TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 09 de Marzo de 2021
211º y 162º

ASUNTO PRINCIPAL : 3C-12578-21
DECISIÓN N° 046-2021

PONENCIA DE LA JUEZA DE CORTE DE APELACIONES NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho BAIDO LUZARDO, Defensor Público Décimo Cuarto Encargado Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de los ciudadanos LENDRY JOSE GARCIA RIVERO Y ASDRUBAL JOSE LOPEZ GONZALEZ, Titulares de las cédulas de identidad N° V-25.610.084 y V-26.795.718, contra la decisión N° 066-21, dictada en fecha 31 de Enero de 2021, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se decreta la aprehensión en Flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y en apego a la Sentencia vinculante N° 457, de fecha 11-08-2008, emitida por el Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la magistrada Deyanira Nieves. SEGUNDO: Declaró Con Lugar la solicitud fiscal y en consecuencia se impone medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos LENDRY JOSE GARCIA RIVERO Y ASDRUBAL JOSE LOPEZ GONZALEZ, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 455 del Código Penal y INDUCCION A LA CORRUPCION, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción únicamente con respecto al ultimo mencionado. TERCERO: Sin lugar lo peticionado por la defensa en relación a la imposición de una medida menos gravosa a favor de sus representados y CUARTO: Ordena proseguir la presente causa por el Procedimiento Ordinario, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 01 de Marzo de 2021, ingresó la causa, se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 02 de Marzo de 2021, declaró admisible el recurso de apelación, por lo que encontrándose esta Alzada dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
ALEGATOS DE LA DEFENSA PÚBLICA RECURRENTE
Se evidencia en actas, que el apelante interpuso su recurso conforme al numeral 4 Y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, basada en los siguientes argumentos:
Alega la defensa pública que, en el caso de marras, existe una “exagerada” falta de elementos de convicción que determinen la participación de sus representados en los hechos descritos en autos, asimismo, la defensa cuestiona que en dicho procedimiento policial no existieron testigos presénciales que ratificaran los hechos denunciados, ni mucho menos les fue incautado ningún objeto de interés criminalístico que colocaran en riesgo la integridad de una persona y la víctima del presente caso, no señala en ningún momento a sus defendidos como autores del presunto robo, en virtud de ello, no existe ninguna vinculación material con el delito ni mucho menos encuadra en el tipo penal endilgado por la Vindicta Pública.
Para ilustrar sus alegatos el recurrente, plasmó extractos de jurisprudencias emitidas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, para luego agregar, que la decisión del Juez de Control vulnera Derechos Fundamentales de sus representados, al convalidar una errónea calificación atribuida por el Ministerio Público e imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo esta una medida coercitiva y restrictiva de la libertad de sus representados a pesar de encontrarnos en una fase incipiente, razón por la cual, solicita les sea acordada una medida menos gravosa de posible cumplimiento a favor de sus representados por no existir suficientes elementos de convicción en contra de los mismos.

PETITORIO: El profesional del derecho BAIDO LUZARDO, Defensor Público Décimo Cuarto Encargado Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de los ciudadanos LENDRY JOSE GARCIA RIVERO Y ASDRUBAL JOSE LOPEZ GONZALEZ, solicitó se admita el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se adecue la calificación del tipo penal si así lo considera pertinente y asimismo, solicita se otorgue una medida menos gravosa de posible cumplimiento a favor de sus representados.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

En la decisión relativa a la admisión del presente recurso de apelación de autos, se dejó constancia que la Representación Fiscal Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, dio contestación al recurso de apelación de autos, interpuesto por la Defensa, una vez emplazada el mismo fue interpuesto fuera del lapso establecido en el artículo 441 conforme al artículo 441 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

lV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la lectura del recurso de apelación interpuesto por la defensa publica, se evidencia que el mismo va dirigido a atacar la decisión Nº 066-21, dictada en fecha 31 de Enero de 2021, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
Asimismo, en este orden de ideas, el profesional del derecho denunció dos particulares el primer particular, que de actas no se desprenden que estén llenos los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pues estima que no hay elementos de convicción suficientes y segundo particular, no existen testigos presénciales del procedimiento donde resultaron aprehendidos los imputados de auto.
Ahora bien, a los fines de desarrollar el primer particular planteada por el apelante, esta Sala procede a citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, la Jueza de instancia estableció lo siguiente:

