TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Expediente 14.864
En Sede Constitucional
Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 09 de febrero de 2021, por ciudadano ENRIQUE RUBIANES TORRES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-8.502.579, en su carácter de Factor Mercantil de las Sociedades Mercantiles TONY GAS C.A., sociedad inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia bajo el No. 6 Tomo 8-A en fecha 12 de enero de 1977, TRANSPORTE TONY GAS, C.A., sociedad inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia bajo el No. 73, Tomo 3-A en fecha 15 de marzo de 2005; PLANTA DE LLENADO TONY GAS, C.A., sociedad inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia bajo el No. 9, Tomo 10-A en fecha 03 de noviembre de 1993; y DISTRIBUIDORA MARUGAS, C.A., sociedad inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia bajo el No. 2, Tomo 33-A en fecha 26 de abril de 1984, asistido por la abogada en ejercicio CIBEL GUTIÉRREZ LUDOVIC, venezolana, mayor de edad, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 28.475, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 05 de febrero de 2021, en el juicio que por AMPARO CONSTITUCIONAL sigue el prenombrado ciudadano con el carácter previamente mencionado, en contra del ciudadano ANTONIO ESCALERA ARENAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-12.873.599, domiciliado en la ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia.
CAPÍTULO I
DE LA QUERELLA DE AMPARO
Así pues, señala el querellante en su escrito de amparo lo siguiente:
Mis representados, han confiado la Contabilidad (Sic.) de sus actividades comerciales a los profesionales contables adscritos a la oficina Contable (Sic.) ESCALERA & ESCALERA S.C., ubicada en la Calle 84 entre Avenidas 3F y 3Y, Edificio Mónaco Local 1ª, Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado (Sic.) Zulia, donde prestan sus servicios varios contadores entre ellos, el Licenciado ANTONIO ESCALERA ARENAS, antes identificado, quien se ha desempeñado como Contador (Sic.) asignado por la firma y el Licenciado JOSE ANTONIO ESCALERA ESCUDERO titular de la cédula de identidad Nro. V-9.714.357, inscrito por ante el Colegio de Contadores bajo el Nro. 4.824, como COMISARIO de las Compañías indicadas durante varios años; sin embargo, aproximadamente desde mediados del mes de Octubre (Sic.) del año 2020, en nombre de mis Representadas (Sic.) como Co-Director y en atención a las facultades individuales que me asisten conforme a la Cláusulas (Sic.) más adelante indicadas de los Estatutos he solicitado en varias oportunidades por vía telefónica y mensajes de whatsap (Sic.), al Lic. JOSE ANTONIO ESCALERA ARENAS la entrega de los soportes contables del ejercicio económico 2019, lo que incluye: Libros de Ventas y Compras, soportes de Ingresos y Egresos, Estados de Cuenta Bancarios, y los físicos de Facturas referente de la Compañía Tony, Gas C.A. Y, en cuanto al resto de las Compañía (Sic.) los Libros legales Contables: Mayor, Diario e Inventario así como toda la información Tributaria atinente a la actividad económica de nuestras representadas, que tienen en su poder por haber llevado la contabilidad de las empresas, a lo cual se ha negado reiterada (Sic.), que se encuentran en la Sede (Sic.) de la mencionada Oficina Contable: ESCALERA & ESCALERA S.C, desde donde presta sus servicios.

Vista la negativa reiterada, y la impostergable necesidad de generar los canales legales para tal fin, con fecha 14/12/2020, efectúe (Sic.) una NOTIFICACIÓN JUDICIAL dirigida al Licenciado: JOSE ANTONIO ESCALERA ESCUDERO, quien teníamos entendido tiene a su cargo la dirección de la Oficinas Contables (Sic.) con quien se ha tratado directamente y confiado en sus servicios profesionales, el requerimiento que se efectúa, entre otros motivos es porque son documentos que le pertenecen a mis Representadas y que en atención a su actividad económica y frente a sus accionistas le corresponde tenerlos en su sede a los efectos legales pertinentes de solicitud de inspecciones, cotejos, pruebas de sus operaciones comerciales y financieras requeridas bien por exigencia de las autoridades fiscales, bien por los accionistas, bien para elaboración de sus estados Financieros (Sic.) que requieren una auditoría independiente y que en caso de supervisión, las autoridades se constituyen en la Sede (Sic.) social de las compañías, tal y como lo exigen los artículos más adelante citados del Código de Comercio, Código Orgánico Tributario y 55 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, de manera que la circunstancia de encontrarse la información y soportes contables fuera de la sede social de la compañía mantiene a mi representada en un permanente riesgo de incumplimiento de Obligaciones Tributarias que van desde sanciones económicas hasta punitivas, siendo yo el Director y Administrador sobre quien recae la responsabilidad punitiva, considerando que el Co-Director: Miguel Reyes se encuentra en el exterior desde hace más de 3 años, lo que supera el lapso establecido en los estatutos de la Compañía para considerarlo una falta absoluta.

