TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Sala 2
Maracaibo, veintitrés (23) de Junio de 2021
210º y 162º

ASUNTO PRINCIPAL : 11C-8081-2021

DECISIÓN Nº 137-2021

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA

Visto que fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, bajo la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por las profesionales del derecho ABOG. MILAGROS CHIRINOS, actuando en este acto con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina Encargada de la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y JOHANNA A. MARTÍNEZ CORREA, Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, respectivamente, contra la decisión No. 269-2021, dictada en fecha 20 de Junio de 2021, por el Juzgado Undécimo De Primera Instancia Estadal Y Municipal En Funciones De Control Del Circuito Judicial Penal Del Estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se decreta la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento de aprehensión efectuado en contra de los ciudadanos LEIDY YERALDYN PEÑA SABOGAL, titular de la cédula de identidad N° V.-17.270.536, y FERLY EMILIO CRUZ SUÁREZ, titular de la cédula de identidad N° V.-16.459.705 ,de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acuerda la LIBERTAD PLENA de los ciudadanos LEIDY YERALDYN PEÑA SABOGAL, titular de la cédula de identidad N° V.-17.270.536 y FERLY EMILIO CRUZ SUÁREZ, titular de la cédula de identidad N° V.-16.459.705, conforme al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se especifican las formalidades del arresto y detención del ciudadano, como lo sería a través de una orden judicial o que la persona haya sido aprehendido en forma in fraganti en la comisión de algún hecho punible, siendo que lo tipificado no se aplica en el presente caso, siendo procedente ordenar la LIBERTAD INMEDIATA. TERCERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se acuerda librar oficio al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS – DELEGACIÓN ESTADAL ZULIA, participando lo aquí decidido. SEXTO: Se acuerda proveer las copias solicitadas.

Ingresó la presente causa, en fecha veintiuno (21) de Junio de 2021, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional NERINES ISABEL COLINA ARRIETA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en esta misma fecha del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL

Se evidencia en actas, que la Representación Fiscal interpuso su recurso contra la decisión No. 269-2021, dictada en fecha 20 de Junio de 2021, por el Juzgado Undécimo De Primera Instancia Estadal Y Municipal En Funciones De Control Del Circuito Judicial Penal Del Estado Zulia, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realizó en base a los siguientes argumentos:
Esgrimió el Ministerio Público, que: “… la juez se apartó de lo solicitado por la vindicta publica al momento de la celebración de audiencia de presentación de imputados, generando todo ello la obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte de los imputados, asumiendo la Jueza de Control, una conducta obstruccionista, que pudiera colocar en peligro el proceso, el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin ultimo del proceso penal, del cual, el Ministerio Público son los directores y encargados de hacer cumplir, en base al debido proceso y a la tutela judicial efectiva..
Consideramos en este acto que si bien es cierto, la restricción de la libertad personal de cualquier individuo constituye una excepción en el proceso penal venezolano, la Juez debió tomar en cuenta el planteamiento esgrimido por el Ministerio Público, del cual devino la petición requerida del decreto de privación judicial preventiva de libertad contra de los ciudadanos LEIDY GERALDIN PEÑA SABOGAL y FERLY EMILIO CRUZ SUAREZ....”

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

Las abogadas en ejercicio profesional del derecho ABG. DAYANA DIAZ Y ABG. NATALIA BELZARES, en su carácter de defensa privada del ciudadano Ferly Cruz, procedieron a contestar el recurso interpuesto, de la manera siguiente:

“…Ante la apelación presentada por el Ministerio Publico, en donde recurre en la decisión Up supra señalada y solicita el efecto suspensivo con respecto a tal decisión, esta defensa técnica, hace uso del derecho que tiene a contestar dicha acusación y lo hace en los siguientes términos: Nos oponemos rotundamente a lo expuesto por el Ministerio Publico, ya que la apelación en efecto suspensivo no es otra cosa que impedir la ejecución de la sentencia impugnada es decir que el ministerio Publico no estuvo de acuerdo con la decisión de este Tribunal, considera esta defensa que es totalmente ajustada a derecho, toda vez que se violaron las garantías y derechos constitucionales establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en donde se especifican las formalidades del arresto y detención del ciudadano, como lo sería a través de una orden judicial o que la persona haya sido aprehendido en forma in fraganti en la comisión de algún hecho punible, siendo que lo tipificado no se aplica en el presente caso motivo por el cual muy respetuosamente se le solicita a la corte de apelaciones se declare ajustada a derecho la presente decisión impugnada por el ministerio publico. Así mismo solicitamos que nuestro defendido Ferly Cruz se coloque en un lugar donde su integridad física no corra peligro ya que ha sido objeto de amenazas por parte de personas que se encuentran detenidas en conjunto con el. Es todo.-…”

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

La abogada en ejercicio profesional del derecho ABG. ROSA RUBIO, en su carácter de defensa privada de la ciudadana LEIDY GERALDIN PEÑA SABOGAL, procedieron a contestar el recurso interpuesto, de la manera siguiente:

“…Ante la apelación presentada del Ministerio Publico, en donde recurre en la decisión Up supra señalada y solicita el efecto suspensivo con respecto a tal decisión, esta defensa técnica, hace uso del derecho que tiene a contestar dicha acusación y lo hace en los siguientes términos: La defensa se opone rotundamente a lo expuesto por el Ministerio Publico, ya que la apelación en efecto suspensivo no es otra cosa que impedir la ejecución de la sentencia impugnada es decir que el ministerio Publico no estuvo de acuerdo con la decisión de este Tribunal, considera esta defensa que es totalmente ajustada a derecho, toda vez que se violaron las garantías y derechos constitucionales establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en donde se especifican las formalidades del arresto y detención del ciudadano, como lo sería a través de una orden judicial o que la persona haya sido aprehendido en forma in fraganti en la comisión de algún hecho punible, siendo que lo tipificado no se aplica en el presente caso motivo por el cual muy respetuosamente se le solicita a la corte de apelaciones se declare con lugar la presente decisión impugnada. Así mismo solicitamos que nuestra defendida LEIDY GERALDIN PEÑA SABOGAL pueda salir en libertad ya que su presunción de inocencia y afirmación de libertad se contempla en el momento en que fue levantado el acta policial, claramente se ve que fue utilizada como victimaria y no como victima, y esta defensa considera que ella fue victima de los hechos narrados por los funcionarios actuantes, es todo”…”

IV
FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la Fiscalía del Ministerio Público en su apelación en efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y las contestaciones al recurso anunciado en el celebración de la Audiencia, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Alegó la representación del Ministerio Público que, la Jueza Undécima de Primera Instancia en Funciones de Control, en su decisión, se apartó de la solicitud fiscal al indicar que no existe flagrancia en el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes, así como señaló que no se encuentra acreditados los suficientes elementos de convicción, que los vinculan y demuestren la presunta comisión de los delitos atribuidos, generando con su decisión la obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte de los imputados, asumiendo la Jueza de Control, una conducta obstruccionista, que pudiera colocar en peligro el proceso, el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia.

Ahora bien, es oportuno traer a colación en atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el contenido de la decisión que fue proferida en los siguientes términos:

“…Este Tribunal Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración: consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia.

El referido Artículo 44 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece textualmente: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia, 1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención (…)”.

En el presente caso, la detención de los ciudadanos LEIDY YERALDYN PEÑA SABOGAL, titular de la cédula de identidad N° V.-17.270.536 y FERLY EMILIO CRUZ SUÁREZ, titular de la cédula de identidad N° V.-16.459.705, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01, por lo tanto, resulta evidente de las actas que la referida aprehensión se efectuó en contravención a lo previsto en las normas de rango constitucional y legal, toda vez que no hubo una orden judicial y que los hoy procesados no fueron aprehendidos en la comisión de un delito en flagrancia, observándose que el procedimiento de aprehensión no fue efectuado bajo las premisas establecidas en la Constitucional Nacional, vulnerando de esta manera el principio supremo que sostiene a nuestro sistema de justicia que es el respeto y salvaguarda de todas las garantías y derechos que engloba el Debido Proceso. Resultando para esta Juzgadora inverosímil convalidar la referida actuación policial.

Ahora bien, tomando en consideración que el Ministerio Público, ha solicitado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita la aplicación del Procedimiento Ordinario y se Decrete la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con los artículos 262 y 234 del Código Orgánico para los imputados de actas, y les imputa la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal Venezolano, numeral 1, FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 320 del Código Penal, OFERTA ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el artículo 26 de la Ley contra los Delitos Informáticos y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, observa esta Juzgadora de la revisión efectuada a las actuaciones consignadas por la Fiscalia del Ministerio Público, más específicamente el Acta Policial que riela a los folios dos (02 y su vuelto) al tres (03 y su vuelto) de la presente causa, se observa que la imputada fue aprehendida, como ya se indicó sin una orden judicial emitida por algún Órgano Jurisdiccional, y menos aún en ninguna de las circunstancias que constituyen la flagrancia, la cual se encuentra contemplada en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, no se evidencia que los ciudadanos LEIDY YERALDYN PEÑA SABOGAL, titular de la cédula de identidad N° V.-17.270.536 y FERLY EMILIO CRUZ SUÁREZ, titular de la cédula de identidad N° V.-16.459.705, fueran aprehendidos en la comisión de un hecho punible, como ya se estableció, por cuanto de la narrativa del acta policial no aprecia esta Juzgadora que la conducta de los referidos ciudadanos fuera contraria a las normas, por lo que, no se encuentran acreditados en actas elementos de convicción suficientes que hagan presumir la responsabilidad penal de los ciudadanos LEIDY YERALDYN PEÑA SABOGAL, titular de la cédula de identidad N° V.-17.270.536 y FERLY EMILIO CRUZ SUÁREZ, titular de la cédula de identidad N° V.-16.459.705, en la comisión de un hecho punible, no pudiendo demostrar la participación de estos ciudadanos en el hecho delictual atribuido por el Ministerio Público en esta audiencia, ya que no se constata en actas la participación o autoría de los delitos atribuidos, a pesar que existe una denuncia interpuesta por un ciudadano ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, el cual hace un señalamiento de diversas situaciones que lo afectaban, no había circunstancias que constituyeran la flagrancia, si bien es cierto que, el Estado Venezolano es garante de los derechos de las personas que hayan sido víctimas de algún tipo de delito, así lo establece la Constitución Nacional, el Código Orgánico Procesal Penal y las Leyes Especiales en la materia, aunado a que los Tribunales de la República, el Ministerio Público y los organismos de seguridad tienen el deber de proteger los intereses y derechos de las víctimas, también es cierto que existen dentro de la legislación nacional una serie de modos de proceder y procedimientos (ordinario y especiales) para que el Ministerio Público tramite e investigue dentro del proceso penal, los asuntos que son recibidos mediante denuncia, en el cual se señalen de hechos que para el momento de su recepción no constituyan un delito flagrante o algún delito en flagrancia.

Por lo que, esta Juzgadora luego de un análisis de todas y cada una de las actas que conforman la presente causa observa que se desprende del acta policial que riela inserta en desde los folios dos (02 y su vuelto) al tres (03 y su vuelto) de la presente causa suscrita por los funcionarios actuantes, en el cual dejan constancia del procedimiento de aprehensión de los imputados LEIDY YERALDYN PEÑA SABOGAL, titular de la cédula de identidad N° V.-17.270.536 y FERLY EMILIO CRUZ SUÁREZ, titular de la cédula de identidad N° V.-16.459.705, se desprende de las actas que conforman la presente causa:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 17-06-21, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, inserta en los folio 12 y 14, de la presente causa.
2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DEL ACUSADO, De fecha 17-06-21, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, con sus respectivas fijaciones fotográficas inserta al folio 17 Y 18 y vuelto, de la presente causa.
3.-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 17-06-21, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, con sus respectivas fijaciones fotográficas inserta al folio 04 y vuelto y 05, de la presente causa.
4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 17-06-21, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS inserto a los folios 19 y 20 de la presente causa.
5.- ACTA DE ENTREGA A LA SALA DE EVIDENCIA, de fecha 17-06-21, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS.
6.- DENUNCIA COMÚN, de fecha 17-06-21, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, insertas a los folios 02 al 04 de la presente causa.
7.- ACTAS DE ENTREVISTAS PENALES, de fecha 17-06-21, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS; inserta en la presente causa.
8.- RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y EXTRACIÓN DE CONTENIDO, de fecha 17-06-21, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS.

En tal sentido, del análisis de las actas procesales antes descritas se evidencia que el Acta Policial que originó la Aprehensión se encuentra viciada de Nulidad, toda vez que no cumple con los requisitos de ley, por lo que, este Tribunal trae a colación lo establecido en la sentencia N° 1228 de fecha 16/06/2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y reiterada en sentencia N° 224 del 04/03/2011:

“(…) Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.

En tal sentido acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no solo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último extrínseco.

De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad, sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o valides de los actos procesales. (…)”
Por lo que, en cuanto al derecho aplicable, el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece a todos los jueces de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en la misma constitución y en la ley, la obligación de asegurar la integridad del texto fundamental, si bien es cierto el Ministerio Público es el Director de la Investigación Penal, conforme a lo establecido en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 111 del Código Orgánico Procesal, debe señalar, quien aquí decide, que el llamado control judicial le corresponde, única y exclusivamente a los Jueces de Control, quienes tienen además, la obligación de garantizar la finalidad del proceso, que no es otra que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, conforme a lo establecido en los artículos 13, 66, 236, 237, 238 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto al Control Judicial, establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“A los Jueces o Juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

Al hilo con lo anterior esta juzgadora procede a ejercer el Control Judicial al ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal, evidenciando que se encuentran garantizados los derechos constitucionales como el debido proceso, y el derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por lo antes expuesto, se hace necesario señalar, lo que refiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal 1ero y en el cual se dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal señala en relación a las nulidades, lo siguiente: Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Artículo 175. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. A este respecto, el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, en su Quinta Edición, páginas 278 y 280 comenta: …A través del artículo 190 del COPP, el legislador venezolano quiso dejar bien claro que ninguna prueba o evidencia es válida, si su obtención ha sido el producto de un acto (el acto cumplido), que sea violatorio de los derechos constitucionales, de las reglas de este Código, de las demás leyes venezolanas o de los acuerdos internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, que por eso mismo, son también leyes internas… …Las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afecten de manera esencial la búsqueda de la verdad, al debido proceso y el derecho a la defensa y que, por ello mismo, puedan tener influencia decisiva en los resultados finales del proceso. De igual modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 1115 de fecha 06/10/04, refirió: …Con respecto al mérito de la controversia planteada, y visto que la decisión presuntamente lesiva de derechos constitucionales consistió en la declaratoria oficiosa de la nulidad de un acto del proceso penal, resulta necesario reiterar que la nulidad de tales actos constituye una sanción procesal, cuya regulación se encuentra contenida entre los artículos 190 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, en la sentencia n° 880/2001 del 29 de mayo (caso: William Alfonso Ascanio), esta Sala sostuvo lo siguiente: “(...) en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto irritó, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. En tal sentido, Fernando de La Rúa, en su tratado sobre ‘LA CASACIÓN PENAL’, editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: “[...] la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley [...]”; de allí, que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito”. Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide. Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: Domingo Antonio Montaña Terán). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidadles, de aquellas saneables. A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas el oficio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que: “2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos; 2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva: 2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal; 2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución; 2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal” (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado). Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto. Hechas las anteriores consideraciones se procede a declarar la Nulidad de la aprehensión de los imputados de autos con fundamento a lo establecido en los artículos 174, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Acta Policial que origino la Aprehensión se encuentra viciada de Nulidad, toda vez que la misma es violatoria del debido proceso contenido en el artículo 49 de nuestro máximo texto constitucional.

Es por lo que, esta Juzgadora decreta la LIBERTAD INMEDIATA SIN RESTRICCIONES de los imputados LEIDY YERALDYN PEÑA SABOGAL, titular de la cédula de identidad N° V.-17.270.536 y FERLY EMILIO CRUZ SUÁREZ, titular de la cédula de identidad N° V.-16.459.705, verificándose que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud de Ministerio Público, en atención a lo preceptuado en nuestra Carta Magna específicamente en el artículo 44 Ordinal 1°, donde se especifican las formalidades del arresto y detención del ciudadano, como lo sería a través de una orden judicial o que la persona haya sido aprehendido en forma in fraganti en la comisión de algún hecho punible, siendo que lo tipificado no se aplica en el presente caso, siendo procedente ordenar la LIBERTAD INMEDIATA de los ciudadanos LEIDY YERALDYN PEÑA SABOGAL, titular de la cédula de identidad N° V.-17.270.536 y FERLY EMILIO CRUZ SUÁREZ, titular de la cédula de identidad N° V.-16.459.705, por cuanto esta Juzgadora decreto la Nulidad de la Aprehensión con fundamento a lo establecido en los artículos 174, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes.

Sumado a lo anterior, los ciudadanos LEIDY YERALDYN PEÑA SABOGAL, titular de la cédula de identidad N° V.-17.270.536 y FERLY EMILIO CRUZ SUÁREZ, titular de la cédula de identidad N° V.-16.459.705, fueron despojados de su teléfono móvil y le fue practicada a cada uno de esos equipos móviles, una experticia de vaciado de contenido, sin ningún tipo de autorización judicial, transgrediendo de esta manera lo establecido en los artículo 46 y 48 de la Constitución Nacional, vulnerando el derecho a la privacidad de sus comunicaciones, a la confidencialidad, a su intimidad, a la vida privada y personal, es de resaltar que El Estado Venezolano en sus normas, protege el derecho a privacidad de los ciudadanos y a sus comunicaciones. Distinguiendo además que de dichas conversaciones no se desprende la realización de ningún hecho punible. ASÍ DE DECLARA.-

De igual forma, se considera procedente la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, instando al Ministerio Público a que se aboque durante su investigación a logar el objetivo principal del proceso penal, que como ya se ha indicado de manera reiterada anteriormente, es la búsqueda de la verdad, a fin de esclarecer los hechos, por cuanto se observan que hay situaciones en el presente asunto penal que deben investigarse. Y ASÍ DECLARA. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas. ASÍ SE DECIDE.-

Visto el contenido de la decisión recurrida, el acta de entrevista penal y acta de investigación policial, y siendo que la Jueza de control en su decisión expone: “del análisis de las actas procesales antes descritas se evidencia que el Acta Policial que originó la Aprehensión se encuentra viciada de Nulidad, toda vez que no cumple con los requisitos de ley,…Omissis…”, por lo cual resulta oportuno realizar un análisis en referencia a la institución de la flagrancia.

En el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esta restricción a tan preciado derecho, obedece a la consecución de unos fines establecidos igualmente en la Constitución, justificados por la necesidad de asegurar el proceso penal incoado, garantizar sus resultas, la estabilidad de su tramitación con la debida presencia del perseguido penalmente sin que pueda sustraerse del ius puniendi del Estado, el cual nace y se ejerce en virtud del cometimiento de un hecho típico, antijurídico y culpable por el agente activo.

Ahora bien, de la mencionada norma, se pueden distinguir los aspectos medulares en cuanto al referido derecho a la libertad, que a saber son: 1.- El ser juzgado en estado de libertad es la regla; 2.- Solo se permiten dos excepciones a dicha regla: 2.1.- La detención practicada conforme a una orden judicial, decretada por las razones determinadas por la ley, y emanada únicamente del órgano jurisdiccional competente; 2.2.- La detención de una persona que sea sorprendida in fraganti cometiendo un delito, único caso en el que sí se permite la detención sin orden judicial; 3.- En ambos casos, la persona debe ser conducida en un plazo máximo de 48 horas ante la autoridad judicial competente (Juez de Control).

En el segundo supuesto, particularmente, el de la flagrancia, según el artículo 234 del texto adjetivo penal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo que definen lo que se debe entender como delito flagrante, del cual se desprende que evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en la cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo: 1) aquél en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito: 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquél en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Una vez señalado el contenido del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y analizado la flagrancia, es menester de esta Alzada a fin de señalar si el procedimiento policial se encuentra viciado de nulidad, transcribir el contenido del Acta policial y el Acta de Entrevista, por la cual se generó el procedimiento, en la cual se menciona:

“…En esta misma fecha, siendo las 02:00 horas de la tarde, comparece por ante este Despacho, el Detective Agregado JONATHAN FERNANDEZ, adscrito a esta Delegación Municipal, quien estando juramentado y de conformidad con lo establecido en los articulos 114, 115, 153, 234 y 373 del Codigo Organico procesal Penal, en concordancia con los articulos 49 y 50 numeral 1 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, deja constancia de la siguiente diligencia policial, efectuada en la presente averiguación: "Siendo las 11:30 horas de la mañana y prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con la nomenclatura K-21 -0135-00496, iniciadas por este despacho por la comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad, una vez vista y analizada la denuncia tomada al ( ciudadano mencionado como: ALFA 01 (SE OMITEN DEMAS DATOS DE IDENTIFICACION SEGUN LOS PARAMETROS ESTABLECIDOS EN EL ARTICULO 23 DE LA LEY DE PROTECCION DE VJTIMAS, TESTIGOS Y DEMAS SUJETOS PROCESALES), quien figura como victima y denunciante en el presente hecho que nos ocupa, se recibió llamada telefónica del sujeto en mención, quien informo que estaba conversando en un estacionamiento ubicado en el sector Indio Mara, diagonal al Gimnasio Physical Health Club & Spa, con el ciudadano "Ferli Cruz", quien figura como investigado en el presente hecho que nos ocupa, debido a que el mismo lo había citado con la finalidad que le entregara la cantidad de doscientos dólares americanos 200$ en efectivo, para poder gestionar con premura la entrega de los documentos del terreno, ya que reposaban en el registro segundo de Maracaibo, en vista de lo antes expuesto, opte en informarle a los jefes naturales de este despacho sobre los pormenores, quienes indicaron que se trasladara comisión al sitio para realizar las pesquisas de rigor con el fin de identificar plenamente a los autores y demás participes del hecho investigado, en consecuencia, procedí a trasladarme en compañía de los funcionarios: INSPECTOR OLGUER MORILLO, DETECTIVE AGREGADO ENDER PRIETO y quien suscribe, a bordo de unidad plenamente identificada, con logos alusivos a esta prestigiosa Institución, hacia la siguiente dirección: sector Indio Mara, calle 67, avenida 22A. Diagonal al Gimnasio Physical Health Club & Spa, vía publica. Parroquia Chiquinquirá. municipio Maracaibo estado Zulia; con la finalidad de ubicar, identificar y hacer comparecer por ante la sede de este despacho al ciudadano: Ferli Cruz, donde una vez ubicados en la referida dirección, plenamente identificados como funcionarios adscritos a este cuerpo de investigación, logramos visualizar a dos personas del sexo masculino, quienes conversaban en el estacionamiento externo del gimnasio en referencia, siendo abordados los sujetos por la comisión previamente identificados como funcionarios de investigación penal e imponiendo el motivo de nuestra presencia, uno de los sujetos se identificaron como: ALFA 01 (SE OMITEN DEMAS DATOS DE IDENTIFICACION SEGUN LOS PARAMETROS ESTABLECIDOS EN EL ARTICULO 23 DE LA LEY DE PROTECCION DE VJTIMAS, TESTIGOS Y DEMAS SUJETOS PROCESALES), quien figura como victima y denunciante en el presente caso, informándonos de manera inmediata, que la persona con quien conversaba era el mencionado en actas precedentes como: Ferli Cruz, el cual presentaba las siguientes características fisonómicas: tez morena, contextura gruesa, edad 40 anos aproximadamente, cabello color negro, vistiendo para el momento una camisa color azul, pantalón jeans color azul y gomas color rojo; en vista de lo expuesto procedimos a identificarlo según los parámetros establecidos en el articulo 128, del Codigo Organico Procesal Penal, en concordancia del Articulo 11 de la Ley de Identificación quien quedo identificado de la siguiente manera: FERLY EMILIO CRUZ SUAREZ, nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, nacido en fecha 04-09-1980, edad 40 anos, profesión u oficio abogado, residenciado en el sector La victoria, calle 87A, casa sin número, cerca del ambulatorio, parroquia Juana de Ávila, municipio Maracaibo, estado Zulia, teléfono 0424-6651369, titular de la cedula de identidad número V-16.459.705, seguidamente, se comisiono al funcionario: DETECTIVE AGREGADO ENDER PRIETO, para que le practicara revisión corporal, indicándole este al susodicho, que exhibiera cualquier tipo de objeto ilícito, manifestando no poseer nada, procediendo el funcionario a practicar la revisión corporal, avocándose al articulo 191 del Codigo Organico Procesal Penal, logrando colectar en el bolsillo derecho de su pantalón un dispositivo Smartphone (teléfono inteligente), con las siguientes características: UN (01) TELEFONO CELULAR, MARCA SAMSUNG, MODELO SM-A71SF/DS. COLOR BLANCO. SERIAL IMEI: 1.- 352635115512664. 2- 35236115512662. SERIAL NUMERO RS8NB1D2RKD. CONTENTIVO DE UNA SIMCARD PERTENECIENTE A LA EMPRESA MOVISTAR. SIGNADO CON LOS NUMEROS 895804320010664592. CONTENTIVO DEWIA TARJETA DE MEMORIA. MARCA MICRO SD. DE 16GB. COLOR .NEGRO; CONTENTIVO DE UNA BATERIA ENERGETICA INCORPORDADA por tales razones, el objeto en cuestión fue debidamente asegurado según lo conforman en el Manual Único de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, con el fin de que le sean practicadas las experticias técnico científicas correspondientes, en el mismo orden de ideas, se le inquirió información acerca que en la denuncia interpuesta p6r/ la victima, lo señala directamente a el como autor del presente hecho en compañía de los ciudadanos: Juan Manuel Rodríguez y Leidy Pena, ya que se encargaron de venderle un terreno ubicado en el sector Delicias, avenida delicias, ,.- con calle 72 y 73, frente al antiguo Citybank, por el monto de quince mil dólares americanos (15.000$) en efectivo y luego de recibir el pago, no entregaron una copia de compra y venta emitida por el registro, hasta la presente fecha el terreno se encuentra en venta ya que según manifiestan pertenece a la alcaldía del municipio Maracaibo y no le dan una respuesta oportuna a la persona afectada, del mismo modo, no le ha sido devuelto el dinero cancelado a la victima, obteniendo como respuesta por parte del interlocutor que dicho terreno se había vendido ya que sus jefes inmediatos de nombres: Gerald Hernández "Concejal del municipio Maracaibo" y Alfredo "Perito", le habían indicado que dicho terreno pertenecía al CATASTRO MUNICIPAL, en tal sentido, ellos le informaron que poseían los documentos para venderlo, también, entro en contradicciones y adopto una actitud nerviosa, en vista de esto, le solicitamos al prenombrado que debía acompañarnos hacia la sede nuestro despacho para la practica de las diligencias de investigación pertinentes, asimismo, se le solicito la ubicación de los ciudadanos mencionados como: Gerald Hernández, Alfredo, Juan Rodríguez y Leidy Pena, obteniendo como respuesta que desconocía la ubicación de las referidas personas, pero que había quedado en entrevistarse con la ciudadana de nombre: Leidy Pena, en la avenida Delicias con calle 72, del municipio Maracaibo, manifestando de la misma manera, que no tenia impedimento alguno en conducirnos a la dirección, por tales razones, optamos en trasladarnos hacia la siguiente dirección: Sector Delicias, avenida delicias, calle 72, vía publica, parroquia Chiquinquirá. Municipio Maracaibo. estado Zulia; en compañía del denunciante y la persona antes mencionada, donde una vez presentes en la referida dirección plenamente identificados como funcionarios adscritos a este cuerpo de investigaciones, el ciudadano mencionado como: Ferly Cruz, nos señalo la ubicación de la ciudadana de nuestro interés, siendo abordada previamente identificados como gendarmes de investigación penal y luego de imponer el motivo de nuestra presencia, procedimos a identificarla según los parámetros establecidos en el articulo 128, del Codigo Organico Procesal Penal, en concordancia del Articulo 11 de la Ley de Identificación quien quedo identificada de la siguiente manera: LEIDY YERALDIN PENA SABOGAL, nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, nacida en fecha 06-11-1985, edad 35 anos, profesión u oficio comerciante, estado civil soltera, residenciada en el sector Juana de Ávila, calle 69, casa 15C, parroquia Juana de Ávila, municipio Maracaibo, estado Zulia, teléfono 0414-2867394, titular de la cedula de identidad numero V-17.270.536; consecuentemente, se le inquirió información acerca que en la denuncia interpuesta por la victima, la señala a ella como intermediaria de la venta en el presente hecho, en conjunto con Juan Manuel Rodríguez (agente inmobiliario) y Ferly Cruz, ya que se encargaron de vender un terreno ubicado en el sector Delicias, por el monto de quince mil dólares americanos 15.000$ en efectivo y luego de hacerse el pago, no entregaron copia del compra venta emitida por el registro, ni algún poder que facultara al afectado como propietario del presente terreno, igualmente, esta era la persona encargado de supervisar que todos los documentos consignados en la venta del terreno no fuesen ficticios, también, se encargo de confirmarle al afectado que realizara la entrega de la segunda parte del efectivo, ya que según estaba todo en "orden", obteniendo como respuesta por parte de nuestra interlocutora, que en todo momento fue engañada por el ciudadano: Juan Manuel Rodríguez, ya que todo el tiempo el mantuvo comunicación con los ciudadanos: Alfredo, Ferly Cruz y Gerald Hernández, asimismo, informando que el dinero mencionado en el presente hecho le fue entregado a Juan Rodríguez, adoptando una actitud nerviosa, en consecuencia, le indicamos a la ciudadana en mención que debía acompañar a la comisión a la sede de nuestra oficina, no teniendo impedimento alguno, le solicitamos sobre si tenia conocimiento sobre la ubicación e identificación plena de los ciudadanos: Juan Rodríguez, Alfredo y Gerald Hernández, obteniendo como respuesta que desconocía su ubicación y datos completos, se hace constar que de acuerdo a lo contemplado en el articulo 192 del Codigo Organico Procesal Penal, no se le practica revisión corporal a la ciudadana, por respeto al pudor e integridad de las personas, por no contar con una funcionaria del mismo sexo, en tal sentido, nos retiramos del lugar y nos dirigimos hacia la sede de nuestro despacho en conjunto con los ciudadanos antes mencionados, donde una vez presentes le solicite a la funcionaria: Detective YAINNY RUIZ, le efectuara revisión corporal a la ciudadana investigada, en tenor al articulo 192 de la norma adjetiva penal, exigiéndole la prenombrada funcionaria que en caso de poseer un dispositivo electrónico que posea tecnologías de información y comunicación lo exhibiera, manifestando poseer un dispositivo Smartphone (teléfono inteligente), con las siguientes características: UN (01) TELEFONO CELULAR, MARCA SAMSUNG. MODELO GALAXI A71. COLOR BLANCO. SERIAL IMEI: 1.-352635114302836. 2-352635114302834, SERIAL NUMERQ R58N94TG01R. CONTENTIVO DE UNA TARJETA PERTENECIENTE A LA EMPRESA MOVISTAR, SIGNADO CON LOS NUMEROS 58044200171275208. CONTENTIVO DE UNA TARJETA PERTENECIENTE A LA EMPRESA DIGITEL. SIGNADO CON LOS NUMEROS 89580217100901598157 Y CONTENTIVO DE UNA BATERIA ENERGETICA INCORPORDADA; en vista de esto, por ser elemento de interés criminalistico, vital para el esclarecimiento de la presente investigación, se le ordeno a la funcionaria: Detective YAINNY RUIZ; realizar el aseguramiento de la evidencia, haciéndole entrega la ciudadana en cuestión, siendo debidamente asegurado según .10 conforme en el Manual Único de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, con el Telf. ? fin de que le sean practicadas las experticias técnico científicas correspondientes; Subsiguientemente, opte en trasladarme hacia la División Especial de Criminalística con la finalidad de llevar los objetos colectados en el presente hecho que nos ocupa,.a fin que le sean realizados las respectivas experticias de rigor, una vez ubicados en la referida oficina fui atendido por el funcionario: Detective Agregado LUIS - GARCIA Experto especializado en el área de Informática, el cual procedió en Realizar la correspondiente experticia de rigor; una vez obtenida la respuesta de la experticia informática y al ser cotejada con la información obtenida por parte de los ciudadanos investigados, se desprende la participación de los hechos investigados de los ciudadanos en cuestión; ya que se evidencia en los dispositivos electrónicos peritados, evidencias digitales que comprometen su responsabilidad penal en los hechos que nos ocupan, específicamente en el folio 42 de dicha experticia, desde el dispositivo colectado a Ferly, hay una conversación con un contacto Gerald Hernández, por la red social WhatsApp, que textualmente dice lo siguiente: "Ese Antonio lo que se quiere quedar y quitarle mas dinero al chamo", fecha 25-05-21; "Llama a Antonio porque el le dice al comprador que tu no le haz dicho nada a Wily y que eso fue una estafa y que tu no haz hablado con el"; mensajes enviados por Ferly a Gerald; del mismo modo, conversaciones en la red social WhatsApp, donde se observan los pianos del inmueble objeto de la investigación, enviados por parte de Ferly al contacto Ismael (quien funge como victima del presente caso), asimismo, se evidencio el modus operando que practican como grupo de delincuencia organizada, los cuales se basan en utilizar un captador para que el mismo oferte la venta de un terreno del cual no poseen documentos de propiedad y realizar ofertas falsas de bienes, enganchando a victimas para que realicen pagos en divisas por supuestas ventas de terrenos y propiedades, causándole perjuicio a los afectados por medio de un daño patrimonial, de igual manera se logro la identificación plena del ciudadano mencionado como: Juan Rodríguez, ya que en el dispositivo del ciudadano: Ferly Cruz, mantiene comunicación con el mismo y a través de conversaciones por medio de la aplicación WhatsApp, le facilito una fotografía de su cedula de identidad, siendo los siguientes datos: JUAN MANUEL RODRIGUEZ BARRETO, nacionalidad Venezolano, nacido en fecha 11-11-1961, estado civil soltero, titular de la cedula de identidad numero V-7.721.935. En tenor a los dispositivos analizados, se visualiza en el dispositivo colectado a: Leidys Pena, que mantiene conversaciones antes, durante y después del fraude, con los contactos: Juan Rodríguez y con Ferly. En vista de todo lo expuesto, se practica la aprehensión de los ciudadanos, por poseer objetos activos del delito que hacen presumir que son los autores del hecho, luego de practicadas las experticias técnico científicas, de conformidad con lo establecido en los articulos 234 y 373 del Codigo Organico Procesal Penal, siendo la 01:50 hora de la tarde, le fueron leídos sus derechos y garantías constitucionales, amparados en el articulo 44 y 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 127 del Codigo Organico Procesal Penal, por encontrarse incursos en la comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad, relacionado con las actas procesales signada con la nomenclatura K-21-0135-00496 Continuando con la practica de las diligencias, el funcionario: Detective Agregado ENDER PRIETO, procedió a realizar la respectiva inspección técnica del sitio, según lo establecido en el articulo 1,86 del Codigo Organico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 41,de la ley ; Orgánica del Servicio de Policías de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones , Científicas Penales y Criminalisticas y el Servicio Nacional de Medicina y Forenses, y fueron verificados por quien suscribe en el Sistema de Investigaciones Información Policial (S.I.I.POL), enlace CICPC-SAIME, las identificaciones ok los'"' ciudadanos aprehendidos, arrojando como resultado que le corresponden sus y no presentan registros policiales ni solicitud judicial alguna, consecuentemente, le fue informado a los jefes naturales de esta oficina, sobre las diligencias practicadas, quienes se dieron por enterados. Posteriormente, se le efectúa llamada telefónica a la Abogada ALJADIES COKIES, Fiscal Trigésima Novena del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial Penal, de guardia por delitos comunes, quien se dio por notificada y solicito se remitieran las actuaciones en el lapso correspondiente. Anexo a la presente, acta de derechos de imputados, acta de inspección técnica, copia de la denuncia, resultas de experticias obtenidas, es todo. Termino, se leyó y conformes firman.

"ACTA DE ENTREVISTA PENAL"
Maracaibo, jueves 17 de junio del ano 2021.-
En esta fecha, siendo las 03:00 horas de la tarde, comparece ante este Despacho el Detective Agregado Ender Prieto, adscrito al grupo de Investigaciones Contra Fraude y Estafa de este Cuerpo Detectivesco, quien estando debidamente juramentado y actuando de conformidad con lo establecido en el articulo 49 numeral 5 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los articulos 113, 114, 115, 153 y 285 del Codigo Organico Procesal Penal y los articulos 17, 34, 35, 36 y 50 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística y el Servicio de Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, se deja constancia de la siguiente diligencia de investigación realizada en la presente averiguación: Encontrándome en la sede de este despacho y continuando con las pesquisas relacionadas con las actas procesales signadas con la nomenclatura K-21-0135-00496, instruida por ante este despacho por la comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad (ESTAFA), se presento previo traslado de comisión una persona adulta del sexo masculino quien dijo ser y llamarse como queda escrito: ALFA (01) (cuyos datos de identificación y ubicación quedan en reserva del Ministerio Publico, según lo establecido en el Articulo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Articulos 3, 4, 7, 9 y 21 numeral 9 de la Ley para la Protección de Victimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales), quien manifestó no actuar falsa ni maliciosamente en el presente acto y libre toda coacción o apremio expone lo siguiente: "Resulta ser que el día de hoy 17-06-2021, a la 01:00 horas de la tarde, recibí una llamada telefónica por parte del ciudadano Ferly Cruz, quien me manifestó que me esperaría a las 02:00 horas de la tarde en el sector Indio Mara, calle 67, avenida 22A, diagonal al Gimnasio FHYSICAL HEALTH CLUB & SPA, ya que necesitaba que le hiciera entrega de doscientos dólares americanos (200$), para gestionar en el registro los documentos del terreno que me había vendido, pero como ya sabia que Ferly era un estafador, le efectué una llamada telefónica funcionarios adscritos a este Despacho para que me acompañaran a esa reunión y así desenmascararlo. Posterior a eso los funcionarios del CICPC, llegaron al lugar de la reunión, le manifestaron a Ferly que estaba siendo investigado y debía acompañarlos hasta la sede de este despacho, igualmente me indicaron yo también debía acompañarlos para ser entrevistado sobre lo ocurrido. Es todo". SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL ENTREVISTADO DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ^Diga usted, lugar, hora y fecha en la cual sucedió el hecho antes narrado? CONTESTO: "Eso ocurrió en el sector Indio Mara, calle 67, avenida 22A, diagonal al Gimnasio PHYSICAL HEALTH CLUB & SPA, parroquia Manuel Dagnino, municipio Maracaibo, estado Zulia, el día de hoy 17/06/2021, entre las 11:30 y 11:40 en horas de la mañana aproximadamente". SEGUNDA PREGUNTA: 6Diga usted, dígitos del abonado donde recibió la llamada telefónica por parte del ciudadano FERLY CRUZ? CONTESTO: "El me llamo a mi numero 0424-660-38-33". TERCERA PREGUNTA: 6Diga usted, dígitos del abonado mediante el cual se comunico el ciudadano FERLY CRUZ, con su persona? CONTESTO: "Se comunico de un 0424 665 13 69". CUARTA PREGUNTA: ^Diga usted, motivo por el cual el ciudadano FERLY CRUZ, le solicito la cantidad de doscientos dólares americanos (200$)? CONTESTO: "El me solicito ese dinero y que para gestionar en el registro los documentos de un terreno que me vendió, pero como ya sabia que esa venta había sido un engaño llame a los funcionarios del CICPC_ para que lo capturaran". QUINTA PREGUNTA: ^Diga usted, le entrego el dinero solicitado al ciudadano FERLY CRUZ? CONTESTO: "No, solo le dije por teléfono que se lo entregaría para que fuera al lugar de la cita". SEXTA PREGUNTA: ^Diga usted, motivo por el cual se comunico vía llamada telefónica con funcionarios adscritos a este despacho? CONTEST6: "Porque ellos fueron los que me tomaron la denuncia y llevan el caso". SEPTIMA PREGUNTA: ^Diga usted, dígitos del abonado al cual se comunico con el Detective Agregado Jonathan Fernández? CONTESTO: "me comunique al 0414 689 66 97". OCTAVA PREGUNTA: y, diga usted, cuantos funcionarios se apersonaron al lugar del hecho? CONTESTO: "Al lugar de la reunión llegaron tres funcionarios del CICPC, en una patrulla". NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, es de su conocimiento que los funcionarios actuantes, se encontraran debidamente identificados? CONTESTO: "Si, los funcionarios tenia sus carnes y prendas alusivas al CICPC". DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, como fue el actuar y/o comportamiento de los funcionarios actuantes? CONTESTO: "Ellos actuaron de manera profesional". DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, es de su conocimiento que en dicho procedimiento resultara alguna persona herida? CONTESTO: "No, nadie salid herido". DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ^Diga usted, es de su conocimiento que en dicho procedimiento resultara alguna persona detenida? CONTESTO: "Bueno ellos se llevaron a FENRLY CRUZ, pero bajo investigaciones".

En referencia a lo anterior y del contenido de las actas se evidencia que contrario a lo alegado por la juez de control, se estima acreditada la flagrancia al evidenciarse en el folio 12 de la Pieza Principal, el contenido del acta policial la cual expresa que: “, se recibió llamada telefónica del sujeto en mención, quien informo que estaba conversando en un estacionamiento ubicado en el sector Indio Mara, diagonal al Gimnasio Physical Health Club & Spa, con el ciudadano "Ferli Cruz", quien figura como investigado en el presente hecho que nos ocupa, debido a que el mismo lo había citado con la finalidad que le entregara la cantidad de doscientos dólares americanos 200$ en efectivo, para poder gestionar con premura la entrega de los documentos del terreno, ya que reposaban en el registro segundo de Maracaibo, por lo que los actuantes procedieron a trasladarse hacia la dirección: sector Indio Mara, calle 67, avenida 22A. Diagonal al Gimnasio Physical Health Club & Spa, vía publica. Parroquia Chiquinquirá. Municipio Maracaibo, Estado Zulia; con la finalidad de ubicar, identificar y hacer comparecer por ante la sede de ese despacho al ciudadano: Ferli Cruz, donde una vez ubicados en la referida dirección, visualizaron a dos personas del sexo masculino, quienes conversaban en el estacionamiento externo del gimnasio en referencia, siendo abordados los sujetos por la comisión previamente identificados como funcionarios de investigación penal e imponiendo el motivo de su presencia, uno de los sujetos se identifica como: el denunciante en el presente caso, informándoles de manera inmediata, que la persona con quien conversaba era el mencionado en actas precedentes como: Ferli Cruz, en vista de lo expuesto procedieron a identificarlo según los parámetros establecidos en el articulo 128, del Codigo Organico Procesal Penal, en concordancia del Articulo 11 de la Ley de Identificación quien quedo identificado de la siguiente manera: FERLY EMILIO CRUZ SUAREZ, titular de la cedula de identidad numero V-16.459.705, practicándole revisión corporal, indicándole, que exhibiera cualquier tipo de objeto ilícito, manifestando no poseer nada, procediendo el funcionario a practicar la revisión corporal, avocándose al articulo 191 del Codigo Organico Procesal Penal, logrando colectar en el bolsillo derecho de su pantalón un dispositivo Smartphone (teléfono inteligente), con las siguientes características: UN (01) TELEFONO CELULAR, MARCA SAMSUNG, MODELO SM-A71SF/DS. COLOR BLANCO. SERIAL IMEI: 1.- 352635115512664. 2- 35236115512662. SERIAL NUMERO RS8NB1D2RKD. CONTENTIVO DE UNA SIMCARD PERTENECIENTE A LA EMPRESA MOVISTAR. SIGNADO CON LOS NUMEROS 895804320010664592, CONTENTIVO DEWIA TARJETA DE MEMORIA. MARCA MICRO SD DE 16GB, COLOR NEGRO; Y CONTENTIVO DE UNA BATERIA ENERGETICA INCORPORDADA, se le inquirió información acerca que en la denuncia interpuesta por la victima, lo señala directamente a el como autor del presente hecho en compañía de los ciudadanos: Juan Manuel Rodríguez y Leidy Pena, ya que se encargaron de venderle un terreno ubicado en el sector Delicias, avenida delicias, con cale 72 y 73, frente al antiguo Citybank, por el monto de quince mil dólares Americanos (15.000$) en efectivo y luego de recibir el pago, no entregaron una copia de la compra y venta emitida por el registro, hasta la presente fecha el terreno se encuentra en venta ya que según manifiestan pertenece a la alcaldía del municipio Maracaibo y no le dan una respuesta oportuna a la persona afectada, del mismo modo, no le ha sido devuelto el dinero cancelado a la victima, obteniendo como respuesta por parte del interlocutor que dicho terreno se había vendido ya que sus jefes inmediatos de nombres: Gerald Hernández "Concejal del municipio Maracaibo" y Alfredo "Perito", le habían indicado que dicho terreno pertenecía al CATASTRO MUNICIPAL, en tal sentido, ellos le informaron que poseían los documentos para venderlo, también, entro en contradicciones y adopto una actitud nerviosa, en vista de esto, le solicitamos al prenombrado que debía acompañarlos hacia la sede de su despacho para la practica de las diligencias de investigación pertinentes, procedimiento este que se encuentra en marcado dentro del contenido del artículo 234 del texto adjetivo penal, el cual establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo que definen lo que se debe entender como delito flagrante, del cual se desprende evidentemente las situaciones en la cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo: 1) aquél en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito: Omissis. evidenciando esta Sala de Alzada que la Aquo posee una confusión en torno al procedimiento de flagrancia con los elementos de convicción contenidos en el artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar que; “…Por lo que, esta Juzgadora luego de un análisis de todas y cada una de las actas que conforman la presente causa observa que se desprende del acta policial que riela inserta en desde los folios dos (02 y su vuelto) al tres (03 y su vuelto) de la presente causa suscrita por los funcionarios actuantes, en el cual dejan constancia del procedimiento de aprehensión de los imputados LEIDY YERALDYN PEÑA SABOGAL, titular de la cédula de identidad N° V.-17.270.536 y FERLY EMILIO CRUZ SUÁREZ, titular de la cédula de identidad N° V.-16.459.705, se desprende de las actas que conforman la presente causa:1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 17-06-21, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, inserta en los folio 12 y 14, de la presente causa. 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DEL ACUSADO, De fecha 17-06-21, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, con sus respectivas fijaciones fotográficas inserta al folio 17 Y 18 y vuelto, de la presente causa. 3.-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 17-06-21, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, con sus respectivas fijaciones fotográficas inserta al folio 04 y vuelto y 05, de la presente causa. 4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 17-06-21, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS inserto a los folios 19 y 20 de la presente causa. 5.- ACTA DE ENTREGA A LA SALA DE EVIDENCIA, de fecha 17-06-21, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS.6.- DENUNCIA COMÚN, de fecha 17-06-21, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, insertas a los folios 02 al 04 de la presente causa. 7.- ACTAS DE ENTREVISTAS PENALES, de fecha 17-06-21, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS; inserta en la presente causa. 8.- RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y EXTRACIÓN DE CONTENIDO, de fecha 17-06-21, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS. En tal sentido, del análisis de las actas procesales antes descritas se evidencia que el Acta Policial que originó la Aprehensión se encuentra viciada de Nulidad, toda vez que no cumple con los requisitos de ley…”

En este sentido, la Jueza de Control expone que no se encuentran acreditados los suficientes elementos de convicción, que vinculan y demuestren a los imputados de autos en la presunta comisión de los delitos atribuidos, por lo que se hace preciso señalar, el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad u otra Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. A tal efecto la norma dispone:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Así las cosas, se colige de la citada norma legal, que para la procedencia de una medida de coerción personal, debe encontrarse acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutiva o privativa de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”.

Ahora bien, para que esta Sala se pronuncie sobre la solicitud de la representación fiscal en relación a la decisión recurrida, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y solicitada por la Vindicta Pública en su escrito recursivo, por estimar que lo procedente es el decreto de la medida de privación judicial de libertad; es necesario señalar que en el presente caso, se encuentra acreditada la existencia de unos hechos ilícitos graves, que merecen pena privativa de libertad y cuyas acciones penales no se encuentran prescritas; como lo son los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal Venezolano, numeral 1, FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 320 del Código Penal, OFERTA ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el artículo 26 de la Ley contra los Delitos Informáticos y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.

Así mismo evidencia esta Alzada, que existen suficientes elementos de convicción que fueron los señalados por la Vindicta Pública, durante el acto de audiencia de presentación el día 20-06-2021, y los cuales observó a su vez el Jurisdicente, tales como:
1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 17-06-21, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, inserta en los folio 12 y 14, de la presente causa.
2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DEL ACUSADO, De fecha 17-06-21, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, con sus respectivas fijaciones fotográficas inserta al folio 17 Y 18 y vuelto, de la presente causa.
3.-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 17-06-21, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, con sus respectivas fijaciones fotográficas inserta al folio 04 y vuelto y 05, de la presente causa.
4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 17-06-21, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS inserto a los folios 19 y 20 de la presente causa.
5.- ACTA DE ENTREGA A LA SALA DE EVIDENCIA, de fecha 17-06-21, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS.
6.- DENUNCIA COMÚN, de fecha 17-06-21, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, insertas a los folios 02 al 04 de la presente causa.
7.- ACTAS DE ENTREVISTAS PENALES, de fecha 17-06-21, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS; inserta en la presente causa.
8.- RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y EXTRACIÓN DE CONTENIDO, de fecha 17-06-21, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS; actas policiales donde se indicó la evidencia de interés criminalístico, elementos que hacen presumir que los imputados, han sido presuntos autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles que le han sido atribuidos (fumus bonis iuris);

Además existe una presunción razonable, en este caso, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”. Al respecto, es necesario señalar, que la norma estipula dos (02) supuestos donde para cada uno de ellos, se establecen las circunstancias que lo hacen procedentes, a saber: 1) el artículo 237 del citado texto legal, prevé las circunstancias que deben considerarse para decidir acerca del peligro de fuga y; 2) el artículo 238 ejusdem, prescribe lo propio para decidir sobre el peligro de obstaculización; pudiendo presentarse en cada caso en particular solo uno de los presupuestos previsto en el citado artículo 236.3 del texto in comento, o igualmente los dos.

En el caso sub. iudice, los delitos imputados por la Representación Fiscal, son los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal Venezolano, numeral 1, FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 320 del Código Penal, OFERTA ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el artículo 26 de la Ley contra los Delitos Informáticos y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, por ello, partiendo de la gravedad de los hechos punibles, de lo elevado de la entidad de la pena, resulta evidente que en el caso concreto, existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse, y de la magnitud del daño que causan estos delitos, los cuales son de gran entidad, lo que se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y parágrafo primero del artículo 237.

En torno a ello, el Dr. Alberto Arteaga Sánchez en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal”, señala:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...”.

De lo anterior se desprende que en el caso in commento se observa que la jurisdicente en su decisión establece que no había elementos de convicción por el solo hecho de que detención no estaba dentro de los supuestos de la flagrancia, estableciendo que los elementos mencionados en la decisión, tales como: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 17-06-21, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, inserta en los folio 12 y 14, de la presente causa.
2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DEL ACUSADO, De fecha 17-06-21, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, con sus respectivas fijaciones fotográficas inserta al folio 17 Y 18 y vuelto, de la presente causa.
3.-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 17-06-21, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, con sus respectivas fijaciones fotográficas inserta al folio 04 y vuelto y 05, de la presente causa.
4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 17-06-21, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS inserto a los folios 19 y 20 de la presente causa.
5.- ACTA DE ENTREGA A LA SALA DE EVIDENCIA, de fecha 17-06-21, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS.
6.- DENUNCIA COMÚN, de fecha 17-06-21, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, insertas a los folios 02 al 04 de la presente causa.
7.- ACTAS DE ENTREVISTAS PENALES, de fecha 17-06-21, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS; inserta en la presente causa.
8.- RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y EXTRACIÓN DE CONTENIDO, de fecha 17-06-21, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS; no pueden ser tomados en cuenta para el decreto de alguna medida cautelar que puede ser la privación judicial preventiva de libertad o cautelar sustitutiva, errando la misma en la motivación de la decisión, al establecer que pese a que existen los elementos antes señalados no podían ser tomados para validara la imputación fiscal y la posible medida a imponer por el solo hecho que el procedimiento según su criterio no se realizo los supuestos de la flagrancia sin tomar en cuenta lo previsto en la Sentencia N° siendo necesario además traer a colación la Sentencia de la Sala Penal de fecha 08-11-2011 la cual ratifica el criterio de la Sala Constitucional Sentencia No. 526 del 9 de Abril de 2001) que estableció: “la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio”, la cual en su contenido es sumamente clara al establecer que aun cuando los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento de aprehensión pudieran incurrir en irregularidades que afecten los derechos del imputado, el juez tiene la posibilidad al analizar los elementos del articulo 236 para considerar procedente el dictamen de una medida de coerción personal la cual no devendría en ilegal por parte del juez, por todo lo antes expuesto considera esta sala que la decisión esta viciada de nulidad la decisión recurrida, por lo que lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Vindicta Publica. Así se Declara.

Por los argumentos expuestos, este Tribunal Colegiado estima procedente declarar CON LUGAR, el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por las profesionales del derecho ABOG. MILAGROS CHIRINOS, actuando en este acto con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina Encargada de la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y JOHANNA A. MARTÍNEZ CORREA, Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por vía de consecuencia se ANULA la decisión Nº 269-21, de fecha 20 de Junio de 2021, se ORDENA que un ORGANO SUBJETIVO DISTINTO, realice un nuevo Acto de Audiencia de Presentación. Así se decide.
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por las profesionales del derecho ABOG. MILAGROS CHIRINOS, actuando en este acto con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina Encargada de la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y JOHANNA A. MARTÍNEZ CORREA, Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia;

SEGUNDO: ANULA la decisión No. 269-2021, dictada en fecha 20 de Junio de 2021, por el Juzgado Undécimo De Primera Instancia Estadal Y Municipal En Funciones De Control Del Circuito Judicial Penal Del Estado Zulia, a los ciudadanos 1.- LEIDY YERALDYN PEÑA SABOGAL, titular de la cédula de identidad N° V.-17.270.536 y 2.- FERLY EMILIO CRUZ SUÁREZ, titular de la cédula de identidad N° V.-16.459.705.

TERCERO: ORDENA que otro órgano subjetivo conozca la causa, realizando un nuevo acto de presentación, con prescindencia de los vicios que dieron origen a ala presente decisión. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, diarícese, publíquese y déjese copia certificada en archivo.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA
Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

Dra. LIS NORIS ROMERO Dra. JESAIDA DURASN MORENO

LA SECRETARIA,

Abg. KARLA BRACAMONTE

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 137-2021.

LA SECRETARIA,

Abg. KARLA BRACAMONTE

NICA/eylin
ASUNTO: 11C-8081-2021