“…Ahora bien, vista la solicitud fiscal, este Tribunal evidencia de actas que nos encontramos en presencia de un hecho punible enjuiciable de oficio, de acción pública, que merece pena corporal no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 458, en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, y el delito de INDUCCIÒN A LA CORRUPCIÓN previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la corrupción en relación al ciudadano 1.- ASDRUBAL JOSE LOPEZ GONZALEZ titular de la cédula de identidad No 26.795.718 y en relación al ciudadano 2. LENDRYZ JOSE GARCÍA RIVERO titular de la cédula de identidad No 25.610.084 por el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal. Hechos punibles que se verifican con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción: 1.- ACTA DE DENUNCIA ESCRITA de fecha 16 de enero de 2021, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO NACIONAL ANTIEXTOSION Y SECUESTRO GAES 11 ZULIA, a la ciudadana identificada como CRSINELL inserta a los folios 03 y 04 del presente asunto. 2.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 21 de enero de 2021, suscrita por los funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO NACIONAL ANTIEXTOSION Y SECUESTRO GAES 11 ZULIA, a la ciudadana CRSINELL (inserto en los folios 05 y 06 del presente asunto. 3. ACTA POLICIAL de fecha 16 de enero de 2021 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO NACIONAL ANTIEXTOSION Y SECUESTRO GAES 11 ZULIA,inserta desde el folio 07 al folio 09 y sus reversos. 4.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29 de enero de 2021 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO NACIONAL ANTIEXTOSION Y SECUESTRO GAES 11 ZULIA, a una ciudadana identificada como GOLFO (inserto desde el folio 11 al folio12 con sus reversos) 6.- ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO de fecha 29 de enero de 2021…7.- FICHA DE RESGITRO DE IMPUTADO…8.. ACTA DE INSPECCIÒN TECNICA de fecha 29 de enero de 2021 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO NACIONAL ANTIEXTOSION Y SECUESTRO GAES 11 ZULIA,( inserto desde el folio 17 al 18) 9.- FIJACIONES DE CONTENIDO FOTOGRAFICO de fecha 29 de enero de 2021 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO NACIONAL ANTIEXTOSION Y SECUESTRO GAES 11 ZULIA, donde se deja constancia de las fijaciones fotográficas del presente procedimiento (inserto desde el folio 19 al 20 de la presente causa) 10.- ACTA DE RETENCION de fecha 29 de enero de 2021 SUSCRITA POR FUNCIOANRIOS adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO NACIONAL ANTIEXTOSION Y SECUESTRO GAES 11 ZULIA, donde se deja constancia de la retención del material de interés criminalistico (inserto en el folio 21 de la presente causa). 11,. PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUISTODIA de fecha 29.01.2021 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO NACIONAL ANTIEXTOSION Y SECUESTRO GAES 11 ZULIA, donde se evidencia la descripción de la evidencia (inserto en el folio 22 del presente asunto) elementos de convicción estos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo circunstancia a la que atiende este tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna lo cual asì se verifica con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal estableciéndose asi que el presente proceso se encuentra apegado a derecho…”

