TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 21de junio de 2021
210º y 162º

ASUNTO PRINCIPAL: 2C-23551-21

DECISIÓN N° 138-21

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho ALEJANDRO MÉNDEZ MIJARES, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 51.183, en su carácter de defensor del ciudadano OSWALDO ANTONIO NAVA, titular de la cédula de identidad N° 22.148.804, contra la decisión N° Nro. 263-2021, dictada en fecha 24 de abril de 2021, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró sin lugar la solicitud de control constitucional, para anular el acta del 02 de abril de 2021, solicitada por la defensa. SEGUNDO: Declaró sin lugar la solicitud de aprehensión en flagrancia solicitada por el Ministerio Público, en contra del ciudadano OSWALDO ANTONIO NAVA NAVA, por la presunta comisión de los delitos de POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del Estado Venezolano, y HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en perjuicio de WILL QUIROZ. TERCERO: Declaró la aprehensión en flagrancia del ciudadano OSWALDO ANTONIO NAVA NAVA, por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del Estado Venezolano. CUARTO: Conforme a lo establecido en el artículo 236 en sus numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, observó el Tribunal, una vez estudiadas todas y cada unas de las actas que conforman la presente investigación, que se están en presencia de dos hechos punibles, enjuiciables de oficio, que merecen penas corporales, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo son, los delitos de POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del Estado Venezolano, y HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en perjuicio de WILL QUIROZ, aceptando la precalificación solicitada por el Ministerio Público. QUINTO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano OSWALDO ANTONIO NAVA NAVA.

Ingresó la presente causa, en fecha 28 de mayo de 2021, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 07 de julio del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas que el abogado en ejercicio ALEJANDRO MÉNDEZ MIJARES, en su carácter de defensor del ciudadano OSWALDO ANTONIO NAVA, interpuso acción recursiva contra la decisión N° Nro. 263-2021, dictada en fecha 24 de abril de 2021, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a los siguientes alegatos:

En primer lugar, la parte recurrente realizó un resumen de los hechos acaecidos en la presente causa, para luego agregar en el capitulo titulado “FUNDAMENTOS DE DERECHO”, como primera denuncia, que se aprecian violaciones de formas esenciales del debido proceso, lo cual causa un gravamen irreparable y acarrean nulidades absolutas, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esgrimió la defensa, que en el acta de presentación de su patrocinado, de fecha 24 de abril de 2021, el Tribunal a quo, no plasmó en actas los alegatos de las partes, ni la declaración del ciudadano OSWALDO ANTONIO NAVA, así como las preguntas realizadas por las partes, y sus respuestas debidamente realizadas a éste, tampoco vigiló para que fueran grabadas en cita magnética o en cualquier otro medio que lo considere pertinente, por el contrario se limitó a indicar, que: “…Una vez escuchada cada una de las partes así como la declaración del imputado y de las actas traídas a este proceso penal este tribunal considera pertinente entrar a resolver”; en violación de las formas esenciales del proceso, sobre la intervención del imputado en los caso y formas que establece el Código Penal Adjetivo, tal y como lo establecen los artículos 134, 135 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que viola el derecho a la defensa y el debido proceso, previstos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el segundo motivo de impugnación, citó el apelante el contenido del artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el principio de las nulidades, así como el artículo 175 ejusdem; indicando a continuación, que solicitó el control jurisdiccional de carácter constitucional del acta policial, de fecha 02 de abril de 2021, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual viola flagrantemente el artículo 57 de la Carta Magna, el cual expresamente prohíbe el anonimato, pues los funcionarios policiales, indicaron solo como justificación “una fuente anónima”, con lo cual pretende relacionar tres homicidios, ocurridos en fechas y sitios totalmente diferentes e igualmente señalar como responsable a su defendido, sin que exista otro elemento de interés criminalístico que comprometa su responsabilidad penal.