(…Omissis…)

Ciudadano Juez, los hechos expuestos, inexorablemente me han traído ante esta instancia Judicial (Sic.), como única vía expedita , idónea, oportuna a los fines de que se restituyan los Derechos a mis representadas y así el cese al daño eminente que se les está causando al privársele de sus documentos, información fiscal, garantía Constitucional contenida en el Artículo 28, así como evitar el daño económico tanto en el desempeño de su actividad al verse expuesta a multas, cierres por no cumplir con sus obligaciones previstas en el Código Orgánico Tributario y 55 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, sino que además el cese de la amenaza que como administrador de la Compañía bajo el cargo de Co-Director presente dentro de la República Bolivariana de Venezuela estoy expuesto a sanciones punitivas, que pueden llevar arresto (…)
(…Omissis…)

Ciudadano Juez, de los hechos narrados y el derecho invocado, la actitud asumida por el Licenciado José Antonio Escalera Arenas, constituye una vía de hecho que transgrede directa y flagrante el derecho de mis representadas en cuanto a tener la Información (Sic.) soportada de su actividad comercial que redunda en sus obligaciones fiscales contenida (Sic.) en los artículos detallados y que devienen de la norma programática constitucional contenida en el Artículo 28 que recoge el contenido del Artículo 13 de la Convención Americana el acceso a la información como derecho fundamental autónomo merecedor de la más alta protección constitucional. su (Sic.) cumplimiento es una exigencia ineludible por los privados y autoridades públicas, reconocido como derecho fundamental, en virtud de qye 28 (Sic.) le otorgó jerarquía constitucional a los tratados y deben ser interpretados armónicamente, para hallar un ámbito de correspondencia recíproca dentro del cual obtengan su mayor amplitud los derechos y garantías individuales universalmente aceptadas, cuyo proceso deber ser simple, rápido, máxime cuando mis Representadas está (Sic.) sujeta a la Inspección y Revisión Tributaria, que exige que los soportes contables deben reposar en la Sede de la Social (Sic.) y/u Oficinas Administrativas, el derecho a la información es un derecho inalienable e indispensable previsión (Sic.) que consagró el constituyente para garantizar el adecuado desenvolvimiento de las personas, sean naturales o jurídicas. La información solicitada es de carácter preexistente, se encuentre (Sic.) en posesión del hoy Querellado en documentos, soporte magnético o digital o en cualquier otro formato, esencial (Sic.) y no tenerla limita el desarrollo de la personalidad jurídica de mis representadas, razones suficientes que lo obligan a entregarla, lo que expresamente así solicito sea declarado por el Tribunal, toda vez que, estamos frente a una amenaza inmediata, posible y realizable de consecuencias patrimoniales en contra de mis representadas y en mi contra estoy (Sic.) sujeto a posibles acciones penales ejercidas por la administración tributaria, que me exponen a la privación de libertad y garantía constitucional establecida en el artículo 44; derecho al Honor artículo (Sic.) 60, lo que se vería afectado con antecedentes, por lo que, no existiendo otra vía idónea expedita reparable de las garantías constitucionales infringidas, es por lo que acudo a esta autoridad y solicito declare con lugar este Recurso de Amparo, restituyendo los derechos de mi Representadas (Sic.) ordenando y fijando oportunidad por la definitiva al Querellado: JOSÉ ANTONIO ESCALERA ARENAS, antes identificado a la entrega de toda su información contable y fiscal (…)

(…Omissis…)

Ciudadano Juez, asimismo con el mejor de los respetos solicito, conforme a la Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 09/04/2014, Nro. 242, Expediente Nro. 13-0983 establecida como vinculante, que el presente RECURSO DE AMPARO contra la situación infringida, se tramite y resuelva como punto de mero derecho, en atención a la Sentencia de la Sala Constitucional citada, considerando que las violaciones denunciadas se encuentran debidamente soportadas en autos, por lo que representaría una retórica judicial el cumplir los trámites notificación (Sic.) y de la fijación de la audiencia, más aún bajo las circunstancias especiales de pandemia por el Covid19 que requiere la menos exposición posible atendiendo a la bioseguridad.

Asimismo, acompañó al escrito de querella de amparo 1.- copia simple de documento de constitución del ciudadano ENRIQUE RUBIANES TORRES, ya identificado, como Factor Mercantil de la Sociedad Mercantil TONY GAS, C.A., previamente identificada.
2.- Copia certificada de acta de asamblea de accionistas de la Sociedad Mercantil TONY GAS, C.A. de fecha 10 de marzo de 2017.
3.- Copia simple de documento de constitución del ciudadano ENRIQUE RUBIANES TORRES, previamente identificado, como Factor Mercantil de la Sociedad Mercantil, TRANSPORTE TONY GAS, C.A. previamente identificada.
4.- Copia certificada de acta de asamblea de accionistas de la Sociedad Mercantil TRANSPORTE TONY GAS, C.A., de fecha 10 de marzo de 2017.
5.- Copia simple de documento de constitución del ciudadano ENRIQUE RUBIANES TORRES, suficientemente identificado, como Factor Mercantil de la Sociedad Mercantil PLANTA DE LLENADO TONY GAS, C.A., ya identificada.
6.- Copia certificada de acta de asamblea de accionistas de la Sociedad Mercantil PLANTA DE LLENADO TONY GAS, C.A., de fecha 06 de marzo de 2017.
7.- Copia certificada de acta de asamblea de accionistas de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA MARUGAS, COMPAÑÍA ANÓNIMA, de fecha 10 de marzo de 2017.
8.- Expediente en original proveniente del Tribunal Duodécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, signado bajo el No. S-448-2020 de la nomenclatura interna de dicho Órgano Jurisdiccional.
9.- Impresiones de comprobantes del Registro Único de Información Fiscal (R.I.F.) de las Sociedades Mercantiles TONY GAS, C.A., TRANSPORTE TONY GAS, C.A., PLANTA DE LLENADO TONY GAS, C.A. y DISTRIBUIDORA MARUGAS, C.A.

CAPÍTULO II
DE LA SENTENCIA RECURRIDA
Ahora bien, el Juzgado de la causa, en fecha 05 de febrero de 2021, dictó sentencia declarando IMPROCEDENTE IN LIMINE LITIS la querella de Amparo Constitucional argumentando lo siguiente:
No obstante, estima quien suscribe la presente decisión, que en el caso bajo estudio, no es posible determinar la existencia de una violación constitucional, ni mucho menos la subsunción de la presunta situación jurídica infringida en los supuestos contenidos en dicho precepto constitucional, puesto que el querellante requiere la entrega de los libros contables y demás soportes y documentación que se encuentra en poder del despacho de contadores en el cual se encuentra adscrito el querellado, y quien por la propia afirmación del presunto agraviado, fue entregado a estos para llevar la contabilidad de las empresas a las cuales representa.
De modo que si bien es cierto, los libros contables y demás documentación relativa a la contabilidad de una compañía deben reposar en la sede social de la misma, en el caso concreto, no se puede hablar de violaciones constitucionales, sino de transgresiones legales, en caso de que la conducta del contador se encuentre en contravención con las normas que regulan su ejercicio profesional o el incumplimiento a su código de ética o a los deberes que tiene con su cliente, cuestiones que pueden ser dilucidadas a través del Tribunal Disciplinario y del proceso disciplinario establecido en el REGLAMENTO DE PROCEDIMIENTO DE LOS TRIBUNALES DISCIPLINARIOS Y FISCALIAS DE LOS COLEGIOS DE LA FEDERACIÓN.
Adicionado a ello, considera esta Juzgadora que no habría una situación jurídica a restituir, por cuanto se trata de una relación contractual, determinada por una prestación de servicio en la cual, según lo explanado en la misma querella, existe discrepancia entre los directores que representan a la compañía, cuestión que no puede ser dilucidada a través de este procedimiento especial y sumario.

(…Omissis…)

En efecto, a pesar de los esfuerzos retóricos de la parte querellante para encuadrar la situación planteada en el ámbito de los derechos constitucionales, no cabe duda de que el asunto escapa del núcleo de los derechos fundamentales invocados y se reduce a la transgresión de normas legales relativas al ejercicio profesional del contador, el incumplimiento a su código de ética o a los deberes que tiene con su cliente, todo lo cual, constituye un impedimento para esta sentenciadora a los efectos de determinar la procedencia de la querella.

CAPÍTULO III
DE LA COMPENTENCIA:
En primer lugar, debe pasar esta Superioridad a pronunciarse en torno a su competencia para conocer en Alzada de la apelación ejercida con ocasión a la solicitud de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano ENRIQUE RUBIANES TORRES, en su carácter de Factor Mercantil de las Sociedades Mercantiles TONY GAS, C.A., TRANSPORTE TONY GAS, C.A., PLANTA DE LLENADO TONY GAS, C.A., y DISTRIBUIDORA MARUGAS, C.A., asistido por la profesional del Derecho CIBEL GUTIÉRREZ, contra el ciudadano ANTONIO ESCALERA ARENAS.
A los fines de determinar la competencia de este Órgano Superior para conocer la presente solicitud de amparo constitucional, resulta entonces necesario, traer a colación lo previsto en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual establece que:
Artículo 7.- Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo.

En caso de duda, se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia en razón de la materia. (…)

Así pues, según se desprende del texto normativo antes citado, la competencia para conocer de las solicitudes de amparo constitucional, corresponde a los Juzgados de Primera Instancia de la materia relativa al derecho o garantía constitucional denunciado como conculcada.
Ahora bien, evidencia quien hoy decide que, el derecho constitucional cuya violación es denunciada, hace referencia a la presunta negativa del querellado de entregar la información contable de las Sociedades Mercantiles presuntamente agraviadas, denotando así, una clara naturaleza comercial del asunto, por lo que, la competencia para decidir en primera instancia sobre la presente querella de amparo constitucional le es atribuida a los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, correspondiendo conocer por distribución, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
Establecido lo anterior, el artículo 35 eiusdem, establece que la competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas con ocasión a amparos constitucionales, la poseen los Juzgados Superiores correspondientes, tal como se desprende de la lectura de dicho artículo, que a la letra establece que:
Artículo 35.- Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días.

En concordancia con lo anterior, el artículo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial le otorga la competencia a los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil y del Tránsito para conocer de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito.
En tal sentido, partiendo de lo anteriormente señalado, se evidencia que el Juzgado a quo dictó sentencia en fecha 05 de febrero de 2021, mientras que el recurrente ejerció el recurso de apelación en fecha 09 de febrero de 2021, a través del correo electrónico institucional instanciacivil3mcbo.zulia@gmail.com, y presentada en físico en fecha 11 de febrero del mismo año, por lo que, en aplicación de los artículos 7 y 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con lo previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y MARTIMO DE ESTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL, resulta competente para conocer del caso de autos por ser este común al JUZGADO DE LA CAUSA. ASÍ SE DECLARA.-
CAPÍTULO IV
DE LA ADMISIBILIDAD:
Establecida la competencia de este Órgano Superior para conocer en sede constitucional la presente apelación de amparo constitucional, es menester entonces, pasar a verificar la admisibilidad de la presente solicitud de amparo constitucional previo a cualquier pronunciamiento sobre el mérito del asunto.
Ahora bien, la doctrina nacional ha señalado que la acción de amparo constitucional es un medio procesal que tiene por objeto asegurar el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, mientras que para la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es una acción tendente a la protección del goce y ejercicio de los derechos fundamentales del ciudadano, en la cual se enjuician las actuaciones del Poder Público o de particulares que hayan podido lesionar tales derechos fundamentales, y en tal sentido en su sentencia número 492 de fecha 12 de marzo de 2003, dejó sentado que:
No se trata de una nueva instancia judicial, ni de la sustitución de medios ordinarios para la tutela de derechos e intereses; se trata simplemente de la reafirmación de los valores constitucionales, en la cual el juez debe pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas que desarrollan tales derechos, revisar su interpretación o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones invocadas constituyen o no una violación directa de la Constitución. (Negrillas de la Sentencia)

Igualmente, se ha establecido que la acción de amparo constitucional es un mecanismo de defensa contra la violación de una garantía o derecho constitucional, y como acción destinada al restablecimiento, solo se admite para su existencia armoniosa con el sistema jurídico, ante la inexistencia de una vía ordinaria idónea para ello, la cual por su rapidez y eficacia, impida la lesión de los derechos y garantías que la Constitución vigente garantiza; por tal motivo, resulta evidente que el recurso de amparo constitucional no fue creado para cuando existan mecanismos idóneos, diseñados con una estructura determinada, capaz de brindar igualmente una tutela jurídica pronta e inmediata, mediante recursos subsiguientes administrativos o jurisdiccionales.
Entre los principios fundamentales del amparo, se encuentra el ser una acción de carácter adicional, en virtud de la cual esta acción procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen con violar un derecho o garantía constitucional cuando no existe un medio procesal breve, sumario y eficaz con la protección constitucional, es por ello que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece lo siguiente:

Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen con violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. (Negrillas de la sentencia)

Del mismo modo, la Ley Orgánica de Amparo y Derechos Constitucionales en su artículo 6, dispone:
Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo:
(…Omissis…)
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado; ...”

La fundamentación de dicha causal de inadmisibilidad se encuentra en el hecho que, la consagración absoluta e ilimitada del amparo sacudiría todo el sistema jurídico, pues se preferiría el ejercicio de este tipo de acción para obtener la satisfacción del derecho, antes que acudir al procedimiento ordinario establecido en la ley, el cual normalmente resulta ser más lento; y que si no se admite el carácter subsidiario y adicional de este tipo de acciones se eliminarían las instancias ordinarias y trámites normales que deben seguir los órganos naturales para revisar las decisiones de sus subalternos y sus propias decisiones.
En tal sentido la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 12 de septiembre de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, dejó sentado lo siguiente:

... Apunta esta Sala que la acción de amparo constitucional en ningún modo puede ser sustitutiva de las vías judiciales ordinarias o de los medios y procedimientos establecidos en la Ley, y ella solo procede cuando dichos recursos no son el medio idóneo y eficaz para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, lo que determina el carácter extraordinario y residual de la acción de amparo, tal y como se ha sostenido, entre otras oportunidades, en sentencias del 8 de febrero de 2000 (Caso: Venezolana de Alquileres C.A (VENECA), 9 de marzo de 2000 (Caso: Edgar Enrique Taborda Chacín) y 28 de julio de 2000 (Caso: Luis Alberto Baca)...

De tal manera que se ha hecho énfasis, en que el mecanismo del amparo está condicionado a la inexistencia de otros medios procesales que permitan el restablecimiento de la situación jurídica que se alega infringida, o de la situación que más se le asemeje, tal como lo dispone el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo. Sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que la acción de amparo sólo procede cuando no existe un medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional.
En otros términos, la admisibilidad de la acción de amparo queda condicionada a la inexistencia de otras vías procesales que permitan el restablecimiento de la situación jurídica infringida, correspondiéndole al actor en tal caso, la carga de alegar y probar, bien la inexistencia de dichos medios, o bien la no idoneidad e insuficiencia de los mismos.
Sin embargo – ha dicho la jurisprudencia – que no basta que el actor haga una simple mención de la inexistencia de otros medios procesales ni que invoque suposiciones sobre sus vanos resultados por razones de urgencia, comodidad o economía, sino que es menester provocar en el juez la convicción acerca de la ineficacia de tales vías procesales.
Todo lo anteriormente expuesto lleva precisar que la vía de amparo constitucional ante vulneraciones o amenaza de vulneración de derechos fundamentales, se cierra o es inadmisible en los siguientes casos:
a) Cuando existiendo vías judiciales ordinarias y preexistentes en el ordenamiento legal por medio de las cuales puede protegerse al ciudadano ante vulneraciones o amenazas de vulneraciones de derechos constitucionales, éste haya hecho uso de las mismas delatando la situación constitucional lesionada; y
b) Que existiendo las vías judiciales ordinarias y preexistentes para la protección constitucional, las mismas sean expeditas, idóneas y eficaces y no se hayan ejercido, pues el amparo no puede ser utilizado como sustituto de las vías ordinarias idóneas y eficaces, lo que se traduciría en el desconocimiento de dichas vías.
En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1764/01, de fecha 25 de septiembre de 2001, Caso Nello Casariego Vivas, señaló:
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido como causal de inadmisibilidad la existencia de otro medio procesal para la defensa y protección de los derechos y garantías constitucionales alegados como transgredidos, aun cuando el mismo no se haya ejercido, como se contempla en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica. Tal criterio deriva del polémico carácter subsidiario o extraordinario con el que ha sido calificado el proceso de amparo y de una interpretación extensiva de dicho numeral, de considerarse que además de entenderse que no procede la admisión de la acción “cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”, asimismo, puede ser subsumida en el mismo numeral la existencia de otras vías procesales.
Ello, considera esta Sala, es una interpretación válida, sin embargo, la misma debe ser conciliada, en tanto y en cuanto ésta podría producir una situación ilegítima en los derechos del justiciable.

En efecto, el ordenamiento jurídico en general está orientado a la protección de derechos subjetivos de los ciudadanos, a garantizar su ejercicio, su vigencia; en fin, su disfrute, de tal manera que, el Legislador ha diseñado distintos procedimientos que tienen como fin último tales objetivos, asimismo, de igual naturaleza que el amparo coexisten otros mecanismos procesales válidos para alcanzar tales propósitos.

Por lo que el juez constitucional, al momento de admitir la solicitud contentiva de la acción de amparo, debe revisar si existen vías judiciales ordinarias y preexistentes, si las mismas han sido agotadas o ejercidas y de no constar tal situación, el amparo deviene en inadmisible.
Esta obligación del juez, no releva al accionante de su obligación de alegar y probar la inexistencia de mecanismo procesal breve, sumario y eficaz, que evite o detenga la lesión de los derechos y garantías constitucionales violados o amenazados de violación, o, en el supuesto que exista, la misma no constituye un mecanismo acorde con la protección deseada.
Establecido lo anterior, debe esta Superioridad constatar si el “derecho” amenazado de violación constitucional es susceptible de la pretensión de amparo constitucional, cuya admisibilidad responde a dos condiciones especiales, a saber, el carácter “personalísimo” y el “carácter excepcional y extraordinario” que le atribuye la doctrina y la jurisprudencia dominante.
El carácter personalísimo indica que el derecho subjetivo que se pretende vulnerado ha de ser inmediato y directo del pretensor, cuestión que no se cumple en el caso sub iudice en tanto la acción aparece interpuesta por varias personas jurídicas que ostentan personalidad jurídica y patrimonio propio sin que la querella explique el presunto “estado de comunidad jurídica” que justifique el pretendido litis consorcio y sin que aparezca tampoco de qué manera los hechos atinentes a la lesión constitucional presuntamente proferida a uno de ellos pueda afectar el derecho del resto.
Esto solo es posible cuando el derecho subjetivo vulnerado es de naturaleza colectiva. Así pues, la proposición consorciada del amparo constitucional adolece de lo que el derecho contemporáneo califica de “improponibilidad subjetiva de la pretensión” que conduce a la inadmisibilidad de la demanda.
Por otro lado, el carácter excepcional, extraordinario y residual del amparo indica que el mismo no es posible para sustituir los medios normales que aseguran la tutela judicial efectiva, en cuyo caso se incurre en la denominada “improponibilidad objetiva de la pretensión” que opera, como ocurre en el caso de autos, cuando el derecho presuntamente conculcado no goza de protección constitucional en razón de que su tutela judicial efectiva puede obtenerse por otro medio legal establecido en el ordenamiento jurídico. Ciertamente, la ineptitud del amparo surge evidente en el caso sub examine de la simple lectura de la parte preliminar de la querella que esta Superioridad transcribe:
Mis representados, han confiado la Contabilidad (Sic.) de sus actividades comerciales a los profesionales contables adscritos a la oficina Contable (Sic.) ESCALERA & ESCALERA S.C., ubicada en la Calle 84 entre Avenidas 3F y 3Y, Edificio Mónaco Local 1ª, Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado (Sic.) Zulia, donde prestan sus servicios varios contadores entre ellos, el Licenciado ANTONIO ESCALERA ARENAS, antes identificado, quien se ha desempeñado como Contador (Sic.) asignado por la firma...

Las anteriores expresiones de la querella no dejan lugar a dudas para quien hoy decide que, entre las presuntas agraviadas, individualmente consideradas, y la persona del presunto agraviante existe una vinculación jurídica que deriva de los servicios contables que se dicen asumidos por este último.
Esto es, se trata de que los hechos constitutivos de la pretensión de amparo se enmarcan dentro de una relación contractual cuyo presunto incumplimiento consiste en la presunta negativa del contador a entregar los libros contables, los soportes y demás documentos que según el factor mercantil de las querellantes, se hallan en poder del presunto agraviante, siendo que tales afirmaciones solo pueden comprometer la responsabilidad civil del prestador de servicios frente a aquel por cuya cuenta se presta, cuestión que circunscribe el asunto a un “conflicto intersubjetivo de intereses”, de naturaleza contractual, que corresponde conocer y decidir a los juzgados civiles en juicio contradictorio, con exclusión del procedimiento de amparo como ha sido establecido pacíficamente por la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia.
Aun cuando las razones aducidas con anterioridad resultan suficientes para declarar la inadmisibilidad del amparo, podría argumentarse a mayor abundamiento que tampoco la parte formal ENRIQUE RUBIANES TORRES ostenta la representación que se atribuye como tal factor mercantil. Sobre esto, resulta menester para esta Sentenciadora Constitucional analizar la figura del Factor Mercantil, a los fines de determinar la legitimidad del prenombrado ciudadano para intentar el amparo en representación de las antes nombradas compañías.
Así pues, el artículo 94 del Código de Comercio establece lo siguiente:
Artículo 94.- Factor es el gerente de una empresa o establecimiento mercantil o fabril, o de un ramo de ellos, que administra por cuenta del dueño.

En concordancia con lo anterior, el segundo aparte del artículo 95 eiusdem dispone que:
Artículo 95.- (…)
Los factores se entienden autorizados para todos los actos que abrace la gestión en la empresa o establecimiento que se les confía; y podrán ejecutar todo lo que sea necesario para el buen desempeño de su cargo, a menos que el principal les limite expresamente sus facultades en el poder que les diere.

Disponen los artículos previamente citados que, el factor mercantil es una persona que ejerce la gerencia de la sociedad, administrando la misma por cuenta del dueño (accionistas), teniendo las más amplias facultades de administración de la sociedad, cuyo único límite es el impuesto por el propio dueño (accionistas).
Establecido esto, observa esta Alzada que el documento de constitución de factor mercantil de la Sociedad Mercantil TRANSPORTE TONY GAS, C.A., en el ciudadano ENRIQUE RUBIANES TORRES, fue autenticado ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo del estado Zulia en fecha 03 de abril de 2012, y siendo protocolizado ante la Oficina del Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia en fecha 06 de julio de 2012, lo que al estar en clara contravención a lo dispuesto en el artículo 95 del Código de Comercio, el cual establece que el documento de constitución de factor mercantil debe registrase en el Registro de Comercio, no en el Registro Público, por lo que debe entenderse que el prenombrado ciudadano no es factor mercantil de la antes mencionada compañía.
Ahora bien, evidencia esta Juzgadora que, no consta en las actas documento de constitución de factor mercantil de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA MARUGAS, C.A., por lo que debe entenderse también que el ciudadano ENRIQUE RUBIANES TORRES no es factor mercantil de la mencionada sociedad.
Dispuesto lo anterior, constata esta Sentenciadora Constitucional que, en el caso de la Sociedad Mercantil TONY GAS, C.A., fue constituido factor mercantil en la persona del ciudadano ENRIQUE RUBIANES TORRES, y fue registrado ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 13 de septiembre de 2012; y en el caso de la Sociedad Mercantil PLANTA DE LLENADO TONY GAS, C.A., fue constituido factor mercantil en la persona del prenombrado ciudadano, el cual fue registrado ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 20 de agosto de 2012, evidenciándose entonces la válida constitución de factor mercantil en la persona del prenombrado ciudadano de las antes mencionadas compañías.
No obstante lo anterior, como fue indicado en líneas pretéritas, el factor mercantil es un agente de gerencia y administración de la sociedad, establecido esto, resulta imperioso para este Órgano Superior en Sede Constitucional, traer a colación lo dispuesto en las Actas de Asambleas de Accionistas consignadas en el presente expediente, estableciendo en el caso del acta de asamblea de la Sociedad Mercantil TONY GAS, C.A., en su Cláusula Décima Primera, lo siguiente:
DECIMA PRIMERA: Los Directores son aquellos que representan a la compañía ante todos los entes privados, públicos y judiciales y según sea el casi actuarán de la siguiente manera (…) 2) Los Directores actuando conjuntamente podrán realizar los siguientes actos de disposición: a) Elaborar el balance, el inventario general, el estado de ganancias y pérdidas, así como el informe detallado que se debe presentar anualmente a la asamblea general ordinaria de accionistas sobre la administración de la compañía; b) Calcular y determinar el dividendo por distribuir entre los accionistas, acordar y fijar la oportunidad de su pago y establecer el monto de aportes que creyesen conveniente para fondos de reserva o garantía, todo lo cual se someterá a la asamblea general ordinaria de accionistas para su consideración y aprobación; c) Representar a la compañía en todos los negocios y contratos con terceros en relación con el objeto de la sociedad; d) Solicitar y contratar los créditos bancarios que requiera la compañía, y en general; e) Comparecer en juicios y nombrar apoderados judiciales, interponer y contestar demandas, convenir, reconvenir, transigir y en definitiva llevar los juicios en los que tenga interés la compañía en todos los grados e instancias del proceso (…)
Asimismo, la Cláusula Décima Primera del Acta de Asamblea de Accionistas de la Sociedad Mercantil TRANSPORTE TONY GAS, C.A. dispone que:
DECIMA PRIMERA: Los Directores son aquellos que representan a la compañía ante todos los entes privados, públicos y judiciales y según sea el casi actuarán de la siguiente manera (…) 2) Los Directores actuando conjuntamente podrán realizar los siguientes actos de disposición: a) Elaborar el balance, el inventario general, el estado de ganancias y pérdidas, así como el informe detallado que se debe presentar anualmente a la asamblea general ordinaria de accionistas sobre la administración de la compañía; b) Calcular y determinar el dividendo por distribuir entre los accionistas, acordar y fijar la oportunidad de su pago y establecer el monto de aportes que creyesen conveniente para fondos de reserva o garantía, todo lo cual se someterá a la asamblea general ordinaria de accionistas para su consideración y aprobación; c) Representar a la compañía en todos los negocios y contratos con terceros en relación con el objeto de la sociedad; d) Solicitar y contratar los créditos bancarios que requiera la compañía, y en general; e) Comparecer en juicios y nombrar apoderados judiciales, interponer y contestar demandas, convenir, reconvenir, transigir y en definitiva llevar los juicios en los que tenga interés la compañía en todos los grados e instancias del proceso (…)
Por otro lado, la Cláusula Décima Segunda del Acta de Asamblea de Accionistas de la Sociedad Mercantil PLANTA DE LLENADO TONY GAS, C.A. establece lo siguiente:
DECIMA SEGUNDA: Los Directores son aquellos que representan a la compañía ante todos los entes privados, públicos y judiciales y según sea el casi actuarán de la siguiente manera (…) 2) Los Directores actuando conjuntamente podrán realizar los siguientes actos de disposición: a) Elaborar el balance, el inventario general, el estado de ganancias y pérdidas, así como el informe detallado que se debe presentar anualmente a la asamblea general ordinaria de accionistas sobre la administración de la compañía; b) Calcular y determinar el dividendo por distribuir entre los accionistas, acordar y fijar la oportunidad de su pago y establecer el monto de aportes que creyesen conveniente para fondos de reserva o garantía, todo lo cual se someterá a la asamblea general ordinaria de accionistas para su consideración y aprobación; c) Representar a la compañía en todos los negocios y contratos con terceros en relación con el objeto de la sociedad; d) Solicitar y contratar los créditos bancarios que requiera la compañía, y en general; e) Comparecer en juicios y nombrar apoderados judiciales, interponer y contestar demandas, convenir, reconvenir, transigir y en definitiva llevar los juicios en los que tenga interés la compañía en todos los grados e instancias del proceso (…)
Por último, el Acta de Asamblea de Accionistas de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA MARUGAS, C.A., en su Cláusula Décima Tercera dispone lo siguiente:
DECIMA TERCERA: Los Directores son aquellos que representan a la compañía ante todos los entes privados, públicos y judiciales y según sea el casi actuarán de la siguiente manera (…) 2) Los Directores actuando conjuntamente podrán realizar los siguientes actos de disposición: a) Elaborar el balance, el inventario general, el estado de ganancias y pérdidas, así como el informe detallado que se debe presentar anualmente a la asamblea general ordinaria de accionistas sobre la administración de la compañía; b) Calcular y determinar el dividendo por distribuir entre los accionistas, acordar y fijar la oportunidad de su pago y establecer el monto de aportes que creyesen conveniente para fondos de reserva o garantía, todo lo cual se someterá a la asamblea general ordinaria de accionistas para su consideración y aprobación; c) Representar a la compañía en todos los negocios y contratos con terceros en relación con el objeto de la sociedad; d) Solicitar y contratar los créditos bancarios que requiera la compañía, y en general; e) Comparecer en juicios y nombrar apoderados judiciales, interponer y contestar demandas, convenir, reconvenir, transigir y en definitiva llevar los juicios en los que tenga interés la compañía en todos los grados e instancias del proceso (…)

Del análisis realizado a las actas de asambleas previamente citadas, se desprende que la representación de las sociedades, corresponde a los directores, quienes, actuando de forma conjunta pueden comparecer en juicio y nombrar apoderados judiciales, lo que significa que, el ciudadano ENRIQUE RUBIANES TORRES, como factor mercantil de las Sociedades Mercantiles antes mencionadas, no posee la capacidad de representación de las mismas, siendo esta capacidad, como se indicó previamente, exclusiva de los directores, los cuales, tal como se desprende de los estatutos, deben actuar de forma conjunta para comparecer en juicio, no siendo ésta una capacidad que posea el factor mercantil.
Establecido lo anterior, determinado que el ciudadano ENRIQUE RUBIANES TORRES, no posee la capacidad de representación de las Sociedades Mercantiles ya identificadas, por lo que, resulta menester para esta Sentenciadora Constitucional citar el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, norma que resulta supletoria de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual, en su ordinal 3° dispone que:
Artículo 133.- Se declarará la inadmisión de la demanda:

(…Omissis…)

3. Cuando sea manifiesta la falta de legitimidad o representación que se atribuya el o la demandante, o de quien actúe en su nombre, respectivamente.
Dispone entonces, el texto normativo antes citado que, es necesario para quien actúa en nombre del presunto agraviado, debe tener la representación suficiente para esto, lo que se traduce en el caso sub iudice, que deben comparecer los directores de las sociedades. Sobre esto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 805 de fecha 14 de mayo de 2008, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, indicó lo siguiente:
En este sentido, el artículo 19 (hoy artículo 133) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable al procedimiento de amparo por disposición del artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, prevé la falta de representación como una causal de inadmisibilidad, en los siguientes términos:
(…Omissis…)
Por lo tanto, resulta imperioso para esta Sala declarar inadmisible la presente acción de amparo de conformidad con lo establecido en el párrafo sexto del artículo 19 (actual artículo 133) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable en virtud de lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

Así pues, Dado a que, como fue indicado en líneas pretéritas, la pretensión ostenta una naturaleza claramente contractual, existiendo vías ordinarias para ver satisfecha la misma, a saber, cumplimiento o resolución de contrato (artículo 1.167 del Código Civil), estándole vedado entonces, al querellante, la vía del amparo constitucional, por imperio del artículo 5 y el ordinal 5° del artículo 6, ambos de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, por lo tanto, la presente solicitud de amparo constitucional adolece de improponibilidad, por lo que, en consecuencia, como se expresó previamente, resulta en su inadmisibilidad.
Por otro lado, aunado a lo establecido supra, en virtud de lo dispuesto por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en concordancia con lo previsto en al texto normativo antes citado, resulta entonces, necesario establecer que, dado que el ciudadano ENRIQUE RUBIANES TORRES carece de la representación para intentar la presente solicitud de amparo constitucional contra el ciudadano ANTONIO ESCALERA ARENAS, la misma debió ser declarada inadmisible por el Juzgado de primer grado, sin tener que pronunciarse sobre el mérito del asunto, lo cual constituye razón suficiente para que esta Superioridad proceda a revocar la sentencia dictada por el a quo. ASÍ SE DETERMINA.-
En consecuencia, de conformidad con los razonamientos expresados en la presente motiva, de manera ineludible en la dispositiva que corresponda se deberá declarar: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 05 de febrero de 2021, en consecuencia, SE REVOCA la sentencia apelada y se deberá declarar INADMISIBLE la solicitud de AMPARO CONSTITUCIONAL, incoado por el ciudadano ENRIQUE RUBIANES TORRES, en su carácter de Factor Mercantil de las Sociedades Mercantiles TONY GAS, C.A., TRANSPORTE TONY GAS, C.A., PLANTA DE LLENADO TONY GAS, C.A., y DISTRIBUIDORA MARUGAS, C.A., en contra del ciudadano ANTONIO ESCALERA ARENAS. ASÍ SE DECIDE.-
CAPÍTULO V
DECISIÓN

Por los fundamentos ut supra expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ciudadano ENRIQUE RUBIANES TORRES, previamente identificado, actuando en su carácter de factor mercantil de las Sociedades Mercantiles TONY GAS, C.A., TRANSPORTE TONY GAS, C.A., PLANTA DE LLENADO TONY GAS, C.A. y DISTRIBUIDORA MARUGAS, C.A, asistido por la abogada en ejercicio CIBEL GUTIÉRREZ, ya identificada, en contra de la sentencia No. 003-2021, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 05 de febrero de 2021.

SEGUNDO: SE REVOCA la sentencia No. 003-2021, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 05 de febrero de 2021.

TERCERO: SE DECLARA INADMISIBLE la acción de amparo constitucional presentada por el ciudadano ENRIQUE RUBIANES TORRES, ya identificado, actuando en su carácter de factor mercantil de las Sociedades Mercantiles TONY GAS, C.A., TRANSPORTE TONY GAS, C.A., PLANTA DE LLENADO TONY GAS, C.A. y DISTRIBUIDORA MARUGAS, C.A., previamente identificadas, en contra del ciudadano ANTONIO ESCALERA ARENAS, antes identificado.
CUARTO: NO HAY condenatoria en costas del proceso ni del recurso, dada la naturaleza del presente fallo.
PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. Incluso en el sitio web del Tribunal Supremo de Justicia www.tsj.gob.ve así como en la página www.zulia.scc.org.ve, déjese copia de la presente decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los diecinueve (19) días del mes de marzo de dos mil veintiuno (2021). Años 210° de la Independencia y 162° de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR,

MARTHA ELENA QUIVERA.
EL SECRETARIO,

ABDEL ALFREDO CHACÓN.
En la misma fecha anterior, siendo la una y treinta minutos de la tarde (12:30 p.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede quedando anotado en el copiador de sentencias de este Juzgado Superior bajo el No. 08.
EL SECRETARIO,

ABDEL ALFREDO CHACÓN.
Exp. N° 14.864
MEQ