De lo trascrito, este Tribunal Colegiado observa que el Tribunal de Control, al momento de resolver las pretensiones de las partes, dejó establecido las razones por las cuales consideró que resultaba procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, descartando una medida menos gravosa, con la finalidad de asegurar las resultas del proceso, y la presencia de los imputados a los actos del proceso, así como también planteó que la acción no se encuentra prescrita, que existen fundados elementos de convicción para estimar la participación en los hechos por los cuales resultaron aprehendido los imputados LENDRY JOSE GARCIA RIVERO Y ASDRUBAL JOSE LOPEZ GONZALEZ, Titulares de las cédulas de identidad N° V-25.610.084 y V-26.795.718, y la necesidad de profundizar la investigación con el objeto de esclarecer los hechos objeto de la presente causa, indicó que la medida se encontraban conforme a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo especial énfasis en el peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad, y tomando en cuenta que el delito imputado establece una pena que excede en su limite máximo de (10) años de privación de libertad, por lo que pudiera influir en los testigos y desvirtuar los hechos, preservando de esta manera, la garantía de las partes, de poder identificar en el fallo, los basamentos que sustentan la resolución de las peticiones efectuadas ante el órgano jurisdiccional, así como garantías constitucionales, como el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
Sin embargo, en aras de revisar las denuncias expuestas por la defensa, es oportuno resaltar que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Es decir, los elementos de convicción son indispensables no solo para soportar la imputación fiscal sino también para decretar la medida de coerciòn personal, de manera que los integrantes de este Tribunal de Alzada, al revisar los elementos estimados por la A quo, no evidencia esa exagerada inexistencia de elementos señalada por el recurrente.
Para mayor abundamiento es preciso resaltar:
Que del ACTA DE DENUNCIA ESCRITA de fecha 16 de enero de 2021, rendida por una ciudadana identificada como CRSINELL inserta a los folios 03 y 04 del asunto principal se extrae la denuncia, es decir, la descripción de los hechos ocurridos así como de los objetos apoderados con violencia, pues se extrae lo siguiente : “ siendo aproximadamente las 05:00 de la mañana, me encontraba durmiendo en mi cada ubicada San Jacinto… cuando ingresaron tres sujetos portando armas de fuego, apuntándose y diciéndome que me quedara quieta con mis hijos y que no los mirar que esto iba hacer rápido yo observo que están sacando todas mis cosas, de 05 hogar tales como Un televisor de 32 pulgadas, Una licuadora Hamilton Viashh Grande, Un ventilador, Bomba de Agua, Ocho 08 pares de zapado marca Levis, Puma. Niké aproximadamente (quinientos dólares $500) Tres (03) equipos telefónicos ....”
Igualmente del ACTA DE ENTREVISTA de fecha 21 de enero de 2021, suscrita por los funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO NACIONAL ANTIEXTOSION Y SECUESTRO GAES 11 ZULIA, a la ciudadana CRSINELL, se extrae la forma como los funcionarios actuantes obtienen indicios que orientan la investigación, pues la misma victima otorga esas pistas o indicios, destacándose de esa entrevista lo siguiente:”.. el dia de ayer 17 de enero aproximadamente a las 05:00 me encontraba en mi casa ubicada en San Jacinto….cuando logro meterme en el correo Gmail, el cual estaba sincronizada con mi teléfono celular REDMI MODELO 7A.. COLOR NEGRO,,,robado el día 16 de enero del presente asñ0o en mi casa por tres sujetos desconocidos …observo que habían subido foto y videos de u (01) sujeto y una muchacha donde dice acto con JULITO y una de las fotos donde sale un arma tipo escopetea pequeña en mal estado, la cual tiene la misma características con la que estaban los sujetos que ingresaron a mi vivienda amenazándome que no hiciera nada porque me iban a matar también en una de las fotos que subieron donde sale un grupo de muchachos uno de ellos sale con un par de zapatos parecidos a un par de los zapatos que se llevan el dia ese donde que son los de arca LEVIS COLOR MARRON CON SUELA BLANCA..”
En armonía con lo anterior del ACTA POLICIAL de fecha 16 de enero de 2021 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO NACIONAL ANTIEXTOSION Y SECUESTRO GAES 11 ZULIA, se desprende que los funcionarios proceden a identificar las personas que aparecen en el video registrado con el teléfono robado a la victima y al cual esta ultima tuvo acceso, pues aparecía en su cuenta gmail, resaltando esta Alzada el siguiente contenido de esa acta “…manifestando la victima que dichas imágenes son de personas desconocías y una imagen de una escopeta la cual cumple con la misma característica con la que amordazaron a la victima afirmando que dichas imágenes fueron subidas por medio de su equipo telefónico robado marca REDMI…”
Cronológicamente se concatena con el ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29 de enero de 2021 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO NACIONAL ANTIEXTOSION Y SECUESTRO GAES 11 ZULIA, a una ciudadana identificada como GOLFO quien estaba en posesión del teléfono robado y describe las personas, pues de esa acta se desprende lo siguiente “…. el dia de hoy aproximadamente a las 05.40 pm llego a mi casa una comisión del CONAS preguntándome por unas cosas que se habían robado, allí me preguntaron por un teléfono REDMI que me habían vendido entonces yo le dije que el único teléfono que tenia me lo habían llevado hace tres (03) días unos muchachos de Rafito Villalobos a quienes conozco como Taguala y otro blanquito, bajito cuadradito, ojos verdes a quien no conozco, por un televisor que ellos me habían empeñado porque era de la mamá y no tenían para comer yo le di el televisor y el muchacho blanquito que acompañaba a Taguala se lo llevo allí le di el teléfono a uno de ellos muchachos que estaban en la comisión lo revisaron y dejaron que los números de series eran los mismos que poseían el teléfono que habían denunciado la victima como robado…”
Para finalmente valorar la actuación policial registrada en el ACTA POLICIAL DE FECHA 29.02.2021 que contiene la forma como se produjo la aprehensión, dejándose constancia que la actuación policial se origina para localizar a la ciudadana ZULEIMA BAEZ la cual a su vez aporta datos para identificar a los presuntos autores del hecho, siendo encaminada la actuación policial a localizar los sujetos identificados como TAWUALA, EL OREJITA, JULITO, EL MOROCHO, en atención a esa diligencia fueron aprehendidos LENDRY JOSE GARCIA RIVERO Y ASDRUBAL JOSE LOPEZ GONZALEZ, Titulares de las cédulas de identidad N° V-25.610.084 y V-26.795.718, encontrándole al primero un televisor marca FORCE modelo GFP100537 LCD de 32 pulgadas fabricación China y al segundo residiendo en la vivienda donde presuntamente vive TAWUALA, quien se negó a colaborar con los funcionarios policiales y además de ello les ofreció cien (100) dólares para que no lo llevaran al Comando, asì se refleja en la mencionada acta policial, de la cual se trascribe lo siguiente: “…nos trasladamos hasta dicho barrio con la finalidad de ubicar al ciudadano con el seudónimo de TAWUALA, el OREJITA, JULITO, EL MOROCJO, siendo aproximadamente las 05:35 horas de la tarde estando en la dirección….siendo atendido por una ciudadana,,,,procede a preguntarle si en esa vivienda residía un ciudadano el cual apodaban TAWUALA manifestando la ciudadana…que allí vivía su hijo ASDRUBAL JOSE,,,le manifiesta el motivo de nuestra presencia…. Manifestando el mismo que el no sabía nada de eso…que no delataría a nadie…que lo ayudara en esto y le daría 100 dólares pero que no se lo llevara al Comando…aproximadamente a las 06:25 horas de la tarde llegando a la dirección antes mencionada se pudo observar un ciudadano…emprende una veloz huida al interior de la vivienda….tomando una actitud agresiva…quedando identificado plenamente como LEANDRI JOSE GARCÌA RIVERA observando en el segundo cuarto el siguiente material de interés criminalistico, UN (019 televisor, marca force, modelo GF-P-100-537 LCD DE 32 PULGADAS….”, elementos que quedaron registrados con cadena de custodia.
De manera que no avista esta alzada que no existan elementos, hay indicios que generan una sospecha sustentada, basadas en evidencias y concatenación de indicios, pues uno conllevo a otro hallazgo hasta la aprehensión de los imputados LENDRY JOSE GARCIA RIVERO Y ASDRUBAL JOSE LOPEZ GONZALEZ, Titulares de las cédulas de identidad N° V-25.610.084 y V-26.795.718.
En este caso, hay denuncia, entrevistas y actas policiales que constituyen medios materiales donde se recogen manifestaciones de voluntad o conocimiento, se muestran imágenes o narraciones correspondientes a un estado de cosas pasadas, o, se dejó constancia de la ocurrencia de cierto acto o hecho, en la opinión de Pérez Sarmiento las actas policiales “gozan de una presunción general de veracidad en cuanto a su forma, sus otorgantes, su contenido, la fecha y lugar de realización y en cuanto a los funcionarios que los han autorizado. Esta eficacia probatoria, que le viene conferida a esos documentos por la legislación civil, opera en todos los campos de la vida donde deba ser establecida la veracidad de esos documentos, incluido, claro está el proceso penal”. (Pérez Sarmiento, Eric Lorenzo. Manual de Derecho Procesal Penal, página 323), la Sala Constitucional ha señalado de manera expresa que la incorporación de Actas Policiales por sí misma no constituye una prueba suficiente capaz de desvirtuar el principio de la presunción de inocencia que goza toda persona en virtud de la Constitución nacional y los tratados de Derechos Humanos pero que esta situación es distinta cuando el Acta Policial no es tan sólo presentada al debate de juicio sino que es acompañada por el testimonio de los funcionarios actuantes los cuales pueden ser objeto de una evacuación que permita la contradicción entre las partes y la inmediación judicial. (Vid Sentencia 421 de fecha 22.06.2018), razón por la cual en esta fase son suficientes.
Así las cosas, concluyen estos juzgadores que con los elementos estimados por la Instancia surge la convicción juris tantum, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación de los imputados de autos en los hechos objeto de la presente causa, los cuales fueron discriminados en la decisión recurrida, estimando además el Tribunal de Control que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.
Para reforzar lo antes establecido esta Alzada explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368”, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo sentido, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).
De este modo, ratifica esta instancia que se desprende de las actuaciones insertas a la causa, una total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, no hubo violación el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que los imputados presuntamente han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible ocurrido el 16.01.20121, así como del peligro de fuga y de obstaculización, basados en la pena a imponer y la posibilidad de incidir en testigos tal y como lo dejo plasmado la A quo en su decisión, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos LENDRY JOSE GARCIA RIVERO Y ASDRUBAL JOSE LOPEZ GONZALEZ, Titulares de las cédulas de identidad N° V-25.610.084 y V-26.795.718, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, sin ser un pronunciamiento definitivo de culpabilidad.
Para complementar lo expuesto, cuando se aduce que se encuentran llenos los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ello a su vez quiere decir, que hay una comisión de un hecho, cuya precalificación en este estadium procesal es provisional y en este momento adecuada como se demuestra de las actas, pues existe una denuncia con descripción de un ROBO AGRAVADO al efectuarlo dos o mas personas, con armas de fuego quienes se apoderaron de bienes propiedad de la victima, la cual denunció y describió esos objetos, aunado a ello, fueron aprehendidos dos sujetos presuntamente participantes en el hecho, la actividad especifica de ellos en ese delito será precisada en la investigación, siendo necesaria una medida de coerciòn personal para evitar la fuga de los mismos y consecuencialmente la impunidad de este hecho, todo ello enmarcado dentro de la competencia funcional, del Juez de Control quien dejó claramente establecido que convalidada la aprehensión de los imputados pues existían elementos de convicción mas no flagrancia real con respecto al ROBO AGRAVADO, pues aclara esta Instancia Judicial que en atención al delito de INDUCCIÒN A LA CORRUPCION imputada al ciudadano ASDRUBAL JOSE LOPEZ si hubo flagrancia, así que, de la decisión recurrida se desprenden los elementos de convicción para el decreto de la medida privativa de libertad impuesta por el Tribunal a quo, por lo que esta primera denuncia debe ser declarado SIN LUGAR, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar menos gravosas planteada por la defensa publica a favor de sus representados, sin que esto signifique anticipo de culpabilidad, son indicios y presunciones propias de esta fase. ASÍ SE DECIDE.
En relación al segundo particular, en el cual denuncia la defensa publica la violación de lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el procedimiento mediante el cual fueron detenidos los ciudadanos imputados, fue llevado a cabo, sin la presencia de testigos que lo avalaran, siendo lo procedente decreta su nulidad, de Procesal Penal; esta Sala de Alzada acota:
Consta en el acta policial de aprehensión, que no hubo testigos del procedimiento de detención, pues la del ciudadano ASDRUBAL JOSE LÓPEZ se produjo en flagrancia cuando este supuestamente ofrece dinero a la comisión policial y la de LEANDRYZ JOSE GARCIA RIVERO al encontrar en la residencia donde supuestamente reside uno de los objetos provenientes del delito, ambas aprehensiones fueron “circunstanciales”, “imprevisibles”, ya que de la lectura de las actuaciones presentadas, se desprende que los funcionarios procuraron identificar a quienes mencionan los testigos con seudónimos, resultando la aprehensión sorpresiva de los mencionado sujetos, el primero ASDRUBAL JOSE LÓPEZ con una presunta aptitud reprochable y obstaculizadora de la actuación policial y el segundo LEANDRYZ JOSE GARCIA RIVERO con objetos del delito principal investigado, así que resulta explicable la inexistencia de testigos que avalen el procedimiento, máxime cuando las labores de investigación iban con el objeto de localizar a integrante de un GRUPO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA que causa zozobra en esa zona, conforme consta en el acta.

