TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte Superior de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, Catorce (14) de Julio de 2021
210º y 161º
Asunto Penal N°: 3C-12536-2021.
Decisión N°: 209-21.
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS
Visto el recursos de apelación de auto interpuesto, por la profesional del derecho
HAIRENIS ABREU, inscrita bajo el inpreabogado N° 163.369, actuando con el
carácter de defensora privada del ciudadano imputado PABLO RAUL MONSALVE
VALERO, titular de la cedula de identidad N° V-7.899.891, contra la decisión N° 317-
21 de fecha catorce (14) de Mayo de 2021, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de
Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado
Zulia, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, mediante el cual se
ordenó auto de apertura a juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 309
del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el
artículo 314 ejusdem; este Tribunal Colegiado observa lo siguiente:
Recibidas como fueron las actuaciones en esta Alzada en fecha Dos (02) de Julio de
2021, se da cuenta a las Juezas Integrantes de la misma y de conformidad con el
artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la
Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS, quien con tal
carácter suscribe el presente auto.
Asimismo, en fecha Nueve (09) de Julio de 2021 este Cuerpo Colegiado, luego de
efectuar la revisión correspondiente, admitió conforme a lo previsto en el primer
aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, la denuncia relacionada
con la ilicitud de los medios de pruebas contenidos en el escrito acusatorio
presentada por los primeros de los nombrados, ello conforme al criterio planteado en
la sentencia N° 861, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, a los 18 días del mes de octubre de 2016, cuya ponencia estuvo a cargo del
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Magistrado Calixto Ortega; por lo que siendo la oportunidad legal prevista en el
segundo aparte del mismo artículo se procede a resolver el fondo de la controversia
atendiendo a las denuncia planteada y efectuando el debido análisis de los recaudos
consignados.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
La profesional del derecho HAIRENIS ABREU, actuando con el carácter de
defensora privada del ciudadano imputado PABLO RAUL MONSALVE VALERO,
titular de la cedula de identidad N° V-7.899.891, ejercer recurso de apelación contra
la decisión N° 317-21 de fecha catorce (14) de Mayo de 2021, dictada por el
Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito
Judicial Penal del Estado Zulia, argumentando lo siguiente:
Señala la recurrente que la Jueza Tercera de primera instancia declaro sin lugar la
solicitud de otorgar la nulidad del escrito acusatorio presentado por el Ministerio
Publico por no existir experticias legales que conlleven a determinar que el Niño en
cuestión haya sido abusado física, psíquica o sexualmente por parte del hoy
imputado, dicha decisión fue realizada con plena violación de derechos
constitucionales, procesales y legales, ya que, hubo una flagrante violación al
debido proceso, por lo que el tribunal a-quo no tomo en cuenta lo expresado por la
victima cuando manifestó en diferentes oportunidades que fue obligada a denunciar,
asimismo tampoco tomo en consideración que no existen experticias legales que
determinen la ejecución física, psíquica o sexual en contra del menor, procediendo
a emitir una sentencia que ocasiona un gravamen irreparable.
Además denuncio que no existe una sola experticia legal que avale las acusaciones
explanadas por la Vindicta Pública y por ende no existe un pronóstico de condena
en el caso de narras, en la causa no reposa examen medico legal alguno que
evalúen que el niño haya sido abusado de alguna manera.
En consecuencia, solicita a manera de petitorio sea declarado con lugar el
presente recurso de apelación y se anule la decisión impugnada.
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III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Del estudio realizado al contenido de la decisión impugnada se observa que la
misma deviene del dictamen realizado en la oportunidad de celebrarse la audiencia
preliminar, mediante el cual el Tribunal de Instancia admitió totalmente el escrito
acusatorio presentado por el Ministerio Público y los medios de prueba promovidos
en dicho escrito acordando el auto de apertura a juicio conforme a lo dispuesto en el
artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, resulta oportuno para este Tribunal Colegiado expresar que en el
proceso penal, una vez concluida la fase preparatoria o de investigación, el
Ministerio Público debe presentar el acto conclusivo que corresponda, sea la
acusación, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, por lo que si considera
que debe presentar la acusación, el control de la misma se concreta en la fase
intermedia del proceso, donde destaca como acto fundamental la celebración de la
audiencia preliminar, acto en el cual el Juez de Control debe dictar al termino de la
misma su decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 313 del Código
Orgánico Procesal Penal.
Entre tanto, la fase intermedia del proceso penal conforme lo ha sostenido la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia N° 728 de fecha
veinte (20) de mayo de 2011), comprende el control de diversas actuaciones, que tal
como explana el aludido criterio jurisprudencial se han sistematizado en tres grupos
fundamentales, dependiendo del momento procesal en que se ejecutan: Un primer
grupo que comprende todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar,
como lo son la acusación y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima siempre que
se haya querellado o haya presentado acusación particular propia, y del imputado,
de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal;
un segundo grupo en el que se encuentran aquellas actuaciones que se realizan
durante el desarrollo de la audiencia preliminar, las cuales se encuentran reguladas
en el artículo 312 del Código Adjetivo Penal, como lo son la exposición breve de los
fundamentos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del
imputado si éste a bien lo considere con las formalidades establecidas en la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico
Procesal Penal, la información por parte del Juez de las medidas alternativas a la
prosecución del proceso, así como la información clara, precisa y detallada de los
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hechos que al imputado o imputados le atribuye el Ministerio Público; y finalmente,
un tercer grupo que involucra los actos posteriores a la audiencia preliminar, que no
son otros que los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al
finalizar dicha audiencia, con base en las peticiones formuladas por las partes y lo
establecido en los artículos 313 y 314 de dicha Norma Adjetiva Penal.
En lo que respecta al desarrollo de la audiencia preliminar, debe destacarse que es
en esta donde el Juez de Control realiza un control tanto material como formal de la
acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en
cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen fundados y
suficientes motivos para acusar y solicitar la realización de un juicio oral y público.
Asimismo, el Juzgador en ella realiza el estudio sobre la legalidad, licitud, pertinencia
y necesidad de los medios de prueba que son promovidos por las partes.
A tal efecto, quienes aquí deciden reiteran que la fase intermedia del procedimiento
penal ordinario, tal como lo ha establecido la jurisprudencia patria, tiene por
finalidades esenciales: a) Depurar el procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre
la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la
acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los
fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta
fase procesal entonces como un filtro a los fines de evitar la interposición de
acusaciones infundadas y arbitrarias (Vid. Sentencia N° 1.303 de fecha veinte (20)
de junio de 2005, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Concatenada a dicha fase, la primera de ellas que es la fase preparatoria, está
dirigida a la preparación del juicio oral y público, cuyo objeto es la recaudación de
todos los elementos de convicción que permitan esclarecer la verdad de los hechos,
es decir, se trata de la etapa procesal en que las partes presentan los medios de
prueba que serán evacuados y debatidos en un eventual juicio oral y público, que
tendrá como finalidad el esclarecimiento de los hechos controvertidos.
De allí, que la fase intermedia es donde se puede apreciar con mayor claridad la
materialización del control riguroso del procedimiento penal instaurado, siendo que
en la misma el Juez o Jueza lleva a cabo el análisis sobre la existencia de fundados
y suficientes motivos para admitir la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio
Público o por la propia Víctima (si fuere el caso), si ésta cumple con los requisitos de
Ley previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; la legalidad,
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licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por las partes; y en general,
que tal verificación se desarrolle sin violaciones graves que la invaliden o produzcan
su nulidad. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
mediante Sentencia N° 1156 de fecha veintidós (22) de junio de 2007, ha señalado
lo siguiente:
“…El control de la acusación lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en
la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o
parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a
juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de
la pruebas ofrecidas para el juicio oral (…) el control judicial de la acusación se
justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus
presupuestos, afecten el derecho a la defensa del imputado…”
De manera que el Juez de Control en la audiencia preliminar tiene el deber de
ejercer el control de la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público, así
como determinar la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas
ofrecidas por las partes, no sin antes establecer los fundamentos en los que se basó
para admitir o inadmitir la acusación fiscal y las solicitudes presentadas por la
Defensa, debiendo el Juzgador emitir un pronunciamiento motivado que otorgue
seguridad jurídica a las partes intervinientes en el proceso, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 26 de la Constitución Nacional y en el artículo 157 del
Código Orgánico Procesal Penal.
A tenor de lo dispuesto en el párrafo anterior, observan quienes integran este
Tribunal ad quem que en el caso que nos ocupa la Jueza de Instancia, actuando
dentro de las atribuciones conferidas por la Ley Penal Adjetiva, ejerció el referido
control material y formal del escrito acusatorio presentado por el titular de la acción
penal, estando ello dentro de sus facultades como órgano judicial encargado de
velar por la legalidad del procedimiento y el cumplimiento de los derechos y
garantías constitucionales de las partes, tal como lo ha establecido la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante fallo N° 944 de fecha
veintinueve (29) de julio de 2014 con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza
Jover, en el cual se ratificó el criterio establecido por la misma Sala en la
mencionada Sentencia N° 1303 de fecha veinte (20) de junio de 2005, citado a
continuación:
“…En tal sentido, esta Sala reitera la doctrina establecida en numerosos fallos en cuanto
a que el propósito fundamental de dicha fase intermedia es el de alcanzar la depuración
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del procedimiento, notificar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y el
ejercicio jurisdiccional del control de la acusación que comprende el análisis de los
fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, es decir: existe un
control formal y un control material de la acusación.
En el control formal, el Juez verifica el cumplimiento de los requisitos formales para la
admisibilidad de la acusación, a saber: identificación del o de los imputados, así como
también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por su parte, el
control material implica el estudio de los requisitos de fondo en los cuales el Ministerio
Público fundó la acusación y, de esta manera, determinar si dicho pedimento fiscal tiene
basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del
imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una
sentencia condenatoria, caso contrario, el Juez de Control no deberá dictar el auto de
apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del
banquillo…”
De la transcripción parcial de la jurisprudencia in comento se infiere que el acto de
audiencia preliminar se da en la etapa intermedia del proceso, siendo esta una
oportunidad que la ley le otorga a las partes para denunciar irregularidades en la
investigación penal, vicios en la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros,
por cuanto es la fase del proceso cuyo objeto se centra en el control y depuración
del procedimiento penal instaurado, ello en aras de resguardar el principio del control
jurisdiccional dispuesto en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, el
cual faculta a los jueces penales para velar por la regularidad del proceso.
Siguiendo este mismo orden de ideas, se tiene que el control formal de la acusación
radica en verificar el cumplimiento de todos los requisitos formales para la
admisibilidad del escrito acusatorio, tal como lo dispone el artículo 311 del Código
Orgánico Procesal Penal, y el control material es aquel que involucra la verificación
de los requisitos de fondo, es decir los fundamentos de hecho y de derecho en los
cuales el titular de la acción penal fundó su escrito acusatorio, con el objeto de
vislumbrar el pronóstico de condena respecto al imputado.
Ahora bien, una vez analizados los puntos anteriores y en cuanto a la denuncia
esgrimida por el recurrente dirigida a cuestionar la declaratoria Sin Lugar de las
Nulidades solicitadas en el acto de audiencia preliminar en virtud de la ausencia de
experticia legales en el escrito acusatorio, considera oportuno y pertinente esta Sala,
a los efectos de dar respuesta a la denuncia planteada, citar un extracto de la
Decisión N° 317-21 de fecha catorce (14) de Mayo de 2021, dictada por el Juzgado
Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal
del Estado Zulia, hoy recurrida la cual es del tenor siguiente:
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“…Así las cosas, tenemos que el Ministerio Público presenta acusación en contra del
ciudadano PABLO RAÚL MONSALVE VALERO, titular de la cedula de identidad V.-
7.899.891, plenamente identificado en dicha acusación, la que a su vez identifica
plenamente a la defensa, por lo que la misma satisface los extremos requeridos en el
numeral 1° del articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; de dicha acusación, al
Capitulo II, se desprenden las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los
hechos, los cuales comprometen la conducta del ciudadano PABLO RAÚL MONSALVE
VALERO, titular de la cedula de identidad V.- 7.899.891, por lo que se ve satisfecho el
numeral 2° del articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; así como también se
evidencian a la acusación los elementos de convicción que conllevaron a presentar tal acto
conclusivo, por lo que se ve satisfecho el numeral 3° del articulo 308 del Código Orgánico
Procesal Penal, el precepto jurídico aplicable, al cual se subsumen los hechos
presuntamente cometidos por el imputado, también indicado en la acusación, satisface el
numeral 4° del articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; también consta a la
acusación el ofrecimiento de los medios de prueba, con indicación de su pertinencia y
utilidad, por lo que se ve satisfecho el numeral 5° del articulo 308 del Código Orgánico
Procesal Penal; y finalmente se solicita el enjuiciamiento deL encausado PABLO RAÚL
MONSALVE VALERO, titular de la cedula de identidad V.- 7.899.891, por la presunta
comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO AGRAVADO, contenido en el encabezado
y 2do aparte del articulo 259 de la ley orgánica de protección de niños, niñas y
adolescentes, así como la agravante genérica contenida en el artículo 217 ejusdem,
cometido en perjuicio del niño PEM (demás datos se omiten por disposición legal) , con lo
cual se satisface el numeral 5° del articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal;
razón por la cual este Tribunal, dado el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos
previstos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITE
TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL, de conformidad con lo establecido en el
numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de: PABLO
RAÚL MONSALVE VALERO, titular de la cedula de identidad V.- 7.899.891, por la
presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO AGRAVADO, contenido en el
encabezado y 2do aparte del articulo 259 de la ley orgánica de protección de niños, niñas
y adolescentes, así como la agravante genérica contenida en el artículo 217 ejusdem,
cometido en perjuicio del niño PEM (demás datos se omiten por disposición legal) .
Asimismo, una vez verificados los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público
en su escrito de acusación, para ser dilucidadas en el debate oral y público, habiéndose
indicado su pertinencia y necesidad, éste Tribunal una vez verificados que fueron
obtenidos de manera licita y legal y conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento
jurídico, ADMITE TODOS Y CADA UNO DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS OFERTADOS
POR EL MINISTERIO PÚBLICO, los cuales hace suyos la defensa en virtud del Principio
de la Comunidad de la Prueba, a los efectos del esclarecimiento de los hechos durante el
futuro Juicio Oral y Público, de conformidad con lo establecido en el numeral 9° del
artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. POR LO QUE SE DECLARA SIN
LUGAR LA SOLICTUD PRESENTADA POR LA DEFENSA. ASI SE DECIDE…”
Del anterior extracto de la decisión recurrida, observa este Tribunal Colegiado que la
Jueza de Instancia verificó ciertamente la concurrencia de los requisitos de ley
necesarios para la admisión del escrito acusatorio presentado por el Fiscal del
Ministerio Público, por considerar que dicho acto conclusivo se ajusta a las
prescripciones fijadas por la norma penal adjetiva (control formal), y a las
circunstancias de hecho y de derecho que rodean al presente caso (control material),
criterio este que a su vez es compartido por estas juzgadoras, quienes de la revisión
efectuada tanto a la decisión recurrida como a la acusación fiscal observan y
consideran preciso señalar que el Tribunal de Instancia, previo control formal y
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material de la acusación, dejo constancia que de la revisión efectuada al escrito
acusatorio presentado por la Representación Fiscal del Ministerio Público cumplía
con todos y cada uno de los requisitos legales contenidos en el artículo 308 del
Código Orgánico Procesal Penal, razón por cual consideró procedente en derecho
admitirlo totalmente y en consecuencia declarar sin lugar la nulidad solicitada por la
defensa.
En tal sentido, en el caso sub examine se observa que la Instancia dio respuesta a lo
solicitado por la Defensa con respecto a la, nulidad de la acusación solicitada,
resultando acertado a criterio de quienes aquí deciden el pronunciamiento emitido,
toda vez que a consideración de la Jueza a quo el Ministerio Público logró llenar los
extremos requeridos para la admisión del escrito acusatorio, estimando este Tribunal
a quem que de los eventos extraídos de las distintas actas, así como de las
consideraciones realizadas por la Jueza de Control en su decisión, se evidencia el
control formal y material de la acusación que la misma efectuó en atención a las
atribuciones que el legislador le asigna como órgano contralor y garantista de los
principios rectores del sistema penal actual, dando con ello cumplimiento al criterio
pacífico y reiterado emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia mediante fallos N° 944 de fecha veintinueve (29) de julio de 2014 y N° 1303
de fecha veinte (20) de junio de 2005, razón por la cual consideran estas
Jurisdicentes que en ningún momento se violentaron las garantías constitucionales
del imputado de autos, constatándose de las actas que fueron preservados los
principios, derechos y garantías constitucionales al debido proceso, la tutela judicial
efectiva, la defensa, la presunción de inocencia y la libertad personal consagrados en
los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional, garantizando no sólo el acceso a
los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo
planteado, y el ejercicio efectivo de los recursos, sino también la justicia en las
decisiones, la cual, en el caso sometido a consideración, se evidencia del texto
contentivo de los razonamientos, motivación y fundamentación de la decisión
impugnada.
En otro orden de ideas, es importarte para este Cuerpo Colegiado mencionar que la
recurrente denuncia dentro de los puntos de impugnación que en el caso de marras
la Juez de Instancia debió decretar la nulidad de la acusación fiscal presentada en
contra del ciudadano PABLO RAUL MONSALVE VALERA, por la presunta comisión
del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 256 de la
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Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en virtud de la no
existencia de experticias que acrediten la responsabilidad del encartado de actas,
siendo menester indicar que de la revisión realizada a las actas que conforman el
presente asunto penal, se observa Prueba Anticipada llevada a cabo en fecha tres
(03) de marzo de 2021 al niño (cuya identificación se omite conforme a lo dispuesto
en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente),
la cual constituye en el casi sub iudice una prueba elemental, por cuanto el instituto
de la prueba anticipada conforme a lo señalado en el artículo 289 del Código
Orgánico Procesal Penal constituye en nuestro proceso penal una justificada
excepción a los principios generales de oralidad e inmediación que rigen el sistema
acusatorio, conforme al cual las pruebas deben normalmente practicarse durante el
desarrollo del juicio oral y público, bajo la dirección del respectivo Juez de Juicio así
como para el control y contradicción de las partes.
En efecto, el Código Orgánico Procesal Penal, regula su contenido y supuestos de
procedencia en el artículo 289 señalando lo siguiente:
“Prueba Anticipada
Artículo 289. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o
experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como
actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que,
por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el
juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o
Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del
debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las
partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán
derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.
En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra
a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública.”
(Destacado de la Sala)
Del artículo in comento, se infiere que la prueba anticipada constituye una actividad
probatoria, donde la prueba judicial puede ser realizada con anterioridad a la
celebración del contradictorio, cuando exista un proceso judicial instaurado por
razones de urgencia y necesidad de asegurar su resultado, existiendo el temor
fundado que la fuente propia del mismo se pierda, haciéndose imposible su
aportación al proceso, encontrándose revestida de un conjunto de requisitos los
cuales son taxativos e intrínsecos, cuya finalidad es impedir que la prueba se
desvirtúe, se haga imposible la promoción de la misma en el debate oral y público, o
sean alteradas y/o modificadas con el transcurso del tiempo.
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De manera que el fin de la prueba anticipada es la materialización de la misma
previo a la etapa probatoria, todo a los fines de demostrar las afirmaciones o
negaciones de los hechos controvertidos, lo que constituye una excepción al
principio general de incorporación de las pruebas en el debate, toda vez que el juez o
jueza que practica la prueba anticipada no necesariamente será el mismo que
conoce el proceso en el contradictorio; sin embargo, con la presencia de las partes
en su realización, pueden ejercer su derecho a la defensa, el control y contradicción
de la prueba, pudiendo hacer objeciones concernientes, así como cualquier otra
circunstancia que consideraren oportuna, las cuales serán resueltas inmediatamente
por el o la jurisdicente.
A mayor abundamiento, la doctrina conceptualiza y fundamenta la prueba anticipada
como aquel medio de prueba que por razones de urgencia debe practicarse
previamente al juicio oral; y en tal sentido el Dr. Roberto Delgado Salazar en su libro
“La Prueba Penal Anticipada”, señala:
“…. En lo que respecta al proceso penal venezolano, hemos definido la prueba anticipada como
aquella que se realiza, en principio, en la fase preparatoria, por razones de urgencia y la
necesidad de asegurar su resultado, pudiendo ser apreciada por el juez como si se hubiera
practicado en el juicio, siempre que se incorpore allí mediante lectura del acta que la contiene.
Pérez Sarmiento la define como “aquella que se realiza antes de la oportunidad procesal en que
debería tener lugar, ya sea por razones de urgencia (periculum in mora) o de necesidad de
aseguramiento de sus resultados (irrepetibilidad)
Para Ortells Ramos es “la práctica de un medio de prueba en un momento anterior al que
corresponde según el orden del procedimiento, que se acuerda porque es razonablemente
previsible la imposibilidad de tal práctica en el momento ordinario”
En enjundioso trabajo de Moreno Catena y otros, sobre el Proceso Penal, se dice que debe
hablarse de prueba anticipada cuando un determinado medio de prueba ha de practicarse con
anterioridad al juicio oral, incluso en la fase de instrucción, porque es previsible que en dicho
acto no se pueda practicar, pero sometiéndola en todo caso a las garantías propias de los actos
de prueba, es decir, oralidad, contradicción, igualdad de las partes, defensa e inmediación, aun
cuando esta última se dé respecto al juez instructor en lugar del juez o tribunal sentenciador
cuando la prueba se practique antes de abrirse el juicio oral.
(...)
Como ya se dijo, la prueba anticipada constituye uno de los casos de excepción que se aparta de
los principios de inmediación y oralidad en el proceso penal acusatorio, mediante los cuales el
juez o los jueces sólo pueden basar su pronunciamiento final en las pruebas que hayan sido
practicadas “en vivo“, dentro del debate oral y público, que el mismo presidió o en el que los
demás jueces estuvieron presentes, tal como lo exigen los artículos 14 y 16 del COPP, o como
bien lo expresa el connotado profesor alemán Claus Roxin:
“El tribunal, a través de la propia percepción, adquiere un concepto del propio acusado y de
todas las personas y objetos de prueba, debe ser puesto en condiciones de juzgar, a partir de su
impresión directa y en vivo acerca del hecho, tal como él se presenta según el resultado del
juicio”. (Editorial Vaddel hermanos. Año 2005, Pág (s) 38 a la 40) (Destacado de la Sala)
Entre tanto, debe indicarse que la regla general establecida en el Código Orgánico
Procesal Penal, es que las pruebas deben practicarse durante el juicio oral, en
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acatamiento a los principios constitucionales y procesales del sistema
predominantemente acusatorio de Venezuela, por ello, la prueba anticipada prevista
en el artículo 289 eiusdem, tiene carácter extraordinario y excepcional, ya que se
aparta de los principios de la inmediación y de la oralidad que rigen el proceso penal
venezolano, al efectuarse en la fase preparatoria o de investigación, no durante el
debate del juicio oral, por ello, única y exclusivamente se justifican en relación con
actos que sean considerados como “definitivos e irreproducibles”, esto es cuando se
evidencie claramente que es absolutamente necesario y urgente practicar dicha
prueba en forma inmediata, sin demora alguna, ya que de no hacerlo así se perdería
la oportunidad de realizarla luego, por la imposibilidad de efectuarla posteriormente
en el eventual juicio oral, por cuanto se convertirá en irrepetible, y se requiere el
aseguramiento de esos medios probatorios antes de que desaparezcan, se alteren o
se modifiquen.
Ahora bien, ahondando al caso que nos ocupa esta Sala observa que la prueba
anticipada llevada a cabo por el Tribunal de Control en fecha tres (03) de marzo de
2021, se refiere a la declaración de la víctima (niño de 6 años de edad), y, se trata
de una prueba donde existe el temor que la misma se desvirtúe o pierda,
especialmente por la vulnerabilidad de la víctima en el presente caso, y así lo ha
establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con carácter
vinculante en sentencia Nro. 1049, de fecha 30 de julio de 2013, con ponencia de la
Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, bajo los siguientes fundamentos:
“…la protección integral de la cual gozan los niños, niñas y adolescentes en nuestra
Constitución conduce a la necesidad de aplicar mecanismos que permitan preservar el contenido
de sus testimonios, salvaguardando principios fundamentales de licitud y legalidad,
disminuyendo a su vez la continua exposición a múltiples actos procesales que afecten el estado
emocional y psicológico de los infantes por obligarlos a recordar los hechos reiteradamente.
Es preciso entonces afirmar que, cuando se obliga a un niño, niña o adolescente, que ha sido
víctima o testigo de un hecho –generalmente traumático-, a efectuar varias declaraciones ante
distintos funcionarios (bien sea el policía, el equipo interdisciplinario, el fiscal o el juez) y, de
igual modo, a ser sometido reiteradamente a preguntas efectuadas también por aquellos
funcionarios y la contraparte (defensor), incluso, en ocasiones, en presencia del presunto
agresor, se le conmina prácticamente a guardar silencio sobre los hechos que puedan generarle
vergüenza o sentimientos de culpa y, de tal modo, se afecta su normal desarrollo humano y,
concretamente, su derecho a ser oído.
(…)
Así, por ejemplo, el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal regula la práctica de la
prueba anticipada, en los siguientes términos:
(…)
El artículo transcrito ut supra establece, como uno de los supuestos para la procedencia de la
prueba anticipada en el proceso penal, aquellos casos en los cuales “…deba recibirse una
declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse
durante el juicio…”.
En el caso de los niños, niñas y adolescentes es posible considerar que cuando son víctimas de un
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hecho traumático o cuando son testigos de acontecimientos impactantes sufren más para
comprender y superar los hechos lesivos que no se corresponden a su vida cotidiana.
(…)
Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del
Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad
de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de
superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su
aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y
adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier
proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser
oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios.
A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar
que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y
constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional,
superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la prueba anticipada en
estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional
evitando su encuentro constante con el acusado.
Evidentemente, en el marco de un proceso penal la víctima que comparece a los diversos actos
debe enfrentarse al hecho cierto de ver reiteradamente a su agresor y, muchas veces, de
someterse a constantes interrogatorios que reiteradamente le recuerdan los hechos, siendo esta
una circunstancia difícil de superar que justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada
en tales casos.
(…)
En tal sentido, esta Sala considera que la práctica de la prueba anticipada, prevista en el Código
Orgánico Procesal Penal, para la fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya
sea en condición de víctima o en calidad de testigo, constituye el medio idóneo para garantizar
los derechos fundamentales de aquellos y, a su vez, permitir la incorporación de la prueba de
forma válida, legal y lícita al juicio oral.
(…)
Ahora bien, visto que el criterio aquí establecido constituye una interpretación constitucional de
esta Sala aplicable a un supuesto excepcional, como lo es la declaración de los niños, niñas y
adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, se considera también la preocupación de
proteger los derechos constitucionales del imputado.
Por tal motivo esta Sala establece que, la práctica de la prueba anticipada, únicamente a los
efectos de los supuestos descritos en la presente decisión, y corresponderá a los jueces o juezas
de instancia efectuarla en los casos descritos, previa solicitud motivada del Fiscal del Ministerio
Público o de cualquiera de las partes, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico
Procesal Penal.
(…)
Sobre la base de los razonamientos anteriores, esta Sala establece con carácter vinculante que,
conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces
y Juezas con Competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la
República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del
Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o de
cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea
en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los
hechos. Así se declara…” (Destacado de la Sala)
De lo anterior, se evidencia cómo el Tribunal Supremo de Justicia atendiendo al
Interés Superior del Niño ha establecido que la declaración del niño víctima pueda
ser empleada como prueba anticipada, conforme las previsiones del artículo 289 del
Código Orgánico Procesal Penal; verificándose de esta manera que mal puede el
recurrente de actas denunciar que el Tribunal de Instancia debió decretar la nulidad
de la acusación fiscal presentada por la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio
Público por insuficiencias de medios de prueba. Así se decide.-
Dentro de nuestra función pedagógica, debemos motivar a los Jueces de Instancia,
13
a estar atentos ante los desafíos actuales y dentro de su formación académica a
estar actualizados con los criterios jurisprudenciales emanados de nuestro máximo
Tribunal de la Republica, los cuales se convierten en herramientas poderosas para
hacer frente a nivel académico ante esos desafíos para la transformación social,
para preservar el equilibrio entre el poder del estado y los derechos de los
ciudadanos y ofrecer una solución pacifica entre los conflictos entre las personas,
conduciendo además a un menor distanciamiento de la brecha social y con ello a la
justicia.
Siendo obligación para este Tribunal de Alzada como administradores de justicia de
velar por las garantías constitucionales en los asuntos penales cuyas decisiones
concernientes a niños, niñas y adolescentes dirigidas a proteger el Interés Superior
del Niño, el cual está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y
adolescentes; y sobre el cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, en Sentencia dictada en fecha 04 de abril de 2011, Exp. No. 10-0557, con
ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:
“El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación
y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas
las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está
dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como
el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (…omissis…).
El concepto jurídico indeterminado ‘interés superior’ del niño se conecta con uno de
los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad
hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las
restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente
tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L.
Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)
Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a
limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues
cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que
van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un
interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene
la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.
Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la
sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se
tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les
conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior
del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y
adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán
los primero’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés
superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo
de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer,
en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y
el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y
razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede
llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento
jurídico”.
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Por otra parte, es de advertir que en la actividad jurisdiccional llevada a cabo por el
juzgador, es aplicable el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, según el cual “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de
derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados,
los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta
Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados
internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El
Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección
integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y
acciones que les conciernan…” (Negrillas de esta Corte Superior).
De la jurisprudencia antes citada, estima este Tribunal Superior indicar que el interés
superior del Niño abarca la protección de aquellos derechos que el ordenamiento
jurídico atribuye, con la categoría de “fundamentales”, a las personas, en el sentido
que no se trata de un concepto vació sino que, por el contrario, su contenido
consiste en asegurar la efectividad de unos derechos a unas personas que por sus
condiciones de madurez no pueden actuar por sí mismas, de forma independiente
para reclamar su efectividad. Por lo que no es más que una garantía de debe brindar
el ordenamiento jurídico para que la autoridad, en este caso, los administradores de
justicia, protejan los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
En mérito de todas las consideraciones anteriores, esta Sala Tercera de la Corte
Superior de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, estima que lo
procedente en derecho en el presente caso es declarar SIN LUGAR el recurso de
apelación de auto interpuesto, por la profesional del derecho HAIRENIS ABREU,
inscrita bajo el inpreabogado N° 163.369, actuando con el carácter de defensora
privada del ciudadano imputado PABLO RAUL MONSALVE VALERO, titular de la
cedula de identidad N° V-7.899.891, contra la decisión N° 317-21 de fecha catorce
(14) de Mayo de 2021, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en
Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ocasión a la
celebración de la Audiencia Preliminar, mediante el cual se ordenó auto de apertura
a juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 309 del Código Orgánico
Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 314 ejusdem, y en
consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, siendo que la misma se dictó
conforme a derecho y en modo alguno vulnera los derechos y garantías
constitucionales que asisten a las partes. ASÍ SE DECIDE.-
V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Tercera de la Corte Superior de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en
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nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto, por la
profesional del derecho HAIRENIS ABREU, actuando con el carácter de defensora
privada del ciudadano imputado PABLO RAUL MONSALVE VALERO, contra la
decisión N° 317-21 de fecha catorce (14) de Mayo de 2021, dictada por el Juzgado
Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal
del Estado Zulia, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en
Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la
celebración de la Audiencia Preliminar, mediante el cual se ordenó auto de apertura
a juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 309 del Código Orgánico
Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 314 ejusdem.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión N° 317-21 de fecha catorce (14) de Mayo de
2021, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de
Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, siendo que la misma se dictó
conforme a derecho y no vulnera los derechos y garantías constitucionales que
asisten a las partes.
El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico
Procesal Penal.
Es todo, publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en
archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al
Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito
Judicial Penal del estado Zulia, todo a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Superior de
Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo
a los Catorce (14) días del mes de Julio del año 2021. Años: 210° de la
Independencia y 161° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES
YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Presidenta de la Sala
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VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS
MARÍA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRI
Ponente
LA SECRETARIA
KARITZA ESTRADA PRIETO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede,
registrándose la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala
en el presente mes y año bajo el N° 209-21 de la causa N° 3C-12536-21.
LA SECRETARIA
KARITZA ESTRADA PRIETO