Afirmó, quien ejerció el recurso interpuesto, que mal puede el Tribunal a quo, pretender subsanar un vicio de esta naturaleza, sin motivación alguna, solamente indicando: “…que el Ministerio Público y el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la presentación de un eventual acto conclusivo no estará basado en el dicho de una persona que no se identificó sino en la resulta de la investigación pues solamente el dicho de esta persona (Anonimato) ha servido como orientación…”.

Como tercera denuncia, expuso el profesional del derecho, la violación de garantías y derechos constitucionales, como son la inviolabilidad del domicilio y la libertad, previstos en los artículos 47 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto en fecha 23 de abril de los corrientes, funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, entraron sin orden de allanamiento alguno a una vivienda en el complejo avícola Couiza, propiedad de la empresa PROTINAL DEL ZULIA, asimismo, practicaron la aprehensión de su representado, bajo el pretexto de una investigación por hechos acaecidos en fecha 10 de marzo de 2021.

Expresó la defensa técnica, que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, entraron al domicilio de su defendido, en violación del artículo 47de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y tal cuerpo detectivesco pudo solicitar una orden de allanamiento al Ministerio Público, o directamente al Juez competente, por cuanto conocía el sitio y a las personas que en él habitaban, toda vez que se libraron boletas de citación, a todos los trabajadores, no existía la comisión de un delito flagrante, sin embargo, hicieron caso omiso al artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que la aprehensión sufrida por su patrocinado fue totalmente ilegal, en transgresión de los artículos 44 numeral 1 de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser ejecutada en las condiciones señaladas, como son la inexistencia de la comisión de un delito flagrante y la inexistencia de una orden de aprehensión.

En el cuarto motivo de apelación, el representante del imputado de autos, advirtió pronunciamientos por parte de la recurrida, que se contraponen o contradicen, lo cual destruye la motivación y fundamentos legales que pueda tener la decisión recurrida; destacando que en el punto SEGUNDO, en el capítulo denominado “DISPOSITIVA”, se decreta SIN LUGAR la aprehensión en flagrancia solicitada por el Ministerio Público, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO; sin embargo, posteriormente en el punto TERCERO de la DISPOSITIVA, declara la aprehensión en flagrancia en contra de su defendido, por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, errando en la calificación por cuanto le atribuye el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cuando en realidad la Posesión Ilícita de Arma de Fuego se encuentra estipulada en el artículo 111 de la mencionada ley.

En el quinto particular de apelación, esgrimió el abogado defensor, que en este asunto, no se establece el grado de autoría o participación que se le atribuye al ciudadano OSWALDO ANTONIO NAVA, igualmente, no existen elementos de convicción que de forma objetiva señalen o comprometan la responsabilidad penal de su patrocinado, no pudiendo subsanar dicha carencia de elementos indicando el a quo, que el asunto se encuentra en una fase incipiente de la investigación, es necesario que existan elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal para poder dictar una medida de privación judicial preventiva de libertad.

Indicó, quien interpuso la acción recursiva, que no reposa en el expediente ninguna de las resultas de las diligencias de investigación solicitadas por el Ministerio Público mediante las dos Fiscalías que suscriben ambas ordenes de inicio, como podrían ser las resultas del Protocolo de Autopsia, la realización del Levantamiento Planimétrico y Trayectoria Balística, Experticia Hematológica, Experticia Balística, Experticia de Ion Nitrito e Ion Nitrato, solo existen declaraciones de testigos referenciales que en ningún caso señalan como autor o grado de participación alguna con respecto a su representado.

Manifestó el recurrente, que la Instancia fundamentó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en el peligro de fuga, la cual conforma en sí misma, una presunción de derecho, en el entendido de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, y ambos supuestos no se cubren el este asunto, por cuanto el ciudadano OSWALDO ANTONIO NAVA, solo se le atribuye en flagrancia el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, la cual tiene una pena de prisión, de cuatro a seis años, es un trabajador humilde, con residencia fija y trabajo estable, el cual no representada ningún peligro para la realización de la investigación penal.