Aunado a ello ante la imprevisibilidad de la aprehensión, vale la pena destacar que la presencia de testigos que avalen la actuación policial, esta relacionada con soportar el dicho del funcionario, pero, ello no inválida la actuación policial pues el Legislador no lo estable como un requisito indispensable, hace referencia en el artículo 191 a indicativos como “si la circunstancia lo permite”, la presencia de testigos se dejara constancia, lo cual aplica no solo en el registro de personas, vehículos y hasta lugares públicos, pero no lo cataloga como imprescindible ya que la licitud de los elementos de convicción viene dada por la obtención de medios violando la voluntad o los derechos fundamentales de las personas (Ver articulo 181 del Código Orgánico Procesal Penal), pero no por la inexistencia de testigos.

Consciente se encuentra esta instancia, que, la jurisprudencia reconoce la importancia de los testigos para avalar la actuación policial, ya que el solo dicho de los funcionarios no puede soportar una sentencia condenatoria, en atención al principio indubio pro reo, pero en el caso en estidio se esta en fase de investigación, donde se debe ahondar sobre lo sucedido, siendo obligación del Ministerio Público soportar la imputación o desecharla con la búsqueda de otros elementos.

En este orden, de conformidad con todo lo anteriormente explicado lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la segunda denuncia referida a la solicitud de nulidad de procedimiento de aprehensión de los imputados de auto, por la inexistencia de testigos. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho BAIDO LUZARDO, Defensor Público Décimo Cuarto Encargado para el proceso Penal Ordinario, adscrito a la Defensoría Publica del estado Zulia, en su carácter de defensor de los ciudadanos LENDRY JOSE GARCIA RIVERO Y ASDRUBAL JOSE LOPEZ GONZALEZ, Titulares de las cédulas de identidad N° V-25.610.084 y V-26.795.718, respectivamente, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión Nº 066-21, dictada en fecha 31 de Enero de 2021, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se decreta la aprehensión en Flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y en apego a la Sentencia vinculante N° 457, de fecha 11-08-2008, emitida por el Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la magistrada Deyanira Nieves. SEGUNDO: Declaró Con Lugar la solicitud fiscal y en consecuencia se impone medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos LENDRY JOSE GARCIA RIVERO Y ASDRUBAL JOSE LOPEZ GONZALEZ, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 455 del Código Penal y INDUCCION A LA CORRUPCION, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción. TERCERO: Sin lugar lo peticionado por la defensa en relación a la imposición de una medida menos gravosa a favor de sus representados y CUARTO: Ordena proseguir la presente causa por el Procedimiento Ordinario, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho, BAIDO LUZARDO, Defensor Público Décimo Cuarto Encargado Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de los ciudadanos LENDRY JOSE GARCIA RIVERO Y ASDRUBAL JOSE LOPEZ GONZALEZ, Titulares de las cédulas de identidad N° V-25.610.084 y V-26.795.718, respectivamente.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión No. 066-21, dictada en fecha 31 de Enero de 2021, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los nueve (09) días del mes de Marzo del año dos mil veintiuno (2021). Años: 211° de la Independencia y 162° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

JUECES PROFESIONALES

ERNESTO ROJAS HIDALGO
Presidente de Sala

MAURELYS VILCHEZ PRIETO NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA
Ponente

LA SECRETARIA
ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS
La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 046-2021, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala primera, en el presente año.-

LA SECRETARIA
ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS