no comparte, toda vez que se demostró plenamente que los mismos estaban incurso en el delito antes mencionado, y si bien es cierto existe una comunicación emanada de la secretaria de seguridad en el cual manifiestan que recibieron material de la empresa Corpoelec y que se encontraban en resguardo dentro de la instalaciones de la secretaria, no es menos cierta que los funcionarios actuantes en el procedimiento manifiestan claramente que los ciudadanos imputados fueron con dicho material fuera de las instalaciones, específicamente al lado del punto de control que irregularmente realizaban, por lo que no se tiene certeza que haya sido el mismo material del cual se hablaba, lo que corresponde qe debía ser debatido en el correspondiente Juicio Oral (…) …”
Refirió la vindicta pública: “…por ultimo, esta representación fiscal, tampoco comparte que la ciudadana Juez desestimara el delito de asociación para delinquir, toda vez que durante la investigación surgieron suficientes elementos que comprometían la responsabilidad de los ciudadanos imputados(…) …”
Finalizó con el denominado PETITORIO lo siguiente: “…por lo antes expuesto, esta representación fiscal 4estando en el tiempo hábil, APELA de la decisión emanada al culminar la celebración de la audiencia preliminar, solicitándoseles ciudadanos magistrados quienes les corresponda conocen declaren con lugar el presente escrito de apelación y como consecuencia se revoque la decisión respeto a la medida cautelar otorgada a los acusados antes mencionados y las razones que motivaron la misma, por lo antes indicado”.






III
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION:

Empieza la defensa pública esgrimiendo: “…ciudadana jueza observa esta defensa que el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía carece de fundamentación jurídica ya que se limita a mencionar que está referido su recurso en lo establecidos en el numeral 4 del artículo 439 del código organice procesal penal, es decir referente al otorgamiento de medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, sin fundamentar los motivos por los cuales considera que no es procedente en derecho la desestimación de los delitos de TRAFUICO DE MATERIAL ESTRATEGICO Y ASICIACION PARA DELINQUIR, pretende esta defensa que sea declarada sin lugar y confirme la decisión numero 075-20 de fecha 04 de febrero de 2020, en el ministerio publico en contra de UMBERTO ANTONIO NAPOLITANO GARCIA Y YORBENI JOSE URDANETA, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DE USO, CONCUSION, USURPACION DE FUNCIONES Y USO INDEBIDO D EUNIFORME, considera esta defensa que no basta referirse o hacer mención a que se causo un daño irreparable por cuanto consta en actas que se decreto la apertura a juicio oral y público, es decir, el proceso continua y tampoco es cierto que se vulnero los derechos de la fiscalía para ejercer su recurso ya que desde el mismo anuncio de la apelación en efecto suspensivo que formalizo y nos ocupa entonces darle contestación en la presenta fecha, los alegatos de la fiscalía en cuanto a la omisión de la juzgadora a la pretensión fiscal bien puede ser un mero error material ya se tramito todo lo legalmente procedente en derecho y ello tiene como prueba la causa, por el contrario la jueza ejerce el control judicial la lógica jurídica donde puede revisar que la circunstancias de modo tiempo o lugar la llevan a desestimar delitos por el cual considera pertinente desestimar los referidos delitos. Alega esta defensa que el recurso de apelación del ministerio público, se basa en argumentos vagos alejadas de verdad procesal y por el contrario fueron considerados por el juzgado de control, toda vez que solo se sustituyó la media privativa de libertad que les fuera decretada a mis defendidos por o que se encuentra sin fundamentos serios para considerar no ajustada a derecho, siendo que mis defendidos se encuentran a la orden del tribunal impuestos de obligaciones limitantes”.

petitorio: “…solicito declare sin lugar el recurso interpuesto por el representante del ministerio publico, se confirme el auto en la cual se confirme la decisión numero 075-2020 de fecha 04 de febrero de 2020, en la cual la juzgadora admite parcialmente la acusación, presentada por la fiscalía 12 dictada por el Juzgado Decimo Primero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional decretó: PRIMERO: SE ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACION FISCAL presentada por la fiscalía 12 del Ministerio Publico ratificada en este acto, en contra de UMBERTO ANTONIO NAPOLITANO GARCIAS y YORBENI JOSE URDANTEA URDANETA, por la presunta comisión de los delitos de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción, USURPACION DE FUNCIONES previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, USO INDEBIDO DE UNIFORE, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO SEGUNDO: ADMITIR LOS MEDIOS DE PRUEBAS ofrecidos por el Ministerio Publico y por la defensa técnica TERCERO: revisar LA Medida Privativa de Libertad decretada a los imputados UMBERTO ANTONIO NAPOLITANO GARCIAS y YORBENI JOSE URDANTEA URDANETA y en consecuencia, acuerda la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACION DE LIBERTAD de conformidad con los articulo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal CUARTO: se decreta el auto de APERTURA A JUICIO.”


IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia verifica esta Alzada que efectivamente los profesionales del derecho MARIA CAROLINA ACOSTA URDANETA y JOSE RAFAEL CARRERO VERGEL, con el carácter de fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la fiscalía Duodécima del Ministerio Público del estado Zulia, formaliza escrito de apelación en EFECTO SUSPENSIVO, contra la decisión Nº 075-2020, de fecha 04 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado Decimo Primero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

En este sentido, de la revisión exhaustiva realizada al escrito de apelación, observa esta Alzada que la Defensa Pública argumentó como primera denuncia que va dirigida a cuestionar la falta de motivación en la decisión, que conllevaron a decretar una medida de coerción personal más leve, como segunda denuncia sobre la desestimación de los delitos de de Asociación para delinquir y Tráfico Ilícito de Material Estratégico previstos y sancionados en los articulo 37 y 34 de la Ley Contra de la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por falta de elementos de convicción.

Ahora bien, determinada por esta Alzada las denuncias formuladas por el recurrente, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos del apelante, es por lo que se procede a resolver las mismas, y en primer lugar estiman oportuno las integrantes de este Cuerpo Colegiado, traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, y al respecto se observa lo siguiente:
PUNTO PREVIO
En el presente acto de audiencia preliminar, asimismo, es importante hacer referencia lo que señala Alberto Arteaga Sánchez en su obra en su obra La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, citando a BINDER: "Por otra parte inclusive en relación a la obstaculización de la investigación, se ha cuestionado la admisión de esta causal, como lo hace BINDER, en razón de los cuantiosos e innumerables medios con que cuenta el Estado para evitar cualquier acción del imputado, siendo además difícil creer que el imputado pueda ocasionar más daño a la investigación que el que pueda evitar el Estado con su aparato de hombres y recursos materiales, no pudiendo cargarse al Imputado la ineficiencia del Estado, máxime a costa de su libertad", por lo que concluye esta Juzgadora que no existe peligro de de obstaculización a la investigación, y finalmente, tomando en consideración lo señalado por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, según decisión N° 266-15, de fecha 12/08/2015:
"Así mismo, observa esta Alzada que la Jueza a quo ponderó todas las circunstancias del caso, siendo que contrario al argumento del Ministerio Público, no sólo debe tomarse en cuenta la posible pena a imponer como único factor determinante para la imposición de cualquiera de las medidas de coerción personal, sino que debe ser analizado el hecho imputado, que originó la calificación jurídica en determinado delito y sus circunstancias, como lo hizo en este caso la jueza de control, es decir, analizarla dañosidad social que produce, relacionada a la magnitud del daño causado, así como las circunstancias que rodean al caso en particular; y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos, indicando, entre otras cosas, lo siguiente :"...Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión 'delitos graves' debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo '(...) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (...) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad..." (Comillas y resaltado de la Sala)".
De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que el acusado o los acusados comparezca a esté último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica administración de justicia. Por lo que el Tribunal, al pasar a decidir con respecto a la sustitución de la medida privativa de libertad por otra menos gravosa, a favor del imputado UMBERTO ANTONIO NAPOLITANO GARCÍA Y YORBENI JOSÉ URDANETA URDANETA,, ha de considerar que la medida ha ser otorgada debe llenar ciertos requisitos como: "...siempre que los supuestos que motivan la privación judoal preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medUa menos gravosa para el imputado..."; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar estrechamente vinculada con los principios de la provisionalidad y temporaidad; que en su defecto cipes*. coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambial se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya codal Estas notas explican que no pueda tomarse una medida cautelar de coerción personal proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas la revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principie orden de ideas explica el Dr. FERNANDO M. FERNÁNDEZ, en su Manuel de Derecho Procesa que desde el punto de vista garantista, la presunción de inocencia es un principio sobre e aot contrato social. En la medida en que los ciudadanos ceden al Estado la capacidad legal y administrar justicia, lo hacen sobre la base de que toda investigación penal deberá demostrar lo acusado mediante la formulación de argumentos que se apoya" obtenidas. Por ello el acusado esta eximido de probar que es inocente. Esta tarea de del acusado le corresponde al Ministerio Público. Las actuaciones de la defensa pruebas presentadas por los fiscales. En consecuencia este Tribunal, DECLARA CON LUGAR la defensa técnica y modifica la medida privativa de libertad decreta a los imputados UMBERNAPOLITANO GARCÍA Y YORBENI JOSÉ URDANETA URDANETA y en consecuencia, acjecs a IZZ-CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de coníc dispuesto en el artículo 242, numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas presentarse cada Treinta (30) Días por ante el Sistema de Presentaciones y la Obligación de Presentar Des ."1 Personas Idóneas que se constituyan en Fiadores en concordancia con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de revocatoria por el incumplimiento de las obligaciones, asi como de revisar ia necesidad del mantenimiento de las referidas medidas cautelares otorgadas tal como lo establece el Código Adjetivo Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
SOBRE LA ADMISIBILIDAD O NO DE LA ACUSACIÓN
Concluida la Audiencia y oídos los fundamentos de las peticiones presentadas por la Representante del Ministerio Público, y la Defensa Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de las partes, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Control, esta audiencia cual consiste en determinar si de la acusación presentada por el Ministerio Público se evidencian serios y fundados elementos de convicción que hagan procedente ordenar el enjuiciamiento de los acusados, ante el evidente pronostico de condena en su contra, y en este sentido evidencia quien aquí decide considera necesario señalar lo siguiente: Se evidencia del escrito acusatorio interpuesto por el Ministerio Público, que en el mismo se acusa a los imputados YORBENI JOSÉ URDANETA URDANETA, cédula de identidad V-19.837.845 y; UBERTO ANTONIO NAPOLITANO GARCÍA, cédula de identidad V-23.439.591, por la presunta comisión de los delitos de CONCUSIÓN, PECULADO DE USO, PREVISTOS Y SANCIONADOS EN LOS ARTÍCULOS 62 y 56 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, USURPACIÓN DE FUNCIONES v USO INDEBIDO DE UNIFORMES, PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ARTÍCULOS 213 Y 214 DEL CÓDIGO PENAL, TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO v ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTOS Y SANCIONADOS EN LOS ARTÍCULOS 34 Y 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, no obstante se desprese de actas en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda atribuírsele al imputado de autos, sobre la base de las siguientes consideraciones, las cuales han sido acogidas por las distintas salas que conforman la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia: El artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que rige la materia establece: "Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años" y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: "La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros...' Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: "Conjunto de los as:: atas para un mismo ín y. m » caso persona jurídica por ellos formada" y DELINQUIR: "Cometer de propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o mas objetoscuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos las actuaciones que conforman el presente expediente: no se establece d lapso o el "cierto fempo" de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la presunta organización criminal. Tampoco existe en el asunto, algún que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organizaciones son conocidas por un apelativo. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Por lo que, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando, el cual debe ser anterior al momento de la perpetración del hecho. En otras palabras, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer ios delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y de los hechos planteados por el Ministerio Público no se desprende dicha situación, lo cual no evidencia de forma alguna que los mismos se hayan asociado tiempo atrás a los fines de organizar la comisión de delitos; por lo que no se subsumen al supuesto de la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra ía Delincuencia Organizada, razón por la cual esta Juzgadora considera que lo procedente en derecho es decretar CON LUGAR la solicitud planteada por la defensa privada y por ende DESESTIMAR el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.
En ese sentido, en cuanto al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se observan los fundamentos de la imputación y elementos de convicción que motivan la acusación del contenido de la Causa Fiscal, y de los elementos de convicción que motivan la acusación y pruebas ofrecidas para el debate referidos a! acta policial, declaración de los funcionarios y así como de los testigos promovidos por la defensa, y documentos presentados por la defensa, considera esta Juzgadora que no está acreditado este tipo penal, en razón de que para que exista el delito TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, el sujeto activo debe traficar o comercializar con los materiales y/o recursos considerados como estratégicos por el Estado Venezolano, en este sentido, las mismas autoridades competentes del municipio Guajira afirmaron durante la fase de investigación, que ese material (Un (01) rollo de guaya, de 25 metros con un peso de 15 Kg), se encontraba en resguardo en la Secretaria de Seguridad Ciudadana, el cual fue donado por Corpoelec para las comunidades de esa región. En este orden de ideas, es importante señalar n este punto que, la finalidad de la audiencia preliminar es lograr la depuración del procedimiento comunicando al imputado sobre la acusación presentada en su contra, permitiendo que de conformidad con la Ley, el juez ejerza el control material y formal de la misma, donde la revisión minuciosamente del escrito acusatorio debe llevar al convencimiento que el pedimento fiscal tiene basamentos serios que permiten visualizar un pronóstico de condena respecto del imputados - con alta probabilidad que en juicio se dicte una sentencia condenatoria-, evitando con ello acusaciones infundadas, sin pruebas o con pruebas que carezcan de la suficiente solidez para generar el pronóstico de condena, considerando esta Juzgadora que el Fiscal del Ministerio Público no ha tenido fundamento serio para acusar en cuanto al tipo penal esgrimido, ya que de los hechos de la acusación, fundamentos de imputación y elementos de convicción que la motivan, se evidencia que no quedó demostrado la comisión del delito, queda evidenciado que -el hecho objeto del mismos en el deBo TRÁFICO ILÍCITO distribuirlo) ni traficario (negociarlo, importarto, cambiarlo), ano que ese wukñá estaba guardado bajo se custodia, por cuanto los imputados de autos efectivamente son faMáunarius. adños adscritos a la aludida Secretaría, cuestión esta que quedó evidenciada por el Ministerio Púbfco, a fin de protegerto poique era de las comunidades, y tampoco se observa denuncia alguna por parte de la autoridad competente que indique que ese material haya sido tomado o sustraído por los imputados de autos. Asimismo, corre inserte en actas copia del acta de entrega del material (guaya), de fecha 11 de febrero de 2019, suscrita por el Ledo. AMs Urdanete (Concejal), Presidente de la Comisión de Los Servicios Público y Director de la Meda Técnica de Electricidad del municipio Guajira, donde deja constancia que se le hizo entrega del referido material a la Secreteria de Seguridad Ciudadana del Municipio Guajira para que fuera resguardado en la referida sede. Por fo tente, en aras de mantener la correcta aplicación de la administración de justicia, garantizando un debido proceso, considera quien aquí decide DESESTIMAR el delito de delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO. Y ASI SE DECLARA.
En tal sentido esta Juzgadora ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL, solo en relación a los delitos de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra La Corrupción, PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Contra La Corrupción, USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, USO INDEBIDO DE UNIFORME, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, por considerar que la misma reúne todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose que los hechos narrados de manera clara precisa y circunstanciada se subsumen en el ilícito antes mencionado, observándose además, suficientes elementos de convicción y medios probatorios para estimar la presunta comisión de los referidos delitos. Ahora bien, vistos los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público, así como los promovidos por la defensa, para ser realizados en el debate oral y público y habiendo estos desarrollado en cada uno de ellos su pertinencia y necesidad, éste Tribunal una vez verificados que fueron obtenidos de manera licita y legal y conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico en la actividad probatoria, SE ADMITEN LOS MISMOS, a los efectos del esclarecimiento de los hechos durante el futuro Juicio Oral y Público, las cuales se dan por reproducidas en este acto por ser estas, legales, útiles, lícitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el Juicio Oral y Público, todo en cumplimiento al artículo 313 ordinal 9o del Código Orgánico Procesal Penal,. Así como las que hace suya la defensa por el PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LAS PRUEBAS. Y ASÍ SE DECIDE.-
…”


Es entonces, analizados por esta Sala los motivos de las denuncias formuladas por la parte recurrente, así como los fundamentos de la decisión recurrida, este Cuerpo Colegiado procede a resolver la primera denuncia referente a la falta de motivación de la decisión 075-2020, efectuando un recuento de las actuaciones insertas en autos y los cuales fueron tomados en cuenta por la Juzgadora con el fin de emitir pronunciamiento, observándose lo siguiente:

1.- testimonial de los funcionarios ANDRIK URDANETA, YOMMI BARTOLO FERNANDEZ, JHON DENNY Y SAN MARTIN CARLOS DANIEL, efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana.
2.- testimonial del funcionario LEONARDO PINEDA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.
3.- FRANCIBEL PULGAR, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.
4.- Testimonial de la ciudadana DEANMARY DEL VALLE REYES.
5.-Testimonial de la ciudadana YASNEIDY MARIN PEREZ.
6.- Testimonial de la ciudadana YULEIDYS DEL CARMEN MORALES DIAZ.
7.- Testimonial del ciudadano LUIS ALFREDO MORALES DIAZ.
8.- Testimonial del ciudadano RICARDOANTONIO CERVANTE MORENO.
9.- Testimonial del ciudadano RICHARD JAVIER RIVAS LOPEZ.
10.- Testimonial del ciudadano ANDRES ELOY MEDINA.
PRUEBAS DOCUMENTALES
ACTA DE RECONOCIMIENTIO E INSPECCION.
ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 23 de junio de 2019.
ACTA POLICIAL de fecha 23 de junio de 2019 suscrita por los funcionarios ANDRIK URDANETA, YOMMI BARTOLO FERNANDEZ, JHON DENNY Y SAN MARTIN CARLOS DANIEL.
ACTAS DE LECTURA DE LOS DERECHIOS DEL IMPUTADO.
CONSTANCIA DE RETENCION.
REGISRO DE CADENA DE CUSTODIA.

De esta manera, para dar respuesta a la primera denuncia interpuesta referida a la falta de motivación de la resolución impugnada, con el objeto de determinar si el decreto de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de acuerdo al articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra ajustado a derecho toda vez que el juzgado a quo se limito a señalar sin fundamentos, los presupuestos necesarios para dictar la revisión de una media cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, en tal sentido, contrario a lo argumentado por la defensa, la decisión dictada por el Tribunal A quo no carece de motivación, ya que en la misma se explanaron las razones por las cuales, se considero procedente la imposición de la medida cautelar sustitutiva, ya que luego de desestimar los delitos de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, y de hacer el cálculo de la dosimetría penal, aplicable a cada delito restante, la entidad del delito no supera los 10 años de prisión, como lo indica el artículo 237 del Texto Adjetivo Penal, además de se demostró el arraigo de los acusados en el país, desvirtuando también la obstaculización de la justicia, como quedó bien motivado en la decisión de la audiencia preliminar, y analizando de los medios de prueba presentados por el Ministerio Público, considerando necesario esta Alzada citar el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual denuncia la recurrente como violentado por la Jueza de Instancia, y donde se establece lo siguiente:

“Art. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”.


En atención a la norma supra transcrita se verifica que la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico y explicito del sentenciador.

Como bien lo ha asentado este Tribunal A quem en reiteradas jurisprudencias, todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber: a) La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo; b) La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición; c) La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo; d) La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas. Lo que origina que la motivación sea ilegítima cuando se base en pruebas inexistentes o cuando se omitiere alguna prueba fundamental que se hubiere incorporado; e) La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica.

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español Nº 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.” (Decisión Nº 4594 de fecha 13.12.05, Magistrado ponente Marco Tulio Dugarte Padrón).


En este modo de ideas, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, N° 669, de fecha 30 de octubre de 2015, señaló que:

“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.”


En sintonía con lo anterior, es importante exaltar que el deber que detentan los Jueces de la República, de motivar sus decisiones, se le impone al órgano jurisdiccional constituyendo una garantía del derecho a la defensa cuya trasgresión genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna, evidenciando esta Alzada, que la jueza A quo efectivamente motivó la decisión recurrida, pues verificó los requisitos de procedibilidad establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal; por lo que en relación a la supuesta carencia de motivación observada por la parte apelante en la decisión recurrida en la cual, la instancia decretara la privación preventiva de libertad de los imputados de autos, constata esta Sala de Alzada que la misma, al momento de resolver sobre lo planteado por la Representación Fiscal y consecuentemente por la defensa, determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, los fundamentos de hecho y de Derecho bajo los cuales emitió su pronunciamiento, señalando además de forma expresa los elementos de convicción de los cuales se desprende su posible culpabilidad de llegar a emitirse un fallo en la fase de juicio, tomando en cuenta lo previsto en el artículo 157 de Código Orgánico Procesal Penal, por ende, la juzgadora, determino como lo conducente en este caso particular, decretar una medida de coerción personal mas beneficiosa, ya que con la misma se encontraran garantizadas las resultas del proceso penal, el cual es la búsqueda de la verdad, desvirtuando el peligro de fuga y obstaculización de la persecución penal, debido a que se ha culminado la fase investigativa y preparatoria del debate oral y público. Se evidencio, en actas de la causa, que la juzgadora de primera instancia, respondió a cada uno de los alegatos y planteamientos de cada una de las partes dando cumplimiento a su rol de director del proceso, cumpliendo el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal.

El derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, solo gozando de este estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad de que como individuo le sea posible ejercer esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos, por tanto las medidas de coerción que restrinjan tal derecho, deben ser proporcionales a la presunta comisión de las conductas antijurídicas imputadas.

Por otra parte, el derecho a la libertad personal que preceptúa el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es irrenunciable, en consecuencia las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado son de interpretación restringida, y además las normas que rigen la materia son de inminente orden público, es por ello, que la Carta Magna dentro del título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona.

Estiman, quienes aquí deciden, que la imposición de cualquier medida de coerción personal debe obedecer a razonamientos ponderados, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso, para obtener el equilibrio entre los derechos del imputado y el poder punitivo del Estado, resaltando adicionalmente, que la finalidad instrumental de tales medidas deben acoplarse a los principios de proporcionalidad y afirmación de libertad, ello es, deben ser equitativas a la magnitud del daño causado, y de carácter excepcional, y sólo aplicables en los casos expresamente autorizados por la ley.

Por lo que una vez analizada la decisión impugnada, evidencian quienes aquí deciden, que el Juzgado Decimo Primero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que se encontraban cumplidos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, reafirmando con su decisión los principios de presunción de inocencia y de proporcionalidad, contemplados en el ordenamiento jurídico.

En este mismo orden de ideas, estiman importante acotar las integrantes de este Órgano Colegiado, una vez examinados los basamentos de la resolución impugnada, la cual fue producto de los elementos presentados a la Jueza de Control por parte de la Fiscalía en su escrito acusatorio, que toda persona inculpada de la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla debe ser el juzgamiento en libertad, pues el estado de inocencia, en principio impide la afectación de cualquiera de sus derechos, entre ellos la libertad, sin embargo, los códigos y leyes de procedimiento penal admiten, por razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado o imputada, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso, por lo que dadas las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, y en aras de clarificar la investigación y de preservar la aplicación de la justicia, la Juzgadora a quo estimó que lo ajustado a derecho era la aplicación de la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, preservando con ello las resultas y la finalidad del proceso, así como también la presunción de inocencia que ampara a los procesados de autos, en lugar de la medida de privación judicial preventiva de libertad peticionada por la Representación Fiscal.

Por lo que al verificar, la forma cómo ocurrieron los hechos, concatenados con el resto de los elementos extraídos de las actas y escrito acusatorio que integran el expediente, estiman quienes aquí deciden, que los presupuestos que deben existir para decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, quedan evidenciados en el caso de autos, sin embargo, la Sala aclara que, si bien es cierto que sólo será la fase de juicio oral y público la que permitirá, luego de la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer el grado de responsabilidad o no de los imputados, así como la calificación definitiva del delito, no obstante, como en efecto bien lo consideró la Jueza de Instancia, resulta procedente el decreto de una medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, situación esta que en ningún momento comporta pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad penal del procesado, pues los elementos valorados por la Jueza de Control, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada de la medida de coerción personal que fue ser decretada, ello es, la contenida en los ordinales, 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo anteriormente explicado, los integrantes de este Cuerpo Colegiado traen a colación lo expuesto en la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, en la cual se dejó sentado:

“…En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.
Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautela sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 1381, de fecha 30 de Octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, dejó establecido:
“…Pero también debe advertir esta Sala, que el interés en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”. (Las negrillas son de la Sala).

Observan las integrantes de esta Alzada que en el presente caso, la Jueza de Control consideró que en esta fase del proceso perfectamente podía asegurarse tanto su finalidad, como la presencia de los imputados en el mismo, mediante la imposición de las medidas sustitutivas de la privación de libertad, consagradas en los ordinales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, conclusión a la que llegó una vez, que sopesara y analizara, tanto la ratificación del escrito acusatorio en la audiencia preliminar por parte del Ministerio Público; como los elementos plasmados en las actas, por tanto, consideran quienes aquí deciden, que fue ajustado a derecho el fallo proferido por el Juzgado de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pues la decisión de la Juez a quo, se tomó con apego a la ley procesal en uso de sus atribuciones legales, autonomía y discrecionalidad jurisdiccional, tomando siempre en consideración el respeto a la dignidad humana, como lo ilustra el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y el derecho fundamental a la libertad, aunque se encuentre parcialmente restringida por la medida cautelar sustitutiva acordada.
Siguiendo con este orden de ideas, las integrantes de este Órgano Colegiado traen a colación lo expuesto por el autor Carlos Moreno Brant, en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, Págs. 385 y 386, quien con respecto al peligro de fuga y el peligro de obstaculización, expresó lo siguiente:
“… deberá el Juez analizar las circunstancias particulares en cada caso a los fines de la decisión que corresponda atendiendo al principio de la libertad personal como regla general y al carácter excepcional de la detención, conforme lo consagra la Constitución en el ordinal 1° de su artículo 44, al establecer que la persona deberá ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, así como el propio COPP en sus artículos 9 y 243, antes reseñados que reiteran el principio de la libertad durante el proceso y el carácter excepcional de las disposiciones del Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad, las cuales sólo podrán ser interpretadas restrictivamente…

…Tal peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, constituye otra de las exigencias establecidas en la ley a objeto de la procedencia de la privación preventiva de libertad del imputado con el fin de evitar el periculum in mora, esto es, el peligro de que por la fuga, ocultamiento del imputado u obstaculización por parte del mismo en la averiguación de la verdad, se pueda hacer ilusoria la acción de la justicia en el caso concreto, por la paralización o la demora en el normal desarrollo del juicio…”. (Las negrillas son de la Sala).

El autor ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, en su obra COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (Quinta Edición) afirma sobre el estado de libertad consagrado en el citado artículo 229 del texto adjetivo penal lo siguiente:

“Este artículo trata de la situación del imputado durante el proceso, es decir, que hacer con la persona sindicada una vez que se la ha incriminado, a fin de que no escape o no entorpezca el desarrollo de la investigación y, en tal caso, que medidas cautelares deberían adoptarse respecto a esa persona y a sus bienes, si es que debieran adoptarse algunas.”

El autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al también citado artículo 242 establece lo siguiente:
“…Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del proceso penal no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…” (p.286).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:
“...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…”

En este orden de ideas el autor ALEJANDRO LEAL MÁRMOL, en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, sostiene lo siguiente:
“Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma” (p.355)

El autor JORGE LONGA SOSA, en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ediciones Libra, 2001, establece lo siguiente:

“(…) La aplicación de alguna de las medidas cautelares sustitutivas puede otorgarse a petición del interesado o de oficio. Se busca así reiterar el principio de afirmación de la libertad como regla general, al atribuirse el carácter excepcional a la prisión preventiva. Se trata de una apreciación discrecional del juez, el cual puede tomar en cuenta varios elementos para decidir sobre este punto (…)” (p.491) (negrillas de la Sala)

Debe indicarse que el peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, deviene de la apreciación de las circunstancias del caso particular; presumiéndose el peligro de fuga no solo por el quantum de la pena, que prevé el delito imputado a una persona incursa en un proceso penal, sino además por el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y; la conducta predelictual del imputado o imputada; mientras que el peligro de obstaculización, refiere la grave sospecha de que el imputado destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; así como que influirá para que coimputados, testigos, víctimas, expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; en este sentido, quienes aquí deciden, y dado el argumento de la Representación Fiscal, relativo al peligro de fuga, observan luego de la revisión de las actas, que los YORBENI URDANETA URDANETA y UBERTO NAPOLITANO GARCIA, tienen arraigo en el país y demostrando con claridad su domicilio.

En este mismo sentido, la Sala trae a colación sentencia N° 813, de fecha 11-05-2005, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, el cual dejó establecido:

“(…) el espíritu de toda medida de aseguramiento dictada dentro de un procedimiento –es garantizar los fines del proceso; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano establecer medidas que se creen a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo indefinidamente, mucho menos que se dicten contra persona alguna que no tenga ningún tipo de participación en dicho proceso (…)” (negrillas de la Sala)

En efecto, en el ámbito jurídico el Derecho Penal constituye uno de los medios de control social más formalizado, no sólo en su aspecto material o sustantivo, sino también en su aspecto procesal o adjetivo, lo cual se advierte no sólo por la existencia del monopolio estatal de la potestad punitiva, sino también, por el elevado nivel de garantismo que lo rodea, de allí que, en aras de no lesionar el derecho a la libertad de los ciudadanos YORBENI URDANETA y UBERTO NAPOLITANO GARCIA, este Cuerpo Colegiado estima procedente, tal como lo decretó el Juzgado a quo el otorgamiento de medidas menos gravosas.
Adicionalmente, a lo explicado, consideran importante resaltar, quienes aquí deciden, que ninguna de las medidas preventivas de coerción personal constituyen sanción o pena adelantada por el delito imputado, su aplicabilidad por parte de los operadores de justicia tienen como propósito garantizar las resultas del proceso, siendo ésta su esencia y finalidad. El hacinamiento que hoy viven los sitios de reclusión, no son aptos para la cantidad de privados de libertad que se encuentran allí recluidos, creando el lugar perfecto para la proliferación de enfermedades muy perjudiciales para la salud, tanto de los imputados como de sus custodios.

Por último, se evidencia que en el caso de autos, la Juzgadora ofreció a las partes, soluciones a las pretensiones que le fueron planteadas, de manera racional y entendible, las cuales convergen en conclusiones serias, ciertas e inteligibles, que permiten conocer su criterio, cumpliendo ésta con su obligación de mantener el proceso y el fallo dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, la búsqueda de la verdad y la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Por lo que, una vez analizados como han sido los argumentos que conllevaron a la Juzgadora de Instancia a emitir la decisión recurrida, observan estas Jurisdicentes que la misma luego de analizar las actas puestas bajo su conocimiento, entran a responder la segunda denuncia sobre la desestimación de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en primer lugar desestimó el delio de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ya que tal como lo indica la norma especial, se debe conformar un grupo de delincuencia organizada, con tal fin, no se demostró durante la fase de investigación y preparatoria para el debate oral, que los dos (02) ciudadanos acusados, sean miembros de una reconocida banda criminal, que se dedique a fines delictivos tales como decomisar a los transeúntes que por esa zona, que se desplazaban, los bienes y comida que transportaban, ya que dicha zona fronteriza se caracteriza por el gran comercio de medicinas y alimentos. Tal como lo determino la juzgadora de primera instancia, no se ha conformado un grupo criminal, estructurado y organizado con un líder o cabecilla, puesto que solo se detuvieron a dos ciudadanos.

Para tal fin esta corte colegiada, trae a colación la sentencia de la sala de Casación Penal con ponencia del magistrado Dr. PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA Exp. No. 2013-044 de fecha 25 de enero de 2013 expuso:
“ Resaltándose que en este tipo penal, la acción se materializa a través de la asociación, toda vez que el acto de asociarse implica un carácter estable y permanente, con anterioridad al inicio de la acción típica.

Por ello, debe asumirse que la mera existencia de la asociación criminal constituye una fuente de peligro, cuya especial peligrosidad justifica que sea combatida por el solo hecho de la asociación, debiendo el tribunal determinar si existían los elementos del tipo penal.

Destacando además que la finalidad del proceso penal es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, ello con fundamento en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, cabe hacer referencia lo desarrollado por JOSÉ HERNÁNDEZ ORTEGA, quien con respecto a la distinción entre verdad material y procesal, indicó:

“la verdad es una sola, y las dificultades que se puedan presentar al trasladar los hechos ocurridos a un escenario de verificación dependerá en mayor medida de la capacidad técnica y científica con [que] se cuente en el momento histórico de la comprobación jurídica”. (Hernández Ortega, José T. La Carga de la Prueba en el proceso laboral. Ediciones Astro Data S.A., Maracaibo-Venezuela, 2012, p 60). ”

En referencia a lo anterior, ameritan necesario las integrantes de esta Instancia Superior realizar un análisis en relación al segundo delito acusado y desistido en la audiencia preliminar, siendo este el de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, a fin de determinar si la conducta desplegada por los imputados de marras, no encuadro en el hecho antijurídico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo in comento, el cual establece que:

“Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.”.

En tal sentido, tenemos el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso, comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

El sistema de administración de justicia, posee como apoyo fundamental en esta lucha, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual específica que se consideraran materiales estratégicos, aquellos elementos que participen o se encuentre de forma predominante en los procesos productivos del país, por lo que este concepto deja una gama abierta de interpretaciones acerca de cuáles pueden ser considerados materiales estratégicos, debido a que podría crearse una lista de innumerables elementos que participan en los procesos productivos de la República Bolivariana de Venezuela; este tipo delictivo se concibe como un conjunto de conductas que lesionan el orden socioeconómico, pues atentan contra el desarrollo de los procesos productivos del país, llevado a cabo por las industrias básicas del Estado.

Cabe destacar que el Estado Venezolano ha puesto en práctica distintos planes para atacar de manera firme el delito de TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATÉGICO, entre otros delitos que desestabilizan la economía del Estado y la Sociedad, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, la cual ha venido padeciendo en virtud de las restricciones que se han impuesto en este sentido, con ocasión a la actividad de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio que pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana.

Tomando en cuenta además, en principio, la calificación realizada por el Ministerio Público; en su escrito conclusivo, el cual fue acusación fiscal, ya que se le encontró al momento de ser aprehendidos, guayas de cable, pero como bien explica la juzgadora de Control, su deber en el proceso es de depurar los vicios, en preparación a la fase de juzgamiento por excelencia, es decir la fase de juicio oral; considero entonces, que no quedo acreditado la existencia del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que reposa en actas, que dicho material fue donado por Corpoelec para la comunidad de la Guajira, y que se encontraba en resguardo, de la Secretaria de Seguridad y que ellos lo tenían para su resguardo, por lo que desestimó durante la audiencia preliminar dicho delito por lo poco probable de una condena en el debate oral y público.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación por efecto suspensivo interpuesto por los profesionales del derecho MARIA CAROLINA ACOSTA URDANETA y JOSE RAFAEL CARRERO VERGEL, con el carácter de fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la fiscalía Duodécima del Ministerio Público del estado Zulia, formaliza escrito de apelación en EFECTO SUSPENSIVO, contra la decisión Nº 075-2020, de fecha 04 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado Decimo Primero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional decretó: PRIMERO: SE ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACION FISCAL presentada por la fiscalía 12 del Ministerio Publico ratificada en este acto, en contra de UMBERTO ANTONIO NAPOLITANO GARCIAS y YORBENI JOSE URDANTEA URDANETA, por la presunta comisión de los delitos de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción, USURPACION DE FUNCIONES previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, USO INDEBIDO DE UNIFORE, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO SEGUNDO: ADMITIR LOS MEDIOS DE PRUEBAS ofrecidos por el Ministerio Publico y por la defensa técnica TERCERO: revisar LA Medida Privativa de Libertad decretada a los imputados UMBERTO ANTONIO NAPOLITANO GARCIAS y YORBENI JOSE URDANTEA URDANETA y en consecuencia, acuerda la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACION DE LIBERTAD de conformidad con los articulo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal CUARTO: se decreta el auto de APERTURA A JUICIO. Y así se decide.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación por efecto suspensivo interpuesto por los profesionales del derecho MARIA CAROLINA ACOSTA URDANETA y JOSE RAFAEL CARRERO VERGEL, con el carácter de fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la fiscalía Duodécima del Ministerio Público del estado Zulia, formaliza escrito de apelación en EFECTO SUSPENSIVO, contra la decisión Nº 075-2020, de fecha 04 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado Decimo Primero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 075-2020, de fecha 04 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado Decimo Primero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Segunda del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de marzo de 2020. Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.


LAS JUEZAS DE APELACIÓN

LAS JUEZAS DE APELACIÓN


Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA
Presidenta de la Sala





Dra. LOHANA KARINA RODRIGUEZ T. Dra. JESAIDA DURAN MORENO
Ponente



La Secretaria


ABOG. KARLA BRACAAMONTE


La anterior decisión quedó registrada bajo el No.081-2020, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala Segunda, en el presente año.-

La Secretaria

ABG. KARLA BRACAAMONTE

JDM/ljap.-
ASUNTO PRINCIPAL : 11C-7525-19.-
ASUNTO : VP03R-2020-0000091.-