En el aparte denominado “ PETITORIO”, solicitó la defensa del ciudadano OSWALDO ANTONIO NAVA, a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, acuerde la nulidad del acta de fecha 02 de abril de 2021, sea declarada sin lugar la presentación en flagrancia en contra del imputado de autos, dictaminando su libertad inmediata, o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en franca armonía con el artículo 44 numeral 1, 47, 49 numeral 2 todos de la Carta Magna.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Se inicia la resolución de las denuncias presentadas por la defensa, efectuando las siguientes consideraciones:

En atención a la primera denuncia, esgrimió la defensa, que en el acta de presentación de su patrocinado, de fecha 24 de abril de 2021, el Tribunal a quo, no plasmó en actas los alegatos de las partes, ni la declaración del ciudadano OSWALDO ANTONIO NAVA, así como las preguntas realizadas por las partes, y sus respuestas debidamente realizadas a éste, tampoco vigiló para que fueran grabadas en cita magnética o en cualquier otro medio que lo considere pertinente, por el contrario se limitó a indicar, que: “…Una vez escuchada cada una de las partes así como la declaración del imputado y de las actas traídas a este proceso penal este tribunal considera pertinente entrar a resolver”; en violación de las formas esenciales del proceso, sobre la intervención del imputado en los caso y formas que establece el Código Penal Adjetivo, tal y como lo establecen los artículos 134, 135 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que viola el derecho a la defensa y el debido proceso, previstos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A tales efectos este órgano revisor, deja constancia que a los folios 34, 35, 36 y 37, del asunto principal se evidencia el acta levantada con ocasión al acto de calificación de flagrancia realizado ante el Juzgado Segundo de Control de esta sede judicial, asimismo se constata la declaración efectuada por el ciudadano OSWALDO NAVA titular de la cédula de identidad No 22.148.804 el día 24.04.2021, libre de presión, coacción y apremio, las preguntas formuladas y las respuestas dadas por el mismo, incluso se observa la exposición efectuada por la defensa en ese mismo acto, resultando entonces falsas las afirmaciones efectuadas por la defensa, pues ello no se extrae de lo contentivo del acta suscrita, la cual constituye el instrumento que recolecta la forma como ocurrió el acto y lo allí suscitado de forma resumida.

De manera que, al no evidenciar estos juzgadores las omisiones denunciadas por la defensa en el acta suscrita, por las partes se declara sin lugar este punto de impugnación. Asi se declara.

Con respecto al segundo motivo de impugnación, citó el apelante el contenido del artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el principio de las nulidades, así como el artículo 175 ejusdem; indicando a continuación, que solicitó el control jurisdiccional de carácter constitucional del acta policial, de fecha 02 de abril de 2021, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual viola flagrantemente el artículo 57 de la Carta Magna, el cual expresamente prohíbe el anonimato, pues los funcionarios policiales, indicaron solo como justificación “una fuente anónima”, con lo cual pretende relacionar tres homicidios, ocurridos en fechas y sitios totalmente diferentes e igualmente señalar como responsable a su defendido, sin que exista otro elemento de interés criminalistico que comprometa su responsabilidad penal.

Afirmó, quien ejerció el recurso interpuesto, que mal puede el Tribunal a quo, pretender subsanar un vicio de esta naturaleza, sin motivación alguna, solamente indicando: “…que el Ministerio Público y el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la presentación de un eventual acto conclusivo no estará basado en el dicho de una persona que no se identificó sino en la resulta de la investigación pues solamente el dicho de esta persona (Anonimato) ha servido como orientación…”.

Se constata que la A quo con respecto a esa misma referencia, decidió en el acto de imputación fiscal lo siguiente:

““…. Nos encontramos ante una causa en la cual en los hechos se encuentran inmersos personajes tan temidos por la sociedad como lo es el EJERCITO DE LIBERACION NACIONAL (ELN) mas conocido como la guerrilla y siendo el caso que presuntamente los mismos han dado muerte a tres personas por haber robado o hurtado a la empresa PROTINAL, es inconcebible pensar que cualquier persona que vaya aportar información sobre aquellos hechos quiera identificarse plenamente, siendo el caso que ese dicho ha ido en la investigación siendo verificado o corroborado por el Ministerio Público y el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas por lo que en la presentación de un acto conclusivo no estará basado en el dicho de una persona que no se identificó sino en las resultas de la investigación, pues solamente el dicho de esa persona a servido como orientación …es un hecho grave que afecta el bien jurídico irreparable como lo es la vida de quienes han sido victimas en la presente causa”

En este orden de ideas, esta Sala estima oportuno traer a colación el contenido del artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza: “Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier forma de expresión, y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura. Quien haga uso de este derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado. No se permite el anonimato, ni la propaganda…” de cuyo contenido se desprende la prohibición del anonimato, sin embargo, para quienes suscriben, este precepto programático no deben interpretarse de forma aislada, ni mucho menos sustraerse del contexto en el cual se aplica.

Así las cosas, en este caso el recurrente ataca la inconstitucionalidad de las denuncias anónimas, olvidando a su vez, que las denuncias son una forma de comunicar la comisión de un hecho punible (art. 267 del Código Orgánico Procesal Penal), que los denunciantes no son parte del proceso (art. 273 ejusdem), que la denuncia no esta sujeta a formalidades estrictas, (art. 268 ibidem), que el ordenamiento jurídico propugna la responsabilidad social así la protección a victimas y testigos, y lo que sanciona es la denuncia falsa o de mala fe, pero no restringe la actuación de los órganos de investigación ante las mismas, pues en ocasiones son hechos de acción pública, donde existe el deber de ejercer la acción penal de oficio.

Por ello, al leer el artículo 55 constitucional que dispone “Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes …”, y encontrándose entre los deberes de todo ciudadano defender los derechos humanos como fundamento de la paz social (Vid art. 132 Constitucional), de manera que en materia penal se justifica la existencia de este tipo de denuncias, pues, es una notificación que impone al órgano de seguridad de la comisión presunta de un delito, y este a su vez está en la obligación de corroborar la veracidad de la información recibida, pues son los encargados de mantener y reestablecer el orden público, proteger a los ciudadanos y ciudadanas, hogares y familias (Art. 332 de la carta magna).

De esta forma ha sido reconocido por el máximo Tribunal de la Republica, pues al respecto, ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

…en cuanto a la violación del derecho a la defensa, fundamentada en que la Corte de Apelaciones no valoró que el procedimiento se había iniciado mediante una denuncia anónima, en contravención a lo dispuesto en el artículo 57 constitucional, se observa que el anonimato a que se refiere el mencionado artículo 57 se aparta del ámbito penal, pues obedece a la manifestación de opinión o pensamiento que, a través de cualquier medio de comunicación o difusión, pueda hacer una persona sobre determinado tópico, que lo responsabiliza, además, del criterio emitido. No puede extenderse su aplicación al campo penal, en cuanto a las razones por las cuales el Ministerio Público inicia las investigaciones respectivas, entre las cuales se encuentra la noticia criminis, por tanto, no debe ser objeto de discusión la aplicación del referido texto constitucional, en ese aspecto reseñado, por parte de los Jueces de la Jurisdicción Penal, por lo que tampoco, en el presente caso, se verifica la violación denunciada.. (Nº717, de fecha 15 de mayo de 2001)
Igualmente en sentencia dictada por la misma Sala, se dejó constancia:

“…El Derecho a la libre expresión del pensamiento, permite a toda persona expresar libremente su pensamiento, sus ideas u opiniones, bien en forma oral (de viva voz), en lugares públicos o privados; bien por escrito o por cualquier otra forma de expresión (como la artística, o la musical, por ejemplo
…
La norma constitucional autoriza que esa expresión del pensamiento se haga oralmente en círculos privados, en lugares públicos, en mítines, en la docencia, charlas callejeras, mediante altoparlantes, etc; y que igualmente pueda realizarse por escrito mediante hojas volantes, cartas privadas, vallas publicitarias y otras formas de comunicación escrita, artística, científica o técnica (cuadros, esculturas, imágenes, etc)… (Exp. 00-2760. 12.06.2001)
De lo que se desprende que la proscripción del anonimato está referido específicamente al ámbito comunicacional, es decir el derecho que tienen los ciudadanos a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión, y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura; es decir comporta el derecho a la libertad de expresión.
De manera que, no hay vulneración del debido proceso al iniciar una investigación por denuncia anónima como se adujo, esto no trastoca el principio de Legalidad, esto va de la mano se respeta el derecho asi como los intereses sociales.

Vale la pena estacar que la jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos ha subrayado repetidamente que una sentencia condenatoria no debe basarse de manera única o decisiva en declaraciones anónimas, en específico, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la Convención Americana contiene la “garantía mínima” del “derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”, la cual materializa los principios de contradictorio e igualdad procesal; con esta referencia se pretende aclarar, que no se descalifican las denuncias anónimas y mucho menos cuando informan presuntos hechos graves que afectan la paz social como en este caso, lo que se rechaza es una acusación basada en el anonimato, es decir, es testigos no identificados, pues ello acarrearía sentencias injustas y la violación del debido proceso al sustraerse el contradictorio y la inmediación, que constituyen los baluartes del sistema acusatorio, imperante en el país.

Por lo antes expuestos, se declara sin lugar la denuncia de nulidad del acta policial de fecha 02 de abril de 2021, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por cuanto no hay violacion flagrantemente el artículo 57 de la Carta Magna, como denuncia el recurrente. Asi se decide.

Como tercera denuncia, expuso el profesional del derecho, la violación de garantías y derechos constitucionales, como son la inviolabilidad del domicilio y la libertad, previstos en los artículos 47 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto en fecha 23 de abril de los corrientes, funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, entraron sin orden de allanamiento alguno a una vivienda en el complejo avícola Couiza, propiedad de la empresa PROTINAL DEL ZULIA, asimismo, practicaron la aprehensión de su representado, bajo el pretexto de una investigación por hechos acaecidos en fecha 10 de marzo de 2021.

Sobre este punto, la defensa técnica, señalo que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, entraron al domicilio de su defendido, en violación del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y tal cuerpo detectivesco pudo solicitar una orden de allanamiento al Ministerio Público, o directamente al Juez competente, por cuanto conocía el sitio y a las personas que en él habitaban, toda vez que se libraron boletas de citación, a todos los trabajadores, no existía la comisión de un delito flagrante, sin embargo, hicieron caso omiso al artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que la aprehensión sufrida por su patrocinado fue totalmente ilegal, en transgresión de los artículos 44 numeral 1 de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser ejecutada en las condiciones señaladas, como son la inexistencia de la comisión de un delito flagrante y la inexistencia de una orden de aprehensión.

Sobre este punto, constata esta alzada los apelantes no solicitaron ante la Jueza de Control, nulidad alguna por la ausencia de la orden de allanamiento, aun cuando si cuestionaron la aprehensión sin orden judicial, no obstante, para dar respuesta a este ítems de apelación, verifica esta alzada que los funcionarios adscritos Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas que practicaron la aprehensión del ciudadano OSWALDO ANTONIO NAVA, ingresan al Complejo Cocuiza, zona 3, ubicado en el kilómetro 25, vía Perijá Parroquia Mariano Parra León del Municipio Jesús Enrique Losada, luego de informar a un sujeto identificado como Leonel de quien se reservan sus datos de identificación para proteger su integridad, del motivo de su presencia que según el acta policial era “identificar y ubicar” a un ciudadano de nombre Oswaldo que tienen comunicación constante con sujetos pertenecientes al grupo subversivo ELN, ese sujeto nombrado como Leonel labora en ese lugar y los condujo al sitio donde presuntamente se encontraba el ciudadano conocido como Oswaldo, es decir, el cuerpo de investigaciones no ingresa a registrar el Complejo Cocuiza, circunstancia que se constata asimismo del acta de entrevista rendida por el mencionado testigo inserta a los folios 21, 22 y 23 del asunto principal, sino para verificar quien era el sujeto llamado Oswaldo que trabaja en ese complejo, pues se esta en un proceso de identificación de presuntos autores del hecho, por lo que no hay violación del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la exigencia de esa orden de allanamiento, por lo que se declara Sin Lugar la presente denuncia. Así se decide.-

En el cuarto motivo de apelación, el representante del imputado de autos, advirtió pronunciamientos por parte de la recurrida, que se contraponen o contradicen, lo cual destruye la motivación y fundamentos legales que pueda tener la decisión recurrida; destacando que en el punto SEGUNDO, en el capítulo denominado “DISPOSITIVA”, se decreta SIN LUGAR la aprehensión en flagrancia solicitada por el Ministerio Público, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO; sin embargo, posteriormente en el punto TERCERO de la DISPOSITIVA, declara la aprehensión en flagrancia en contra de su defendido, por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, errando en la calificación por cuanto le atribuye el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cuando en realidad la Posesión Ilícita de Arma de Fuego se encuentra estipulada en el artículo 111 de la mencionada ley.

A tales efectos se cita parcialmente el contenido del dispositivo en cuestión:

“….Por los fundamentos antes expuestos, este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL EST ADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de control constitucional para anular el acta 02 de abril del presente año, solicitada por la defensa técnica. AS! SE DECIDE.-

SEGUNDO: SE declara SIN LUGAR la solicitud de la aprehensión en flagrancia solicitada por el Ministerio Publico en contra del ciudadano OSWALDO ANTONIO NAVA NAVA TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V22.148.804 por la presunta comisión de los delitos de POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Control de armas y Municiones en perjuicio del Estado Venezolano, y HOMICIDIO INTENCIONAL articulo 405 del Código Penal, en perjuicio de WILLI QUIROZ y se ordena que se continué el proceso…

TERCERO: SE DECLARA LA APREHENSION EN FLAGRANCIA del ciudadano OSVVALDO ANTONIO NAVA NAVA TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.-22,148.804, toda vez que fue encontrado con objetos que lo len en relación al delito de POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO. previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Control de armas y Municiones en perjuicio del Estado Venezolano, se evidencias de las actas que la detención del ciudadano hoy individualizado se produjo en fecha 21-04-2021, bajo los efectos de la flagrancia, conforme lo previsto el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, …., de conformidad con lo establecido en e! articulo 44 numeral 1" de la Constitución Bolivariana de Venezuela, …

A simple vista, de la lectura efectuada al dispositivo parecieran pronunciamientos contrarios, sin embargo, efectuada la revisión integra de las actuaciones, los fundamentos de hecho y de derecho plasmado en la decisión judicial recurrida, y observando en el segundo punto del dispositivo, que la instancia declaró la Flagrancia por el delito de POSESION DE ARMAS, comprende este Tribunal de Alzada, que, la intención de la A quo fue delimitar la comisión de los delitos imputados, aclarando que fueron cometidos en tiempos distintos, pues hace hincapié la juzgadora de que el delito de POSESIÓN DE ARMAS ocurrió el 21-04-2021 y por ello la detención fue flagrante, mas sin embargo por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL no hubo flagrancia pero estimó que ello no era suficiente para anular todo el proceso, citando la decisión No 1574 de fecha 12.05.2009 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así lo dejó asentado en su decisión.

“….si bien es cierto no se realizo una aprehensión en flagrancia, pero como la posible pena a imponer por los delitos imputados merece una pena privativa de libertad se hace posible la continuidad del proceso penal a los fines de no generar precisamente impunidad pues debemos recordar que la Constitución de 1999, antes de ser un Estado de derecho somos un Estado social, por lo cual la aplicación de las normas jurídicas aplicadas estrictamente pudieran generar una injusticia o una impunidad motivo de hecho y de derecho por los cuales de conformidad con el articulo 87 y 264 de a norma adjetiva penal este …”

En consecuencia, a pesar que la redacción de la parte dispositiva no sea clara, no se puede catalogar de contradictoria la decisión judicial, pues la motivación de la Jueza de Instancia, permite comprender su intención, que no fue otra que, deslindar un hecho de otro, ya que, de las diligencias de investigación de un delito contra Las Personas, tropiezan con la presunta comisión de un nuevo hecho punible contra el Orden Público, localizando armas de fuego en posesión del hoy imputado. Por lo que al no evidenciar una contradicción en los términos planteados por la defensa, se declara sin lugar esta denuncia. Asi se decide.

En el quinto particular de apelación, esgrimió el abogado defensor, que en este asunto, no se establece el grado de autoría o participación que se le atribuye al ciudadano OSWALDO ANTONIO NAVA, igualmente, no existen elementos de convicción que de forma objetiva señalen o comprometan la responsabilidad penal de su patrocinado, no pudiendo subsanar dicha carencia de elementos indicando el a quo, que el asunto se encuentra en una fase incipiente de la investigación, es necesario que existan elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal para poder dictar una medida de privación judicial preventiva de libertad.

Al respecto, precisa esta instancia superior, que la Jueza A quo reconoció la falta de elementos de convicción contundentes, pero baso su decisión en indicios de sospecha apegada a la gravedad de los hechos denunciados, instando al Ministerio Público a efectuar la acumulación de las investigaciones y seguir el procedimiento ordinario para dictar el acto conclusivo, decretando la Medida de Privación como una forma de garantizar las resultas del proceso.

Para este Órgano Superior, no existen violaciones flagrantes y graves de derechos o principios constitucionales, por lo que la recurrida resultada ajustada en esta fase incipiente del proceso, donde no hay verdades absolutas, existe un procedimiento policial aparentemente legal con indicios de sospechas de que el imputado de autos es participe en un hecho de carácter grave, donde además se investiga la participación de un grupo subversivo, todo ello, en este inter procesal resulta válido pero no es definitivo, y en atención al principio de proporcionalidad atendiendo la armonía social y los fines del Estado es factible dentro del marco legal.

La decisión judicial, actualmente revisada no trastoca los principios y garantías que amparan al imputado OSWALDO ANTONIO NAVA, a quien se le presume inocente, ciertamente se dicta una medida de coerción personal durante la substanciación de la causa, que no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto, dejando la A quo constancia de la existencia del peligro de fuga dada la magnitud de los hechos, aunado de que el hecho evidentemente no esta prescrito y con elementos de convicción que permite suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito,.

De lo anterior se infiere que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, que fue impuesta por el Tribunal A Quo al ciudadano OSWALDO ANTONIO NAVA, se encuentra ajustada a derecho, por cuanto fue decretada de forma razonada, fundada de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad.

Indicó, quien interpuso la acción recursiva, que no reposa en el expediente ninguna de las resultas de las diligencias de investigación solicitadas por el Ministerio Público mediante las dos Fiscalías que suscriben ambas ordenes de inicio, como podrían ser las resultas del Protocolo de Autopsia, la realización del Levantamiento Planimétrico y Trayectoria Balística, Experticia Hematológica, Experticia Balística, Experticia de Ion Nitrito e Ion Nitrato, solo existen declaraciones de testigos referenciales que en ningún caso señalan como autor o grado de participación alguna con respecto a su representado, al respecto advierte esta instancia, que la Jueza A quo ordenó la acumulación de las investigaciones, y esas pruebas pueden recabarse perfectamente durante la fase de investigación, por lo que su ausencia no son motivos de libertad inmediata.

Adicionalmente manifestó el recurrente, que la Instancia fundamentó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en el peligro de fuga, la cual conforma en sí misma, una presunción de derecho, en el entendido de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, y ambos supuestos no se cubren el este asunto, por cuanto el ciudadano OSWALDO ANTONIO NAVA, solo se le atribuye en flagrancia el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, la cual tiene una pena de prisión, de cuatro a seis años, es un trabajador humilde, con residencia fija y trabajo estable, el cual no representada ningún peligro para la realización de la investigación penal.

Sobre este ultimo particular, precisa esta alzada oportuno referir que al ciudadano OSWALDO ANTONIO NAVA se le imputan dos hechos y ambos se catalogan como graves, por lo que resulta aplicable la presunción legal del peligro de fuga, pues constituye una conducta medianamente probable dada la posible pena a imponer; pero que puede ser desvirtuado; ya sea demostrando el arraigo correspondiente ante el Juzgado de Control a quien le corresponde evaluar la necesidad de mantener la medida impuesta. Razones por las cuales se declara sin lugar esta última denuncia

Como complemento, resulta necesario, señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 1381, de fecha 30 de Octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, dejó establecido:

“…Pero también debe advertir esta Sala, que el interés en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”. (Las negrillas son de la Sala).

Asi pues, entiéndase en este caso en particular que la medida decretada apunta a garantizar los fines del proceso que apuntan a la paz social, por lo que finalmente advierte esta instancia judicial, que la actividad que realiza el juzgador al decidir, si bien debe ajustarse a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las leyes, al resolver una controversia, le confiere un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual puede interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento como actividad propia de su función de juzgar, salvo que tal criterio viole manifiestamente derechos o principios constitucionales, (Vid. Sentencia de esta Sala N° 3.278 del 26 de noviembre de 2003, entre otras).

Por todo lo expuesto, para quienes suscriben, la decisión judicial resulta compresiblemente ajustada a derecho, en este momento procesal, con esto quiere resaltar esta instancia, que la decisión revisada se encuentra entre los limites de la legalidad y la arbitrariedad; pues se basa en indicios de sospecha y la gravedad de los hechos denunciados, por lo que se insta a la Juzgadora a revisar los avances de la investigación y el contenido del acto conclusivo, para precisar la necesidad del mantenimiento de la medida cautelar decretada, toda vez que esta decisión se dicta sobrepasados los 45 días que dispone el Legislador para que concluya la investigación, y las circunstancias pudieron haber variado, resultando inoficioso retrotraer el proceso a etapas anteriores con grave perjuicio para el imputado quien posee ese lapso privado de libertad de forma preventiva. Asi se decide.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por abogado ALEJANDRO MÉNDEZ MIJARES, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 51.183, en su carácter de defensor del ciudadano OSWALDO ANTONIO NAVA, titular de la cédula de identidad N° 22.148.804, y se CONFIRMA la Decisión Nro. 263-2021, dictada en fecha 24 de abril de 2021, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho ALEJANDRO MÉNDEZ MIJARES, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 51.183, en su carácter de defensor del ciudadano OSWALDO ANTONIO NAVA, titular de la cédula de identidad N° 22.148.804, contra la decisión N° Nro. 263-2021, dictada en fecha 24 de abril de 2021, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente la solicitud de libertad plena o de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad planteada por la parte recurrente a favor de sus representados.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión La Villa del Rosario, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

ERNESTO JOSÉ ROJAS HIDALGO
Presidente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA
Ponente

ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 138-21 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS