TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
SALA PRIMERA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, 11 de marzo de 2021
209º y 162º

ASUNTO PRINCIPAL: 2C-22999-19

DECISIÓN N° 050-2021
PONENCIA DE LA JUEZA DE CORTE DE APELACIONES NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA.

Se recibieron las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por los ciudadanos FREDDY FERRER MEDINA y LUIGGI GRANADILLO BOSCAN, Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro. 53.682 y 195.770, respectivamente, en su carácter de defensores privados del ciudadano ALBERT DE JESÚS BERMUDEZ PETIT, titular de la cédula de identidad Nro. V.-19.484.228, en contra de la Decisión Nro. 609-20, dictada en fecha 15 de diciembre de 2020, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión del acto de audiencia preliminar; mediante la cual, se declaró sin lugar la solicitud de desestimación de la acusación peticionada por la Defensa, acordándose anular el escrito acusatorio ordenando a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, emitir un nuevo acto conclusivo, por incumplimiento del artículo 308 ordinales 2, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con los artículos 174, 175 y 176 ejusdem. Se acordó en consecuencia, retrotraer el proceso al estado de que el Ministerio Público recabe elementos de convicción suficientes para emitir un nuevo acto conclusivo, concediendo un lapso de veinte (20) días continuos para que continúe con la investigación, el cual comenzará a computarse una vez recibida la investigación por el Despacho Fiscal. Igualmente se acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando en consecuencia sin lugar la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad; en la causa seguida al mencionado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 22 de febrero de 2021, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Luego, en fecha 25 de febrero del presente año, esta Sala declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÒN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

Los ciudadanos Abogados FREDDY FERRER MEDINA y LUIGGI GRANADILLO BOSCAN, en su carácter de defensores privados del ciudadano ALBERT DE JESÚS BERMUDEZ PETIT; interpusieron su recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:

PRIMERO: Denunció la Defensa que en fecha 29 de septiembre de 2020, se efectuó el acto de audiencia preliminar, donde se declaró con lugar la solicitud interpuesta por la Defensa, acordándose anular el escrito acusatorio por cuanto la Fiscalía no había determinado la identificación de la víctima, ya que el mismo versaba sobre varios delitos y hacía mención a víctimas aún por identificar, específicamente en el delito de Extorsión, estimando el Juzgador que la acusación adolecía de los requisitos de procedibilidad otorgándose el lapso de quince (15) días para la interposición del acto conclusivo, con la corrección de los vicios detectados, manteniendo la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado.

SEGUNDO: Continuó señalando la Defensa, que en fecha 19 de octubre de 2020, la Vindicta Pública interpuso un segundo escrito acusatorio, en los mismos términos e idéntico al anulado; esto es, que no se dio cumplimiento al mandato judicial de presentar un nuevo acto conclusivo prescindiendo de los vicios detectados, incurriendo nuevamente en presentar una acusación fiscal por el delito de Extorsión sin víctima, efectuándose la audiencia preliminar en fecha 15 de diciembre de 2020, donde se decretó de oficio la nulidad absoluta del escrito acusatorio, en atención al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgando nuevamente un lapso de veinte (20) días para la continuación de la investigación, se recabaran elementos de convicción suficientes y se emitiera un acto conclusivo, obviando la Jurisdicente en el acto de audiencia preliminar, los planteamiento expuestos por la Defensa, en relación a la existencia de dos (02) acusaciones previas que habían sido anuladas por defectos en su promoción, vulnerándose el debido proceso y el principio de la doble persecución penal, previsto en el artículo 20 del Texto Adjetivo Penal, dándole entrada al proceso a una eventual tercera acusación, propiciando una persecución penal indefinida, procediendo en consecuencia los apelantes, a solicitar a la Corte de Apelaciones la desestimación del escrito acusatorio y el decreto de sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: En este motivo, los apelantes realizaron consideraciones sobre la institución de la nulidad, como remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales, procediendo a transcribir el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: La Defensa señala que reitera los argumentos expuestos en el escrito de contestación, en relación al delito de Extorsión, ya que no se demuestra que el acusado haya constreñido a víctima alguna bajo violencia o amenaza, para generar perjuicio en su patrimonio o en el un tercero, por cuanto el mismo Ministerio Público indica que no hay víctima del delito de Extorsión, ya que la víctima está aún por identificar, alegando los recurrentes, que se pretende dejar abierta de manera indefinida, la posibilidad de incorporar una víctima en algún momento al proceso, considerando que la reposición de la causa con ocasión de la nulidad decretada por la Juzgadora de Instancia resultó ser inútil, relajando lapsos procesales que son de orden público, causando un gravamen irreparable al acusado, por eso estima que el delito de Extorsión no se configura en el presente caso.

QUINTO: Los apelantes denuncian que no constan en actas los elementos constitutivos del delito de Legitimación de Capitales, ya que por orden de la Vindicta Pública se hizo la devolución del dinero incautado, por considerar que no era imprescindible para la investigación, siendo el caso que ese dinero constituía el objeto material del delito, por ello peticiona el sobreseimiento de la causa en atención al artículo 300 numeral 1 del Texto Adjetivo Penal.

SEXTO: En este particular, los recurrentes hacen referencia al delito de Asociación para Delinquir, alegando que no se encuentra configurado el referido tipo penal, por no pertenecer el acusado a ninguna organización creada para cometer delitos, por ello consideran que procede el Sobreseimiento de la causa, en atención al artículo 300 numeral 1 del Texto Adjetivo Penal.

SEPTIMO: La Defensa sostiene que ratifica sus argumentos plasmados en el escrito de contestación, en cuanto a la inexistencia de elemento que haga presumir que el acusado este incurso en el delito de Resistencia a la Autoridad, toda vez que el mismo no opuso resistencia alguna.

Una vez indicados los motivos de apelación, los recurrentes promovieron como pruebas para acreditar los argumentos planteados en el escrito recursivo, dos (02) copias certificadas de escritos acusatorios interpuestos por el Ministerio Público; escritos de descargo o defensa preliminar y dos (02) decisiones dictadas por el Juzgado de Instancia.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitaron los recurrentes, lo siguiente: 1) Se desestime la segunda acusación fiscal promovida de manera defectuosa por el Ministerio Público, declarando la no punibilidad de la conducta del ciudadano ALBERT DE JESÚS BERMÚDEZ PETIT. 2) Se decrete el Sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 34.4 en concordancia con el artículo 300.1 del Código Orgánico Procesal Penal, decretándose su libertad inmediata sin restricciones. 3) Se acuerde una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en atención al artículo 242 del texto Adjetivo Penal.

DE LA CONTESTACIÒN AL RECURSO DE APELACIÒN

En la decisión relativa a la admisibilidad del recurso de apelación, esta Sala dejó constancia que la Representación Fiscal Quincuagésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, no dio contestación al recurso de apelación de autos, interpuesto por la Vindicta Pública, una vez emplazada conforme a lo previsto en el artículo 441 del Texto Adjetivo Penal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa, en su escrito de apelación, esta Corte de Apelaciones, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Con respecto a la primera denuncia presentada por el recurrente, referida a inobservancia del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala hace las siguientes consideraciones:

Denuncian los recurrentes que el Ministerio Público no dio cumplimiento al mandato judicial emitido el 29.09.2020 a través del cual el Juzgado Cuarto de Control de esta sede judicial devolvió la acusación fiscal por falta de un requisito de procedibilidad y se le ordenó al mismo Representante Fiscal presentar otro acto conclusivo, el cual fue interpuesto el 19.10.2020 con la misma omisión, por lo que en el entender de la defensa hoy recurrente, lo procedente en derecho era DESESTIMAR LA ACUSACIÓN presentada por segunda vez y DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 20 del Código Orgánico Procesal Penal y no ANULAR nuevamente ese acto ya que el artículo 180 ejusdem impide retrotraer el proceso a etapas anteriores en perjuicio del imputado.

Para la defensa se vulneró el debido proceso y el principio de la doble persecución penal, dándole entrada a una eventual tercera acusación, propiciando una persecución penal indefinida.

Ante tal denuncia, se debe iniciar su resolución trayendo a referencia la decisión dictada por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el No 356 dictada el 27.07.2006, mediante la cual intyerprestaban el contenido del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal y a tales efectos dejaron constancia de lo siguiente:

“En razón de lo anterior, esta Sala pasa a conocer el alcance y contenido del artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

“…Única persecución. Nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho.
Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:
1. Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento;
2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en promoción o en su ejercicio.”

Este principio se encuentra consagrado también en el artículo 49 ordinal 7º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:…7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente…”.

En el presente caso, el recurrente solicita la interpretación del artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el Ministerio Público podría acusarlo por una tercera vez o de manera indefinida.

Ahora bien, del artículo “in comento”, se observa que en el único aparte señala: “Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:…2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en promoción o en su ejecución”. (Subrayado nuestro). Es decir, que es la excepción a la garantía de única persecución, conocida también en latín como “non bis in idem.”

En la redacción del único aparte de la referida norma se utilizó el artículo “una”, y al revisar en el Diccionario de la Lengua Española, encontramos que el significado del artículo “un, una” , es: “Artículo indeterminado en género masculino y femenino y número singular…” (Subrayado nuestro).

De lo antes señalado, podemos decir, que cuando la primera persecución ha sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, el Ministerio Público como titular de la acción penal, tiene sólo una nueva oportunidad para volver a intentarla, por lo que no puede realizar persecuciones indefinidas hasta tanto logre su pretensión punitiva. Es por ello, que el Ministerio Público tiene que ser cuidadoso al momento de formular la acusación, toda vez que ese es el documento fundamental del proceso penal del cual depende el desarrollo del juicio oral y público, por lo que no debe presentarla sin cumplir con las formalidades establecidas en la ley, ya que se vulneraría el debido proceso.

De manera que, el artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, le concede al Ministerio Público o al acusador privado, si fuera el caso, la oportunidad para subsanar, mediante la presentación de una nueva acusación, los vicios que dieron origen a la desestimación de la primera, razón por la cual el proceso se suspende hasta tanto se interponga nuevamente la misma, por lo que interpuesta la acusación sin corregir los errores, lo procedente es que el Juez de Control decrete el sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en el artículo 28 ordinal 4°, en concordancia con los artículos 33 ordinal 4° y 318 ordinal 4°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.-…”

Así las cosas, procede esta Instancia Judicial a efectuar un breve recorrido procesal para constatar la actuación judicial y verificar si los recurrentes poseen la razón en sus denuncias formuladas, observando que en las fechas que a continuación se destacan existen los actos procesales descritos:

o 08-11-2019 fue presentado el ciudadano ALBERT DE JESUS BERMUDEZ PETIT Titular de la cédula de identidad No 19.484.228 ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, conjuntamente con tres sujetos mas, a él se le imputan los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento, oportunidad en la cual se decreta en su contra la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. (Ver folios desde 01 al 19)

o 23.12.2019 La Fiscal Auxiliar Interina Quinta del Ministerio Público presenta acusación fiscal, de la cual se desprende que el ciudadano ALBERT DE JESUS BERMUDEZ PETIT Titular de la cédula de identidad No 19.484.228 es acusado por la comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. (Ver folios del 56 al 100)

o 21.09.2020 el Juzgado Cuarto de Control de esta sede Judicial, estampa auto dejando constancia de la comisión recaída en ese órgano subjetivo para realzar la Audiencia Preliminar en este caso, de conformidad con la resolución 014-2020 emitida por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. (Ver folio 187), abocándose al conocimiento del caso.

o 29.09.2020 se efectuó el acto de audiencia preliminar acordándose mediante decisión 433-20 de fecha 29.09.2020 anular el escrito acusatorio y ordenó a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público emitir un nuevo acto conclusivo, donde se identifique a la Victima o las Victimas del delito de extorsión por el cual fue acusado el ciudadano ALBERT DE JESUS BERMUDEZ PETIT, pues ello violenta el debido proceso al restringir la participación de las victimas directas al proceso. (Ver folio del 241 al 247).

o 19.10.2020 la Fiscal Auxiliar Interina Quinta del Ministerio Público presenta acusación fiscal, de la cual se desprende que el ciudadano ALBERT DE JESUS BERMUDEZ PETIT Titular de la cédula de identidad No 19.484.228 es acusado por la comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. (Ver folios del 294 al 318).

o 15.12.2020 mediante decisión 609-20 el mismo Juzgado Cuarto de Control RETROTRAE EL PROCESO, pues ANULA EL ESCRITO DE ACUSACION presentado por el Ministerio Público el 19.10.2021 contra el imputado ALBERT DE JESUS BERMUDEZ PETIT, por segunda vez estimando que se el escrito adolece del ordinal 1 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que el escrito acusatorio debe contener “1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la victima..” (Ver folios del 355 al 365).

En este orden, del recorrido efectuado se constata que, ciertamente el mismo Juzgado de Control ANULO dos veces el escrito acusatorio, argumentando en la decisión recurrida de fecha 15.12.2020 expresamente lo siguiente:

“…se evidencia que el Ministerio Público acusa al imputado de autos por el delito de EXTORISION …cometido en contra de VICTIMAS AUN POR IDENTIFICAR adoleciendo el escrito acusatorio de uno de los requisitos de procedibilidad …al efecto establece el artículo 308 del texto adjetivo penal, como lo es el numero 1 Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre, domicilio o residencia de su defensor o defensora, así como los datos que permitan la .la identificación de la victima. Este requisito no se encuentra debidamente cumplido, dentro de la investigación MP-295372-19; que se le atribuye al imputado ALBERT DE JESUS BERMUDEZ PETET… para que sea admitida la acusación recaída en su contra …
Quien aquí decide considera que en el presente proceso se verifica la violación del debido proceso contenido en el artículo 49 de la Carta Magna asi como el derecho a la defensa que ele asiste a los imputados de autos, violaciones que a juicio de esta juzgadora no pueden ser objeto de subsanación porque comportan la trasgresión de preceptos y garantías de rango constitucionales…. Se acuerda ANULAR ELE SCRITO ACUSATORIO se le ordena a que la FISCALÌA QUINTA DEL MINISTERIO PÙBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN DEL ESTADO ZULIA emita nuevo acto conclusivo, donde …determine este requisito que no se encuentra debidamente cumplido…., toda vez que del escrito acusatorio establece que la victima es el Estado Venezolano, y otras victimas aun por identificar, evidenciando que la presente acusación adolece de los requisitos de procedibilidad para ser admitida por este Tribunal, de igual manera se evidencia flagrante violación de los derechos del imputado y aun mas de los derechos de las victimas , toda vez que la legislación venezolana garantiza que la victima pueda asistir e intervenir en el proceso penal, todo ello de conformidad con el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la protección de la victima y la reparación del daño causa a la victima objetos del proceso penal, el Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas sus fases. Por su parte los jueces y juezas garantizaran la vigencia de sus derechos y el respeto y protección y reparación durante el proceso, de igual manera el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que las victimas podrán ejercer en el proceso penal los siguientes derechos, presentar querella, ser informada de los avances y resultados del proceso cuando lo soliciten delegar su representación al Ministerio Público, solicitar medidas de protección, adherirse a la acusación fiscal o presentar acusación particular propia, ejercer acciones civiles, ser notificados de la resolución fiscal…en virtud de todo lo establecido anteriormente y por la omisión realizada por el Ministerio Público de no identificar alas victimas esta juzgadora al admitir la presente acusación adoleciendo del vicio antes establecido le estaría violentando todos los derechos establecidos en nuestra legislación que tiene la victima en el proceso penal…””

Comprobando este órgano revisor, que ese fue el mismo motivo por el cual se anuló el primer escrito acusatorio.

Ahora bien, la Jueza de Control adujo que lo procedentes era LA NULIDAD ABSOLUTA del escrito acusatorio por la falta de un requisito de procedibilidad, dada la ausencia de identificación de la victima, sin embargo, estiman estos jurisdicentes tal y como lo ha señalado el máximo tribunal de la República que no toda infracción de una norma procesal supone violación de una garantía constitucional y una situación de indefensión para una de las partes, por ello, para mayor entendimiento se trae a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N.° 1100, de fecha 25 de julio de 2012, caso: Edgar Brito Guedez, en la cual, respecto de la garantía de las formas procesales, dejó aclarado lo siguiente:

(…) nuestro proceso penal y, en fin, todo proceso penal, está diseñado para reconstruir los hechos mediante juicios de valor, basados en procedimientos cognoscitivos sujetos a controles objetivos y racionales, realizados mediante reglas que garanticen la verdad procesal, toda vez que la única justificación que dicho proceso tiene es la de encontrar la verdad, pero la verdad sólo como correspondencia lo más aproximadamente posible, en su motivación, a las normas fijadas legalmente.
De esta manera, surge la diferencia entre los principios y las garantías, pues de su violación dependerá la consecuente nulidad. Los principios son considerados como el núcleo central de un Estado de Derecho, en razón de lo cual se han constitucionalizados y consagrados en todos los pactos internacionales de derechos humanos, como por ejemplo: el derecho a la defensa.
Las garantías, por su parte, son el medio para avalar el cumplimiento o la vigencia del principio, lo cual lleva a expresar que: las garantías son el medio y los principios el fin, ya que poco importa los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o en los tratados y convenios internacionales, si nuestras leyes no establecen normas que tiendan a asegurar el pleno respeto de tales principios.
En tal sentido, la garantía respecto del cumplimiento de un principio emerge de los requisitos que deben cumplirse para la realización de los actos procesales y su continuidad mediante las formas procesales, lo cual conlleva a que cuando no se cumple una forma, esto es: se incumple un requisito legal o se rompe una secuencia necesaria, la actividad procesal se vuelve inválida o defectuosa, y por ello, es que se afirma que: "las formas son la garantía".
De esta manera, no toda infracción de una norma procesal supone violación de una garantía constitucional y una situación de indefensión para una de las partes, por cuanto se debe comprobar que: a) la infracción tenga suficiente entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa; y, b) la infracción afecte la regularidad del acto impidiendo que produzca los efectos que le son propios.
Por tanto, de la progresiva importancia que han ido adquiriendo los principios constitucionales relacionados con el sistema procesal penal, se imponen criterios antiformalistas que obligan a tener en cuenta circunstancias distintas a la mera infracción de la norma procedimental. La violación de una forma lo que trae como consecuencia es una advertencia sobre el posible irrespeto a un principio, que de verse afectado, sin lugar a dudas debe ser anulado.
De allí, que resulte entonces determinante establecer cuándo, a pesar, de la violación de una forma procesal, el principio fundamental no ha sido menoscabado y, por ende, no surge la nulidad. La primera posibilidad implica determinar que tan efectiva es la forma para garantizar la vigencia del principio, vale decir: cuando una formalidad no es esencial en un proceso, y la segunda está referida al caso en el cual, pese la violación de la forma procesal, se toman otras previsiones para garantizar el principio que se protege.
Finalmente, hay que destacar que en materia de nulidades rige como principio el de la:" trascendencia aflictiva", atinente al perjuicio por la ausencia de las formalidades del acto, y conforme al cual la nulidad por la nulidad misma no es admisible, pues las nulidades no tienen por finalidad satisfacer deseos formales. La nulidad, por el solo hecho de que la ley disponga esa consecuencia, debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, y ello es así, por cuanto no hay cabida a la nulidad sin constatación del perjuicio (Subrayado de la Sala).

Ratificando el criterio reiterando de la Sala Constitucional sobre el carácter restrictivo de las nulidades:

“La Sala ratifica el carácter taxativo de la enumeración de las actividades absolutas, que son las únicas declarables de oficio, y el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que la regulan. El sistema de nulidades, por razones de estricta justicia y de seguridad jurídica, no es abierto o “virtual”, como lo pretendió la sentencia que ahora se revisa, si bien resulta abierta el listado de los derechos y garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio de acuerdo con expresa disposición de ley, por cuantos estos como lo reconoce el artículo 22 de la Constitución no están totalmente enunciados en el texto de la misma y corresponderá entonces al interprete determinar si el derecho que resulta lesiona corresponde aquellos que por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y por consiguientes tutelables mediante la nulidad de oficio de acuerdo con lo que establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal (Vid. Sentencia 3242 del 12.12.2002)

Incluso en sentencia de fecha 16.08.2013 la misma Sala Constitucional precisó:

“… cabe igualmente indicar lo establecido en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone que el juez, en aquellos casos en los cuales “no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación”, deberá, de oficio o a instancia de parte, declarar su nulidad por auto razonado. No obstante, dicha declaración, tal y como lo preceptúa el segundo aparte de dicha disposición normativa, no procede cuando se trate de defectos insustanciales en la forma, en razón de lo cual “solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento”, en la medida en que dichas actuaciones ocasionen a las partes un perjuicio que solo puede ser reparado por la nulidad. Perjuicio que, de acuerdo con la norma en comento, surge en la medida en que la inobservancia de las formas procesales violente “las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento”.

La excepción en cuestión se basa en el hecho de que la actividad procesal inválida o defectuosa que conlleva la violación de una garantía constitucional, es aquella que se origina por la infracción grave de una norma procesal que afecta el derecho fundamental a la defensa, impide los efectos del acto y ocasiona a la parte un perjuicio insalvable y constatable…”

De manera que, atendiendo al criterio plasmado y aplicándolo al caso en estudio, se observa que la Jueza de Instancia al ejercer el control formal de la acusación, alerto la inexistencia de la identificación de las victimas en el delito de EXTORSION, no obstante, obvio el análisis material de los hechos descritos en el escrito acusatorio, cuya narración se trascribe a continuación:
“……Atendiendo a lo establecido al numeral 2 del articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, me permito indicarle. los hechos imputados al ciudadano antes identificado en el encabezado del presente escrito acusatorio. y que describe de seguida, que se configuran las circunstancias de tiempo, modo y lugar, de la comisión del delito en el cual se encuentran incursos los imputados, en fecha 07/11/2019 siendo las 05:30 horas de la tarde. compareció el Detective Jefe Teran Jonathan, adscrito a la sub delegación a los fines de dejar constancia de la siguiente diligencia policial: " Continuando con las investigaciones relacionadas con la nomenclatura alfanumérica K-19-0135-02259,iniciada por ese despacho por la comisión de los delitos Previsto y Sancionados en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, previsto y sancionado en la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, luego de vista y leída actuaciones que anteceden donde aparece como investigado el ciudadano JHOE ENRIQUE MONTERO ORTEGA, quien es integrante de la banda delictiva "LOS MELEAN", por cuanto el mismo en compañía de unos sujetos apodados "EL GUAJIRO", " EL GOCHO", " EL PELON", y "EL TATA", son los que se encargan de lanzar artefactos explosivos a los diferentes locales comerciales de esta localidad, con el objeto de extorsionar a los comerciantes y obtener dinero en divisas internacionales ordenadas por los lideres de la mencionada banda criminal, el mismo mantiene constante comunicación con el ciudadano "ALEXANDER MELEAN", asi como el sujeto apodado " EL TATA" con quien se comunica a través de una línea telefónica signada con el numero 0412-1278257, por lo que luego de realizar investigaciones de campo se logro determinar que dichos sujetos se encuentran laborando como vigilantes en el local comercial Manuel Esteban Motor C.A., ubicado en la circunvalación uno, específicamente en el sector el desespero de la parroquia Manuel Dagnino, de esta Ciudad, por tal motivo se le comunico a la superioridad del procedimiento a realizar, indicándoles estos que se trasladaran hasta la dirección arriba mencionada, con el objeto de corroborar la información antes aportada, por lo que procedieron a trasladarse en compañía de los funcionarios Comisarios Pedro Gonzalez, Juan Gordillo, Rafael Diaz, Inspector Jefe Leonel Rodríguez, Inspectores Nelson Molero, Omar Ortigoza, Detectives Jefes Luis Polanco, Ricardo García, Detectives Agregados Jose Urbina, Evencio Ferrer, Nixo Urdaneta, Detectives Humberto Sangronis, Adolfo Ojeda y Jose Cayama (técnico), a bordo de unidades plenamente identificadas hacia la dirección Local Comercial Manuel Esteban Motor C.A, ubicado en la circunvalación uno, específicamente en el sector el desespero, en jurisdiccion de la parroquia Manuel Dagnino del municipio Maracaibo estado Zulia; una vez ubicados en la mencionada dirección, e identificados plenamente como funcionarios activos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, fueron recibidos por una persona adulta de sexo masculino, quien luego de imponerle el motivo de dicha visita, se identifica como Manuel Esteban Rodriguez Villasmil, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, estado Zulia, titular de la cedula de identidad N°V-14.525.265, de 41 afios de edad, nacido el 05 de Octubre del ano 1978, estado civil soltero, de profesion u oficio comerciante, residenciado en la avenida 5 de Julio, edificio Carla Carolina, piso 9, apartamento 9A, parroquia Coquivacoa, municipio Maracaibo estado Zulia, titular de la cedula de identidad numero V-14.525.265, quien manifestó ser el propietario de dicho establecimiento. A asimismo nos comunicó que efectivamente los sujetos requeridos por la comisión eran vigilantes nocturnos del inmueble, pero los despidió porque se había enterado que los mismos tenían mala reputación y le habían hurtado varios accesorios de vehículos, informando que los había contratado porque estaba siendo victima de una extorsión por parte del sujeto apodado como "EL CHOCOLATE", quien en reiteradas ocasiones le solicito la cantidad de treinta mil dólares (30.000$) americanos, posteriormente se le inquirió información acerca de la ubicación e identificación plena de los sujetos apodados como: "EL GUAJIRO", "EL GOCHO", " EL PELON", y " EL TATA", igualmente del ciudadano JOSE MONTIEL, quien es el propietario del abonado 0412-1278257, el cual es utilizado por el sujeto apodado como "EL TATA", para comunicarse con el ciudadano aprehendido JHOE ENRIQUE MONTERO ORTEGA, exteriorizando nuestro interlocutor, que el ciudadano JOSE MONTIEL, es el apodado como "EL PELON", pero que ninguno de ellos se encontraban en el lugar para el momento de nuestra visita, pero que quien nos podría dar la información necesaria para dar con su ubicación era el ciudadano JEAN SULBARAN, quien se encontraba en el local comercial MANUEL ESTEBAN MOTOR II C.A. ya que el mismo labora alii y es el encargado de transportar a todos los empleados a su residencia y es el que posee los números telefónicos de los mismos, consecutivamente se le comunico al ciudadano que se realizaría un rastreo dentro de las instalaciones de su establecimiento a fin de corroborar que efectivamente los sujetos antes referidos no se encontraban en el mismo, no sin antes el funcionario Detective Jefe Ricardo García, ubicara a los ciudadanos 1) FRANCISCO y 2) FERNANDO (demás datos filiatorios se reservan y quedan a disposición de la Fiscalía del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, segun lo establecido en los articulos 3,4,9 y 21 ordinal 9 de la Ley de Protección de Victimas Testigos y Demas sujetos Procesales), quienes servirían de testigos en el procedimiento a realizar...(,..), Seguidamente procedieron a ingresar en compañía de los antes mencionados al interior del prenombrado comercio, con el objeto de realizar, con el objeto de realizar una meticulosa búsqueda a fin de corroborar la veracidad de la información antes aportada, logrando localizar específicamente en el baño de la oficina principal de dicho negocio, un arma de fuego, tipo pistola, marca pietro beretta, modelo 92FS, calibre 9mm, con doce municiones, calibre 9mm, dos armas de fuego, tipo revolver, una marca COLTS-DETECTIVE, calibre 38mm, color niquelado, serial SH3081, provisto de seis municiones calibre 38 mm y otro marca SMITH-WESSON, modelo 194, calibre .357 magnum, color negro, serial 28117, provisto de dos (02) municiones calibre .357 magnum, y un proveedor de beretta, con doce municiones, calibre 9mm, en vista de lo antes localizado, se le solicito al ciudadano MANUEL RODRIGUEZ, información de las citadas armas, manifestando este que todas eran de su propiedad y que poseía porte de arma de la Pietro Beretta, haciéndonos entrega del mismo, en virtud de lo antes expuesto y encontrarnos en presencia de un delito en flagrancia como lo establece el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las 11:30 horas de la mañana, se procede a practicar la aprehensión de dicho ciudadano por encontrarse incurso en uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, no sin antes hacerle lectura de sus derechos y garantías Constitucionales como lo establecen los artículos 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se practico la respectiva inspección corporal, amparados en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no logrando localizar alguna evidencia de interés criminalistico. Acto seguido siendo las 11:40 horas de la mañana, procedió el funcionario Detective Jose Cayama (técnico), a practicar la correspondiente inspección técnica del lugar, amparado en los artículos 186 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policial de Investigación, el Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, logrando colectar la siguiente evidencia: un (01) arma de fuego, tipo pistola, marca Pietro beretta, modelo 92FS, calibre 9mm, con doce municiones, calibre 9mm, dos armas de fuego, tipo revolver, una marca COLTS-DETECTIVE, calibre 38mm, color niquelado, serial SH3081, provisto de seis municiones calibre 38 mm y otro marca SMITH-WESSON, modelo 194, calibre .357 magnum, color negro, serial 28117, provisto de dos (02) municiones calibre .357 magnum, y un proveedor de beretta, con doce municiones, calibre 9mm, en vista de lo antes localizado, se le solicito al ciudadano MANUEL RODRIGUEZ, información de las citadas armas, manifestando este que todas eran de su propiedad y que poseía porte de arma de la Pietro Beretta, las cuales fueron debidamente etiquetadas, rotuladas...(...). Posteriormente se efectuó un minucioso rastreo, por el lugar en búsqueda de alguna otra evidencia de interés criminalistico, logrando ubicar y colectar en la segunda planta del comercio específicamente en el cuarto principal debajo de una gaveta que se encuentra dentro del closet de la referida habitación un arma de fuego tipo revolver marca smith-wesson, modeio 12 -2 color niquelado, serial 48960, provisto de tres (03) municiones calibre 38 mm, y un arma de fuego tipo escopeta marca Maverick, modeio 88, calibre 12 m ili metros de color negro, serial MV33099F, provista de tres (03) municiones calibre 12 mm las cuales fueron debidamente etiquetadas, rotuladas...(...). Acto seguido procedieron a retornar a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Los funcionarios Comisario Juan Gordillo, Rafael Diaz, Inspector Jefe Leonel Rodríguez, Inspector Nelson Molero, Omar Ortigoza, Detectives Agregados José Urbina y Evencio Ferrer, en compañía de los testigos del procedimiento realizado, y los ciudadanos 1) ANGEL MEJIAS, RODOLFO RODRIGUEZ, ODALIS RODRIGUEZ, MERVIN ACERO, BRAYAN CORNIELIS, MIGUEL MORAN, ANDRES RODRIGUEZ, LEONARDO RODRIGUEZ, quienes rendirán declaración en torno al procedimiento investigado, en el mismo orden cronológico de la investigación, prosiguió a trasladarse con los funcionarios que permanecían en el lugar, el ciudadano aprehendido y las evidencias colectadas hacia la siguiente dirección: LOCAL COMERCIAL MANUEL ESTEBAN MOTOR II C.A, UBICADO EN LA Circunvalación UNO, ESPECIFICAMENTE EN EL SECTOR POMONA, PARROQUIA MANUEL DAGNINO, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA; con el objeto de ubicar al ciudadano Jean Sulbaran, a fin de sostener entrevista con el mismo, con la finalidad de recabar alguna información que nos conlleve a la ubicacion e identificacion plena de los sujetos: 1-. El Guajiro, 2-. El Gocho, 3-. El Tata y 4-. Jose Montiel, apodado como "El Pelon". Una vez ubicados en la mencionada dirección, previa identificación como funcionarios pertenecientes a esta institución, fuimos recibidos por una persona adulta de sexo masculino, quien luego de conocer el motivo de nuestra presencia en el lugar de los hechos, manifestó ser la persona requerida por la comisión, identificándose de la siguiente manera: JEAN CARLOS SULBARAN FERNANDEZ, de nacionalidad Venezolano. natural del municipio Maracaibo del estado Zulia, de 40 ahos de edad. titular de la cedula de identidad N° V-16.212.038, fecha de nacimiento 01 de Marzo del ano 2019. de estado civil soltero. profesión u oficio chofer. residenciado en el sector la musical el Marite, calle numero 79 casa numero 126-89. parroquia Venancio Pulgar, municipio Maracaibo del estado Zulia, asimismo, indicándonos que el ciudadano de nombre Jose Montiel apodado como "El Pelon", lo acababa de dejar en el casco central de la ciudad, frente al banco fondo común, ya que alii tenia un puesto donde repara celulares, y que a los otros tres antisociales no los ve desde el dia viernes 01 de Noviembre del ano 2019, ya que el ciudadano Manuel Rodriguez, los había despedido, consecutivamente le comunicamos a nuestro interlocutor que debía acompañarnos hasta la sede de nuestro despacho a fin de ser entrevistado en relación a los hechos que nos ocupan, adoptando un vocabulario soez, asimismo con una actitud agresiva y lanzando golpes de puno, arremetió contra la integridad física del funcionario Detective Agregado Nixo Urdaneta, viéndose este en compañía del Detective Jefe Ricardo Garcia, de utilizar el uso progresivo y diferenciado de la fuerza (U.P.D.F), amparados en el articulo 119 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando neutralizar dicha acción antijurídica, en virtud del quebrantamiento de la ley y encontrándonos en presencia de un delito en flagrancia como lo establece el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las 12:15 horas de la tarde, proceden los citados funcionarios a practicar la aprehensión del supra en mención por encontrarse incurso en uno de los delitos Contra la Cosa Publica, no sin antes hacerle lectura de sus derechos y garantías constitucionales como lo establecen los articulo 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se le practico la respectiva inspección corporal amparados en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando localizar en el bolsillo derecho de la parte posterior de su pantalón, un teléfono celular marca SAMSUNG, modelo J2 PRIME, color NEGRO, el cual al ser inspeccionado su contenido, se consiguieron en el mismo diversas notas de voz, de los sujetos solicitados por la comisión, donde le solicitan al detenido que les lleve alimentos hacia su ubicación, por lo que se presume que el mismo pertenece a la prenombrada banda delictiva de los "Melean". Posteriormente, siendo las 12:14 horas de la tarde, procedió el funcionario detective Jose Cayama (tecnico) a practicar la correspondiente inspección técnica del lugar de los hechos, amparado en los artículos 186 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y el servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, no logrando localizar evidencia de interés criminalistico. Acto seguido nos trasladamos en compañía de los sujetos aprehendidos y los testigos antes mencionados, hacia la siguiente dirección: SECTOR CASCO CENTRAL DE LA CIUDAD DE MARACAIBO, AVENIDA LIBERTADOR, ESPECIFICAMENTE POR LOS FRENTES DEL BANCO FONDO COMUN, PARROQUIA BOLIVAR MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, con la finalidad de ubicar e identificar plenamente y aprehender al ciudadano de nombre JOSE MONTIEL, apodado como "El Pelon", por cuanto los elementos que se desprenden de la presente averiguación, evidencian la participación directa en la serie de hechos terroristas y extorsiones, en los cuales se ha visto sumergido los diferentes comerciantes que hacen vida en esta ciudad, una vez ubicados en la referida dirección, previa identificación como funcionarios activos adscritos a este cuerpo de investigaciones, sostuvimos entrevistas con diferentes transeúntes y moradores de la zona, quienes luego de conocer el motivo que nos ocupa, nos señalaron a una persona adulta de sexo masculino, a quien le corresponden los siguientes rasgo morfológicos, tez morena, contextura regular , de 1 metro con 80 centímetros de estatura aproximadamente, cabeza rapada, quien portaba como vestimenta un jean de color azul oscuro, y una camisa de color azul claro, como el sujeto apodado "El Pelón", por lo que tomando las previsiones que el caso amerita, procedimos abordar al mismo, quien al notar la presencia policial adopto una aptitud esquiva hacia la comisión, y opto por emprender veloz huida, desprendiéndose de un un bolso tipo coala, color negro, dándole de inmediato la voz de alto, haciendo este caso omiso al llamado policial, originase de esta manera una persecución a pies, logrando darle alcance a escasos metros del lugar, y utilizando el uso progresivo y diferenciado de la fuerza (U.P.D.F), amparados en el articulo 119 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, lograron someter al supra en mención, siguiendo el mismo orden cronológico de la investigación, procedió el funcionario detective agregado Nixo Urdaneta, amparado en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, a practicarle la correspondiente inspección corporal a dicho sujeto, lográndole incautar en el bolsillo derecho de su pantalón un (01) teléfono celular marca SAMSUNG modelo J1, color bianco, asimismo en el bolsillo posterior del lado izquierdo se logro incautarle dos carnet de circulación correspondientes a los vehículos: (01) VEHiCULO CLASE AUTOMOVIL MARCA CHEVROLET MODELO AVEO TIPO COUPE ANO 2008 COLOR GRIS, PLACA AB404EJ(...)... Y (02) VEHiCULO CLASE AUTOMOVIL MARCA TOYOTA MODELO YARIS TIPO SEDAN ANO 2008 COLO NEGRO, PLACA AD849CK, a preguntar realizadas por los funcionarios actuantes sobre donde provenían los vehículos en cuestión, el ciudadano manifestó que el vehiculo Aveo se encuentra en el sector Sierra Maestra avenida 19 con calle 12 casa numero 12-52 parroquia Francisco Ochoa, municipio San Francisco del estado Zulia, y el vehiculo Yaris se encuentra en la avenida universidad calle 75 avenida 12A, casa sin numero, parroquia Olegario Villalobos, municipio Maracaibo del estado Zulia, y que ambos vehículos eran propiedad del ciudadano Jhoe Montero, posteriormente se procedió a inspeccionar el contentivo del bolso arrojado al momento de huir, logrando visualizar que en el interior del mencionado bolso se encontraba un artefacto explosivo denominado granada de color negro, con su respectivo seguro y en buen estado de uso y conservación, de manera inmediata se le requirió información sobre la procedencia y propiedad del presente artefacto explosivo, no aportando respuesta coherente alguna. En vista de que estamos en presencia de un delito en modalidad de flagrancia como lo establece el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las 01:15 horas de la tarde, proceden los citados funcionarios a practicar la aprehensión del supra en mención, por encontrarse en uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no sin antes hacerle lectura de sus Derechos y garantías constitucionales como lo establecen los articulo 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo amparados en el articulo 128 el Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a dejar plasmada la identificación completa del sujeto en mención de la siguiente manera: JOSE GREGORIO MONTIEL FERRER, venezolano, natural del municipio Maracaibo estado zulia, de 39 ahos de edad. nacido el 09 de septiembre del ano 1981, estado civil so':ero. profesion u oficio comerciante. residenciado en el sector cumbres de Maracaibo. calle numero 83, casa s " numero. diagonal a la villa recia. parroquia olegario villalobos, municipio Maracaibo del estado Zulia, titular de la cedula de identidad N° v-15.011.967, posteriormente siendo la 01:30 horas de la tarde, procedió el funcionario Detective Jose Cayama (técnico) a practicar la correspondiente inspección técnica del lugar. a~:arado en los articulo 186 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, de igual manera y a falta de un experto en explosivos prosiguió a resguardar: UN BOLSO NEGRO TIPO COALA ELABORADO EN FIBRA TEXTIL EN REGULAR ESTADO DE USO Y CONSERVACION, CONTENTIVO DE UN ARTEFACTO EXPLOSIVO DENOMINADO GRANADA, COLOR NEGRO CON SU SISTEMA DE SEGURIDAD EN SU ESTADO ORIGINAL. Acto seguido, nos trasladamos conjuntamente con los ciudadanos detenidos y la evidencia colectada, hacia la siguiente dirección: SECTOR SIERRAMAESTRAAVENIDA19CON CALLE NUMERO 12 CASA NUMERO 12-52 PARROQUIA FRANCISCO OCHOA MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA: a fin de corroborar la veracidad de la información antes aportada, una vez ubicados en la referida dirección. previa identificación como funcionarios activos adscritos a este cuerpo detectivesco, realizamos llamados a viva voz hacia el interior de la morada antes mencionada, siendo estos atendidos por una persona adulta de sexo femenino, quien luego de impuesto el motivo que nos ocupa, se identificó de la siguiente manera JESMIN JANNY MONTERO ARANAGA, titular de la cedula de identidad N° V-7.979.055, asimismo, manifestó ser tía del ciudadano aprehendido JHOE MONTERO, igualmente hizo de nuestro conocimiento que efectivamente su sobrino habia dejado no uno, sino dos vehículos marca Chevrolet modelo Aveo, uno color Azul y otro color Gris, pero que ella los había trasladado el día miércoles 06 de Noviembre del ano 2019, hasta el taller del señor Eddy, de manera inmediata solicitamos a nuestra receptora que nos trasladara hasta la dirección donde se encontraban dichos vehículos, accediendo esta sin impedimento alguno, posteriormente nos trasladamos en compañía de la misma, de los sujetos aprehendidos hacia el BARRIO SIERRA MAESTRA CALLE 11 ENTRE AVENIDAS 18 Y 19, CASA NUMERO 18-30 PARROQUIA FRANCISCO OCHOA, MUNICIPIO SAN FRANCISCO ESTADO ZULIA, a fin de localizar los citados vehículos, una vez en la prenombrada dirección, identificándonos plenamente como funcionarios activos adscritos a esta prestigiosa institución, realizamos varios llamados a viva voz hacia el interior de la citada vivienda, siendo estos atendidos por una persona adulta de sexo masculino, quien luego de impuesto del motivo de nuestra presencia en el lugar, manifestó ser el ciudadano requerido por la comisión identificándose de la siguiente manera: EDDY XAVIER MAS Y RUBI PERDOMO, titular de la cedula de identidad N° V-17.186.168, del mismo modo nos dirigió hasta el lugar donde se encontraban los vehículos solicitados por la comisión, una vez alii ubicados logramos visualizar dos vehículos marca CHEVROLET, modelo AVEO, uno color GRIS, placa AB404EJ, y el otro color AZUL, placas AC845VD, a quien se le requirió que nos acompañara hasta la sede de nuestro despacho a fin de ser entrevistado en torno a los hechos que se investigan. Consecutivamente nos trasladamos en compañía de los sujetos detenidos y los precipitados testigos hacia la siguiente dirección: AVENIDA UNIVERSIDAD CALLE 75 AVENIDA 12A, CASA SIN NUMERO, PARROQUIA OLEGARIO VILLALOBOS, MUNICIPIO MARACAIBO ESTADO ZULIA, con la finalidad de ubicar y recuperar el vehiculo marca TOYOTA, modelo YARIS, color NEGRO, placas AD849CK. Una vez que transitábamos por el sector San Felipe, vereda 9, del municipio en cuestión, el testigo de nombre EDDY MAS Y RUBI, nos señaló a un ciudadano de sexo masculino, con las siguientes características físicas: tez blanca, contextura obsesa, de 1 metro 75 centímetros de estatura, cabello corto, color castaño oscuro, quien portaba como vestimenta una chemise color negro, un pantalón deportivo tipo mono color negro, con una franja horizontal de color rojo, a punto de abordar un vehiculo clase CAMION, marca CHEVROLET, modelo C-350, color BLANCO, placas A87B00V, el cual se encontraba estacionado frente a la vivienda numero 40, como uno de los sujetos que llevaba vehículos para su casa en compañía del detenido "Jhoe Montero", por tal motivo, tomando las precauciones que el caso amerita, descendimos de la unidad policial, y previa identificación como funcionarios pertenecientes a este cuerpo detectivesco, le dimos la voz de alto al supra en mención, acatando este tal requerimiento, posteriormente se le manifestó que de poseer algún tipo de arma de fuego, o arma blanca, así como algún tipo de sustancia psicotrópicas o estupefacientes lo exhibiera de manera voluntaria, exteriorizando este no poseer nada de lo antes solicitado, consecutivamente prosiguió el funcionario Detective Adolfo Ojeda, a realizar la respectiva inspección corporal, amparado en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez dicho funcionario se le aproximaba al sujeto en mención, el mismo arremetió contra la integridad física del funcionario, viéndose en la imperiosa necesidad los funcionarios Detective Agregado Ender Parra, y el Detective Humberto Sangronis, de utilizar el uso progresivo y diferenciado de la fuerza (U.P.D.F), amparados en el articulo 119 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando neutralizar dicha acción antijurídica, luego de controlar la situación procedieron a realizar la correspondiente inspección corporal, localizando en el bolsillo derecho de su pantalón la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS DOLARES AMERICANOS (3.600$), en billetes de diferentes denominaciones, y en bolsillo izquierdo un teléfono marca LG, modelo LGLS676, color BLANCO, el cual al ser inspeccionado su contenido, se tuvo conocimiento que el mismo es el encargado de fotografiar los comercios que posteriormente serán objeto de los artefactos explosivos que han azotado en los últimos días los comercios del estado Zulia, al igual que de enviar las notas de voz extorsionando a los empresarios de la localidad marabina. En conocimiento de lo antes expuesto y en virtud que estamos en presencia de un delito en modalidad de flagrancia como lo establece el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las 03:00 horas de la tarde, se procede a practicar la aprehensión del supra en mención por encontrarse incurso en uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y uno de los delitos Contra la Cosa Publica, no sin antes hacerle la lectura de sus Derechos y Garantías constitucionales como lo establecen los artículos 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo amparados en el articulo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a dejar plasmada plenamente la identificación del sujeto como: ALBERT DE JESUS BERMUDEZ PETIT, de nacionalidad Venezolano. natural del municipio San Francisco estado Zulia. de 29 años de edad, nacido el 06 de Junio del año 1990. de estado civil soltero. de profesión u oficio Chofer. residenciado en la Urbanización San Felipe, sector 4, vereda 9. casa numero 40, parroquia San Francisco, municipio San Francisco, estado Zulia, titular de la cedula de identidad N°V-19.484.228. Posteriormente, siendo las 03:10 horas de la tarde, procedió el funcionario Detective Jose Cayama (técnico), a practicar la correspondiente inspección técnica del lugar, amparado en los artículos 186 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, no logrando colectar evidencia alguna. Seguidamente nos trasladamos hasta la AVENIDA UNIVERSIDAD CALLE 75 AVENIDA 12A CASA SIN NUMERO PARROQUIA OLEGARIO VILLALOBOS MUNICIPIO MARACAIBO ESTADO ZULIA, a fin de recuperar el vehículo modelo YARIS, placas AD849CK, una vez ubicados en la referida dirección logramos avistar en el estacionamiento de una vivienda abandonada un vehiculo marca TOYOTA modelo YARIS, placas AD849CK, por tal motivo procedimos a ingresar al interior de la citada propiedad amparados en el articulo 196 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez dentro certificamos que la vivienda se encuentra desolada, por lo que procedimos a retornar hasta la sede de este despacho, conjuntamente con los vehículos(...)... Una vez en el despacho policial, se procedió a trasladarse hasta el área de análisis y seguimiento e información policial S.I.I.P.O.L, a fin de verificar los posibles registros policiales que puedan presentar los ciudadanos aprehendidos, logrando constatar que el ciudadano JOSE GREGORIO MONTIEL FERRER, presenta registro policial por uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia de fecha 24-10-2016, del mismo modo se procedió a la verificación de los vehículos recuperados arrojando el siguiente resultado: 1) VEHICULO CLASE AUTOMOVIL MARCA CHEVROLET MODELO AVEO TlPO COUPE ANO 2008 COLOR GRIS, SERIAL DE CARROCERIA 8Z1TJ29638V317188, SERIAL DE MOTOR 38V317188, PLACAS AB404EJ, sin novedad alguna, 2) VEHICULO CLASE AUTOMOVIL MARCA CHEVROLET MODELO AVEO TlPO COUPE ANO 2007 COLOR AZUL, SERIAL DE CARROCERiA LSGTC52U17Y117877, SERIAL DE MOTOR F16D37A160123, PLACAS AC845VD, el cual se encuentra solicitado por la comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR en fecha 09-08-2019 ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas, 3) VEHICULO CLASE CAMION MARCA CHEVROLET MODELO C-350 TlPO PLATAFORMA ANO 2004 COLOR BLANCO, SERIAL DE CARROCERIA 8ZCJC34R34V326841, SERIAL DE MOTOR 34V326841, PLACAS A87B00V, sin novedad alguna, y 4) VEHICULO CLASE AUTOMOVIL, MARCA TOYOTA MODELO YARIS, TlPO SEDAN ANO 2008 COLOR NEGRO, SERIAL DE CARROCERiA JTDBT923881210789, SERIAL DE MOTOR 1NZC831773, PLACAS AD849CK, sin novedad alguna, y la verificación de las armas de fuego descritas anteriormente, arrojo como resultado que las mismas no presentan registro alguno, posteriormente se procedió a comunicarse con el Comisario Gabriel Moran perteneciente al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, con el objeto de practicar la Experticia de rigor al artefacto explosivo tipo granada, sin marca visible, modelo M75, de fabricación YUGOSLAVA. Luego de transcurridos varios minutos, se presentaron los funcionarios del S.E.B.I.N, comisario Gabriel Moran, experto en explosivos, quien practico el desarme y Experticia de dicho artefacto. Posteriormente se persono el ciudadano LUIS MANUEL ACOSTA VALERA, titular de la cedula de identidad N° V-20.380.654, ya que debido al despliegue policial efectuado por el C.I.C.P.C, en el perímetro de la ciudad, tuvo conocimiento que habían capturado al ciudadano Jhoe Montero, por estar involucrado en las extorsiones y en los lanzamientos de artefactos explosivos que han sido lanzados en diferentes locales comerciales de la ciudad, ya que el tenia en su poder un vehiculo marca TOYOTA, modelo TUNDRA, color BLANCO, placas A21AV5P, el cual se lo habia entregado el ciudadano Jhoe Montero(...)... Posteriormente, siendo las 03:40 horas de la tarde, procedió el funcionario Detective Jose Cayama (tecnico), a practicar la correspondiente Inspección Técnica de los vehículos arriba descritos, amparados en los artículos 186, 187, y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses. Seguidamente, se efectuó llamada telefónica a la Fiscal Quinta (05°) del Ministerio Publico de la circunscripción judicial del estado Zulia Abg. Elida Vasquez por encontrarse de guardia, a fin de notificarle sobre la detención practicada, y quien manifestó que les sean remitidas las actuaciones en el lapso correspondiente a la sala de flagrancia del Ministerio Publico, y los ciudadanos detenidos para su debida presentación ante el Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

De esos hechos, no se desprende las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el cual ocurrió una EXTORSIÓN, sin embargo, hay otros delitos por el cual fue acusado ALBERT BERMUDEZ PETIT, por ejemplo, los hechos describen una investigación por un delito autónomo como lo es la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, estima oportuno esta Instancia recordar que la asociación para delinquir es un delito autónomo que existe por sí mismo cuando se presentan sus elementos constitutivos esenciales, con independencia de los delitos que se cometan por su causa, es equivocado suponer, que la imposición de una pena por la comisión de un determinado delito (el robo de un banco por ejemplo), que se ejecutó en desarrollo de las actividades de una organización cuyo objetivo común es violar sistemáticamente el ordenamiento jurídico, (banda de asaltadores de entidades financieras), agota la capacidad del Estado para castigar esa intención "formalizada" de transgredir la ley, pues no se trata de una misma conducta, son dos actuaciones distintas y plenamente identificables, que no requieren para configurarse la una de la otra y que atentan contra bienes jurídicos diferentes, como bien lo señala el Tribunal Constitucional de Colombia y se trae a referencia para ilustrar:

“..el concierto para delinquir exige entonces tres elementos constitutivos esenciales: el primero la existencia de una organización que con carácter permanente tenga como objetivo lesionar intereses o bienes jurídicos indeterminados; el segundo que los miembros de dicha organización lo sean en virtud de un acuerdo de voluntades que los une para alcanzar dicho objetivo; y el tercero que la expectativa de la realización de las actividades que se proponen sus miembros, pongan en peligro o alteren la seguridad pública.

Se trata pues de un delito que se consuma con el solo acuerdo de voluntades de quienes conforman la organización, en el cual sus partícipes son castigados "por el solo hecho de participar en la asociación"; de un delito autónomo que como tal no requiere de la realización previa, paralela o posterior de otras conductas que tipifiquen otros delitos para que se entienda materializado, lo que se explica en la medida en que se entiende que el peligro para la colectividad surge desde el mismo instante en que se conforma la organización delictiva, desde el momento en que hay concierto entre sus miembros para transgredir su ordenamiento, luego su represión por parte del Estado deberá, en lo posible, anticiparse a la comisión de otros delitos…”

Asimismo constan otros hechos de carácter delictivo que presuntamente ocurrieron durante el procedimiento de aprehensión calificados por el Ministerio Público como RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y LEGITIMACION DE CAPITALES, en consecuencia, cual era el alcance de la segunda Nulidad Absoluta decretada, si no consta en actas que existiere una victima directa de una extorsión, ¿retrotraer a la fase de investigación y dar otra oportunidad para investigar lo no investigado?, devolviendo además las actuaciones al mismo órgano de investigación quien presentó otro acto conclusivo con la misma omisión.

Para quienes suscriben hay un error en la decisión de la A quo, pues esta debió además de analizar los hechos; verificar si la calificación jurídica adjudicada por la Vindicta Pública era la correcta en atención a la imputación fiscal redactada en el capítulo DE LOS HECHOS que se encuentra en la acusación, para evitar una reposición inútil, pues solo podrán anularse las actuaciones fiscales, en la medida en que dichas actuaciones ocasionen a las partes un perjuicio que solo puede ser reparado por la nulidad, en este caso, si bien es cierto que la jueza de instancia, fundamento su decisión en la violación al derecho de intervención de la victima, que posee carácter constitucional y supremo al privarla de las acciones que puede ejercer en el justo resarcimiento de sus derechos y pretensiones en el proceso, no lo es menos, que el Ministerio Público no describe un delito de extorsión en su acusación, y si existiera y ello no fue debidamente investigado la posible desestimación de la acusación por ese delito no extingue el ejercicio de la acción penal, tal y como lo señala la Sala Constitucional en Sentencia N° 823, del 21/04/03. Caso: Andrés Yánez Monteverde y otros:

“…no extinguen la acción penal y operan más bien como cuestiones dilatorias, que suspenden la entrada de la acción, pero no la desechan, lo que es lógico, ya que se trata del incumplimiento de requisitos de la acusación, la cual equivale a una demanda, separable como institución de la acción…”

Por lo que, estos Jueces de Alzada estiman que en la audiencia preliminar celebrada el 15.12.2020, una vez constatada una primera nulidad, debió la instancia judicial ejercer el control no solo formal sino material de la acusación presentada DE FORMA INTEGRA, antes de desecharla por completo nuevamente, ratificando que se incumplía de uno de sus requisitos, específicamente el previsto en el ordinal 1 del articuló 308 del Código Orgánico Procesal Penal, calificando como “una formalidad” el no llamado de una “Victima No Identificada” en una investigación y otorgándole los efectos de una violación constitucional sin evaluar o analizar los perjuicios causados al imputado, el cual se encuentra detenido desde el 08.11.2019 sin una acusación formalmente admitida, incumpliendo de esa forma con la función del Juez de Control en esa fase.

Sobre este aspecto, “la función del juez de control en fase intermedia” la jurisprudencia explico en la decisión No 1303 del 21 de abril de 2008 emitida por la Sala Constitucional, la misma y a tales efectos se trascribe parcialmente esa decisión a continuación:
... Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.
En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación.
Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’.
Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:
‘La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones. (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347).
Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.
En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:
‘...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...’.
Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos...”
Así las cosas, al verificar que la NULIDAD ABSOLUTA decretada el 15.12.2020, era para salvaguardar la intervención de una o de unas victimas del delito de EXTORSION, que no consta descrito en la acusación, y que además existe la acusación de otros tipos penales como ASOCIACION PARA DELINQUIR, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y LEGITIMACION DE CAPITALES, verificando además que ya se había decretado una primera NULIDAD por el mismo motivo, debió la Jueza de Control ejercer el control formal y material de la acusación en extenso, es decir, de todo el escrito acusatorio lo cual implicaba la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, para evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias si fuere el caso u ordenar la apertura a Juicio por los hechos donde exista un pronóstico de condena..
En consecuencia, tales violaciones de derecho no pueden ser ignoradas por esta Alzada, toda vez que, cuando el Juez de Control obvie respetar las formalidades en la audiencia preliminar, incurrirá en directa contravención con las garantías constitucionales del debido proceso y por ende del derecho a la defensa, consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro de este mismo contexto, es evidente que en la audiencia realizada se violentó la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, la cual ha referido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la mismo se cercena cuando:

“En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental, ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (T.S.J. Sala Constitucional. Sentencia N° 2045-03 de fecha 31-07-2003).

En tal sentido, los integrantes de este Tribunal Colegiado consideran que efectivamente el Juez de Control incurrió en abierta contradicción con las garantías constitucionales antes señaladas, al no ejercer el Control judicial en la respectiva audiencia sobre la acusación presentada por segunda vez por el Ministerio Publico obviando las primeras correcciones; en virtud de ello, este Tribunal de Alzada, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, declara la Nulidad de la audiencia oral y publica y los actos subsiguientes; por lo que, al existir en el caso de marras violaciones de garantías constitucionales y procesales como lo son las consagradas en los artículos 26 y 49 de nuestra Norma Fundamental, lo procedente en derecho es anular dichos actos procesales antes mencionados. Por lo tanto, se ordena retrotraer la causa al estado de que se dicte un nuevo acto procesal prescindiendo de los vicios percatados por esta Alzada, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordena que un Juez distinto al que dictó la decisión recurrida realice los correspondientes actos de procedimientos, a fin de que se celebre nuevamente la audiencia preliminar prescindiendo de los vicios que la anulada adolece.

Como corolario de la nulidad decretada, consideran estos Juzgadores que el error cometido por la Jueza de Instancia, afecta el mérito de la controversia; pues refiere el proceso de efectuar el control formal y material del escrito acusatorio, actividad propia que el Juez en Funciones de Control debe efectuar en el acto de audiencia preliminar, siendo ello una formalidad esencial que imposibilita a esta Alzada subsanar tal vicio, pues sus integrantes se estarían subrogando una competencia que no le es asignada, tal como lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo; que a respecto apunta:

“Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.
En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.
La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.”

A este tenor, es menester señalar que dicha reposición no es inútil, sino necesaria; y a tal efecto, resulta oportuno citar el criterio jurisprudencial emanado del Máximo Tribunal de la República; en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nro. 388, Dictada en fecha 06 de noviembre de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, que respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:

“…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…” (Destacado original).

De allí que, al haber quedado evidenciando por los integrantes de esta Alzada la transgresión por parte del Tribunal a quo de principios, derechos y garantías de orden constitucional, es por lo que esta Alzada considera que no se trata del incumplimiento de formalidades no esenciales o de errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyen en el dispositivo del fallo que pudiera este Tribunal Colegiado advertir y corregir, quedando facultada la Sala sólo para verificar cuestiones de Derecho; es decir, verificar que el Juez en funciones de Control, haya cumplido con las exigencias de Ley para dictaminar el fallo; lo que hace procedente la nulidad del fallo recurrido, con el objeto de que se celebre una nueva audiencia preliminar, prescindiendo del vicio aquí verificado por esta Sala, ante un órgano subjetivo distinto manteniendo la medida de coerción. Asi se decide.

Precisa este Tribunal Colegiado dejar constancia de lo siguiente, los recurrentes en el caso de marras poseen parcialmente la razón, pues consideran que la Jueza de Instancia no debía ANULAR NUEVAMENTE EL ESCRITO ACUSATORIO, pues ya se había ordenado su corrección lo cual como se adujo es cierto, pues en este caso en particular se observo una errónea reposición de la causa, no obstante, hay la posibilidad de corregir el proceso, pero no puede esta instancia superior subrogarse en las funciones propias del Juez de Control como pretenden los recurrentes al solicitar que se desista de la acusación y se decrete el sobreseimiento, ya que como ut supra se concluyó, no hubo control formal ni material sobre los demás delitos por el cual esta siendo acusado el ciudadano ALBERT BERMUDEZ PETIT, y esa es una labor propia del Juez de Control llamado a ejercerlo. Por esto se declara improcedente la solicitud de declaratoria de Sobreseimiento y la Libertad Inmediata requerida por la defensa, sin embargo con la NULIDAD DECRETADA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, la defensa podrá ratificar tales planteamientos ante el Juez o Jueza de Control que le corresponda efectuar esa AUDIENCIA PRELIMINAR NUEVAMENTE. Asi se decide.

Una vez realizadas las anteriores consideraciones, este Tribunal Colegiado estima que lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados FREDDY FERRER MEDINA y LUIGGI GRANADILLO BOSCAN, en su carácter de defensores privados del ciudadano ALBERT DE JESÚS BERMUDEZ PETIT; en consecuencia se ANULA la Decisión Nro. 609-20, dictada en fecha 15 de diciembre de 2020, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al existir en el caso de marras violaciones de garantías constitucionales y procesales como lo son las consagradas en los artículos 26 y 49 de nuestra Norma Fundamental. Por lo tanto, se ordena retrotraer la causa al estado de que se dicte un nuevo acto procesal prescindiendo de los vicios percatados por esta Alzada, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordena que un Juez distinto al que dictó la decisión recurrida realice los correspondientes actos de procedimientos, a fin de que se celebre nuevamente la audiencia preliminar prescindiendo de los vicios que la anulada adolece, conforme a lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal. Manteniéndose la Medida de Privación judicial Preventiva de la libertad al acusado ALBERT DE JESÚS BERMUDEZ PETIT. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados FREDDY FERRER MEDINA y LUIGGI GRANADILLO BOSCAN, en su carácter de defensores privados del ciudadano ALBERT DE JESÚS BERMUDEZ PETIT.

SEGUNDO: ANULA la Decisión Nro. 609-20, dictada en fecha 15 de diciembre de 2020, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia al existir en el caso de marras violaciones de garantías constitucionales y procesales como lo son las consagradas en los artículos 26 y 49 de nuestra Norma Fundamental. Por lo tanto, se ordena retrotraer la causa al estado de que se dicte un nuevo acto procesal prescindiendo de los vicios percatados por esta Alzada, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal

TERCERO: SE ORDENA que un Juez distinto al que dictó la decisión recurrida realice los correspondientes actos de procedimientos, a fin de que se celebre nuevamente la audiencia preliminar prescindiendo de los vicios que la anulada adolece, conforme a lo establecido en el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal. Manteniéndose la Medida de Privación judicial Preventiva de la libertad al acusado ALBERT DE JESÚS BERMUDEZ PETIT.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

JUECES PROFESIONALES

ERNESTO ROJAS HIDALGO
Presidente de Sala

MAURELYS VILCHEZ PRIETO NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA
Ponente

LA SECRETARIA

ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nro. 050-2021 del libro copiador de decisiones interlocutorias llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS

ASUNTO PRINCIPAL: 2C-22999-19