TSJ Regiones - Decisión

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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, trece (13) de Julio de 2021
210º y 162º
Asunto Penal N°: C03-63942-21
Decisión N°: 205-21
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VADERLELLA ANDRADE
BALLESTERO
Visto el recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho
GUSTAVO MELENDEZ PEREZ, en su condición de Defensor Privado de los
ciudadanos LUIS ALFREDO JIMENEZ PIÑA Y ANDERSON ANTONIO SALCEDO,
titulares de la cedula de identidad N° V.- 25.308.456 y V.- 21.597.478,
respectivamente; dirigido a impugnar la decisión N° 355-21 de fecha veintinueve (29)
de Abril de 2021, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en
Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa
Bárbara, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, conforme a lo
dispuesto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual
entre otros pronunciamientos, admitió los medios de prueba promovidos por el
Ministerio Público y ordenó el auto de apertura a juicio conforme a lo dispuesto en el
artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Sala observa:
Recibidas como fueron las actuaciones en esta Alzada en fecha veintinueve (29) de
Junio de 2021, se da cuenta a las Juezas Integrantes de la misma y de conformidad
con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la
Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter
suscribe el presente auto.
Asimismo, en fecha dos (02) de Julio de 2021, este Cuerpo Colegiado, en el marco del
Plan de Revolución del Sistema de Justicia, luego de efectuar la revisión
correspondiente, admitió el presente recurso de apelación mediante decisión N° 189-
21, conforme a lo previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico
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Procesal Penal, que versa sobre la denuncia dirigida a cuestionar la prueba
relacionada con la cadena custodia que colecta la prueba hématica por ser a
consideración del apelante una prueba ilícita incorporada en el proceso, por lo que
siendo la oportunidad legal prevista en el segundo aparte del mismo artículo se
procede a resolver el fondo de la controversia atendiendo a las denuncia planteada y
efectuando el debido análisis de los recaudos consignados.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
El profesional del derecho GUSTAVO MELÉNDEZ PÉREZ, en su condición de
Defensor Privado de los ciudadanos LUIS ALFREDO PIÑA Y ANDERSON ANTONIO
SALCEDO, interpone recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el
artículo 439 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, dirigido a impugnar la
decisión N° 355-21 de fecha veintinueve (29) de Abril de 2021, dictada por el Juzgado
Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal
del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, con ocasión a la celebración de la
Audiencia Preliminar, mediante la cual entre otros pronunciamientos, se admitió los
medios de prueba promovidos por el Ministerio Público argumentando lo siguiente:
Denuncia la Defensa la ilicitud del medio de prueba referido a la cadena de custodia
que colecta la evidencia referida a un suéter y un pantalón perteneciente al imputado
Anderson Salcedo Barroso que conllevó a la practica de la experticia hematológica
especie grupo sanguíneo identificada con el N° 9700-DC-0120/0581, por cuanto
manifiesta que no cumple con los requisitos mínimos exigidos en el artículos 187 del
Código Orgánico Procesal Penal, lo cual a su consideración destruye la integridad de
la misma y deviene en una evidente ilegalidad en tanto y en cuanto al ser normas de
orden público no se pueden relajar, ni interpretar, ni acomodar a criterios mas allá de
los exigidos por la ley.
En este sentido solicita quien apela se impugne la Experticia Hematológica Especie
Grupo Sanguíneo Nº 9700-DC-0120/0581, Por la División estatal Especial de
Criminalística-Laboratorio Biológico y Fisicoquímico de fecha 11 de Marzo del 2021,
ya que no existe la cadena de custodia que garantice que fueron obtenidos
legalmente, que fueron transportada con los protocolos exigidos por el Reglamento de
Cadena de Custodia, emitido por la Fiscalía General de la Republica para que las
muestras no se contaminaran. De igual forma manifiesta la defensa que la conclusión
de las referidas muestras resultaron y concluyeron que era Hématica Positiva de
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Especie Humana, Grupo Sanguíneo “O”, sin especificar si era Positiva o Negativa,
para relacionar a los imputados con la presunta sangre que encontraron en las
pruebas sometidas a análisis, argumentando que mas del 80% de la población
mundial tiene sangre “O”, también señala que para determinar si la sangre era de la
victima, han tenido que sacar el factor RH para ver si era la hallada en las muestras
sometidas a experticia aplicando el principio in dubio pro reo, que es caso de dudas
favorece al reo.
De igual manera considera que el resulta de dicho análisis arroja un tipo clasal A, B,
AB, O que representa el mismo grupo sanguíneo de un porcentaje de la población, sin
llegar a esclarecer si se individualiza o identifica a la persona. Continua exponiendo la
defensa que después de su recogida la muestra de suero no se debe mantener más
de 24 horas a temperatura ambiente ni más de siete días entre 2°C Y 8°C, y que no se
deben someter a periodos de congelación y descongelación.
En este orden de ideas manifiesta la defensa que la experticia hematológica realizada
no presento los protocolos establecidos por la ley, por cuanto fue efectuada por el
Cuerpo de Investigación Científica Penales y Criminalisticas de San Carlos del Zulia,
pasando por encima del Ministerio Publico, quien es el dirige y autoriza cualquier acto
de investigación.
En atención a las denuncias anteriormente expuestas el recurrente solicita se ANULE
la resolución impugnada, las actuaciones policiales y las pruebas promovidas.
III
DE LA CONTESTACION DE LA REPRESENTACION FISCAL
Los profesionales del derecho JHON JOSE URDANETA FUENMAYOR Y MIGUELIS
GONZALEZ ALCALLA, Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar respectivamente adscritos
a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del
Estado Zulia, extensión Santa Bárbara, proceden a contestar en los siguientes
términos:
La Representación Fiscal alega que el Recurso presentado por la defensa deber ser
declarado inadmisible ya que según dispone el articulo 314 el auto de apertura a
juicio será inapelable, salvo que refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba
ilegal admitida, lo cual argumenta no es el caso debido a que el recurrente plantes
situaciones que son propias para ser ventiladas en Fase de juicio oral y publico
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IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Del estudio realizado al contenido de la decisión impugnada se observa que la misma
deviene del dictamen realizado en la oportunidad de celebrarse la audiencia
preliminar, mediante el cual el Tribunal de Instancia admitió totalmente el escrito
acusatorio presentado por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos LUIS
ALFREDO JIMENEZ PIÑA y ANDERSON ANTONIO SALCEDO, por la presunta
comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO
DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del
Código Penal, en concordancia con el articulo 458 ejusdem, declaró sin lugar las
excepciones opuestas por la defensa, admitió los medios de prueba promovidos por el
Ministerio Público, mantuvo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en
contra de los mismos y ordenó el auto de apertura a juicio conforme a lo dispuesto en
el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, resulta oportuno para este Tribunal Colegiado expresar que en el
proceso penal, una vez concluida la fase preparatoria o de investigación, el Ministerio
Público debe presentar el acto conclusivo que corresponda, sea la acusación, el
archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, por lo que si considera que debe
presentar la acusación, el control de la misma se concreta en la fase intermedia del
proceso, donde destaca como acto fundamental la celebración de la audiencia
preliminar, acto en el cual el Juez de Control debe dictar al termino de la misma su
decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico
Procesal Penal.
Entre tanto, la fase intermedia del proceso penal conforme lo ha sostenido la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia N° 728 de fecha
veinte (20) de mayo de 2011), comprende el control de diversas actuaciones, que tal
como explana el aludido criterio jurisprudencial se han sistematizado en tres grupos
fundamentales, dependiendo del momento procesal en que se ejecutan: Un primer
grupo que comprende todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar,
como lo son la acusación y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima siempre que
se haya querellado o haya presentado acusación particular propia, y del imputado, de
las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal; un
segundo grupo en el que se encuentran aquellas actuaciones que se realizan durante
el desarrollo de la audiencia preliminar, las cuales se encuentran reguladas en el
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artículo 312 del Código Adjetivo Penal, como lo son la exposición breve de los
fundamentos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del
imputado si éste a bien lo considere con las formalidades establecidas en la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal
Penal, la información por parte del Juez de las medidas alternativas a la prosecución
del proceso, así como la información clara, precisa y detallada de los hechos que al
imputado o imputados le atribuye el Ministerio Público; y finalmente, un tercer grupo
que involucra los actos posteriores a la audiencia preliminar, que no son otros que los
distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha
audiencia, con base en las peticiones formuladas por las partes y lo establecido en los
artículos 313 y 314 de dicha Norma Adjetiva Penal.
En lo que respecta al desarrollo de la audiencia preliminar, debe destacarse que es en
esta fase donde el Juez de Control realiza el control material y formal de la acusación,
lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal
del Ministerio Público para estimar que existen fundados y suficientes motivos para
acusar y solicitar la realización de un juicio oral y público. Asimismo, el Juzgador en
ella realiza el estudio sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de los medios
de prueba que son promovidos por las partes.
A tal efecto, quienes aquí deciden reiteran que la fase intermedia del procedimiento
penal ordinario, tal como lo ha establecido la jurisprudencia patria, tiene por
finalidades esenciales: a) Depurar el procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre
la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la
acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los
fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta
fase procesal entonces como un filtro a los fines de evitar la interposición de
acusaciones infundadas y arbitrarias (Vid. Sentencia N° 1.303 de fecha veinte (20) de
junio de 2005, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Concatenada a dicha fase, la primera de ellas que es la fase preparatoria, está dirigida
a la preparación del juicio oral y público, cuyo objeto es la recaudación de todos los
elementos de convicción que permitan esclarecer la verdad de los hechos, es decir, se
trata de la etapa procesal en que las partes presentan los medios de prueba que serán
evacuados y debatidos en un eventual juicio oral y público, que tendrá como finalidad
el esclarecimiento de los hechos controvertidos.
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De allí, que la fase intermedia es donde se puede apreciar con mayor claridad la
materialización del control riguroso del procedimiento penal instaurado, siendo que en
la misma el Juez o Jueza lleva a cabo el análisis sobre la existencia de fundados y
suficientes motivos para admitir la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio
Público o por la propia Víctima (si fuere el caso), si ésta cumple con los requisitos de
Ley previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; la legalidad,
licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por las partes; y en general,
que tal verificación se desarrolle sin violaciones graves que la invaliden o produzcan
su nulidad. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
mediante Sentencia N° 1156 de fecha veintidós (22) de junio de 2007, ha señalado lo
siguiente:
“…El control de la acusación lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en
la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial
de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio;
así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la
pruebas ofrecidas para el juicio oral (…) el control judicial de la acusación se justifica
como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos,
afecten el derecho a la defensa del imputado…”
De manera que el Juez de Control en la audiencia preliminar tiene el deber de ejercer
el control de la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público, así como
determinar la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por
las partes, no sin antes establecer los fundamentos en los que se basó para admitir o
inadmitir la acusación fiscal y las solicitudes presentadas por la Defensa, debiendo el
Juzgador emitir un pronunciamiento motivado que otorgue seguridad jurídica a las
partes intervinientes en el proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26
de la Constitución Nacional y en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.
A tenor de lo dispuesto en el párrafo anterior, observan quienes integran este Tribunal
ad quem que en el caso que nos ocupa la Jueza de Instancia, actuando dentro de las
atribuciones conferidas por la Ley Penal Adjetiva, ejerció el referido control material y
formal del escrito acusatorio presentado por el titular de la acción penal, estando ello
dentro de sus facultades como órgano judicial encargado de velar por la legalidad del
procedimiento y el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales de las
partes, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, mediante fallo N° 944 de fecha veintinueve (29) de julio de 2014 con ponencia
del Magistrado Juan José Mendoza Jover, en el cual se ratificó el criterio establecido
por la misma Sala en la mencionada Sentencia N° 1303 de fecha veinte (20) de junio
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de 2005, citado a continuación:
“…En tal sentido, esta Sala reitera la doctrina establecida en numerosos fallos en cuanto
a que el propósito fundamental de dicha fase intermedia es el de alcanzar la depuración
del procedimiento, notificar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y el
ejercicio jurisdiccional del control de la acusación que comprende el análisis de los
fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, es decir: existe un
control formal y un control material de la acusación.
En el control formal, el Juez verifica el cumplimiento de los requisitos formales para la
admisibilidad de la acusación, a saber: identificación del o de los imputados, así como
también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por su parte, el
control material implica el estudio de los requisitos de fondo en los cuales el Ministerio
Público fundó la acusación y, de esta manera, determinar si dicho pedimento fiscal tiene
basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del
imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una
sentencia condenatoria, caso contrario, el Juez de Control no deberá dictar el auto de
apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del
banquillo…”
De la transcripción parcial de la jurisprudencia in comento se infiere que el acto de
audiencia preliminar se da en la etapa intermedia del proceso, siendo esta una
oportunidad que la ley le otorga a las partes para denunciar irregularidades en la
investigación penal, vicios en la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por
cuanto es la fase del proceso cuyo objeto se centra en el control y depuración del
procedimiento penal instaurado, ello en aras de resguardar el principio del control
jurisdiccional dispuesto en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual
faculta a los jueces penales para velar por la regularidad del proceso.
Siguiendo este mismo orden de ideas, se tiene que el control formal de la acusación
radica en verificar el cumplimiento de todos los requisitos formales para la
admisibilidad del escrito acusatorio, tal como lo dispone el artículo 311 del Código
Orgánico Procesal Penal, y el control material es aquel que involucra la verificación de
los requisitos de fondo, es decir los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales
el titular de la acción penal fundó su escrito acusatorio, con el objeto de vislumbrar el
pronóstico de condena respecto al imputado.
Ahora bien, una vez analizados los puntos anteriores y en cuanto a la denuncia
esgrimida por el recurrente dirigida a cuestionar, la licitud del medio de prueba referido
a la cadena de custodia que colecta la evidencia referida a un suéter y un pantalón
perteneciente al imputado Anderson Salcedo Barroso que conllevó a la practica de la
experticia hematológica especie grupo sanguíneo identificada con el N° 9700-DC-
0120/0581, y fue incorporada al proceso de manera ilegal, lo cual a su consideración
destruye la integridad de la misma y deviene en una evidente ilegalidad al no cumplir
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con las exigencias de ley, considera necesario esta Sala reiterar que es en la
audiencia preliminar donde se verifica todo lo relacionado al escrito acusatorio y la
contestación del mismo, y se decide sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad
de las pruebas ofrecidas por las partes para el juicio oral y público, tal como lo dispone
el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser esta la oportunidad
procesal en que corresponde al Juez de Control ejercer el referido control formal y
material de la acusación y del proceso en general.
De esta manera, evidencia este Cuerpo Colegiado que de la decisión aquí recurrida,
es decir, la decisión N° 355-21 de fecha veintinueve (29) de Abril de 2021, dictada por
el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito
Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, se observa que la Jueza de
Instancia verificó ciertamente la concurrencia de los requisitos de ley necesarios para
la admisión del escrito acusatorio presentado por el Fiscal del Ministerio Público, por
considerar que dicho acto conclusivo se ajusta a las prescripciones fijadas por la
norma penal adjetiva (control formal), y a las circunstancias de hecho y de derecho
que rodean al presente caso (control material), criterio este que a su vez es
compartido por estas juzgadoras. De igual manera, se observa que en el caso sub
examine el Tribunal de Instancia dio respuesta al planteamiento efectuado por la
defensa privada referido a impugnar la licitud del medio de prueba referido a la cadena
de custodia que colecta la evidencia referida a un suéter y un pantalón perteneciente
al imputado Anderson Salcedo Barroso que conllevó a la practica de la experticia
hematológica especie grupo sanguíneo identificada con el N° 9700-DC-0120/0581,
admitiendo en su totalidad los medios de pruebas promovidos por el Ministerio
Público.
Ahora bien, en relación al punto único denunciado por el apelante esta Sala considera
que el juez o jueza de control como ya se mencionó tiene la facultad en la fase
intermedia, de resolver un catalogo de aspectos, que responden al debido control
formal y material de la acusación, en cumplimiento del artículo 313 de la Norma Penal
Adjetiva, entre los cuales se encuentra decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y
necesidad de la prueba ofrecida para ser promovidas en el eventual juicio oral y
público, entre otras.
Atendiendo a las normas antes mencionadas, observan las integrantes de este
Cuerpo Colegiado, que el juzgador o la juzgadora de control debe pronunciarse
coherentemente de todos los pedimentos planteados por las partes intervinientes en el
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proceso, debiendo responder oportunamente, a los fines de garantizar al acusado o
acusada, defensa, Ministerio Público y víctima, la tutela judicial efectiva y el debido
proceso, establecido en los artículos 49 numeral 1 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela.
En este mismo orden de ideas, esta Alzada, considera oportuno referirse a la prueba
ilegal o al vicio fundado en “prueba obtenida ilegalmente”, siguiendo al Dr. Jorge
Longa Sosa, en sus comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, que sobre este
particular expresó:
“(…)…De conformidad con el artículo 14 COPP, sólo se apreciarán las pruebas
incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones del COPP. Por su parte, el
artículo 22 ejusdem dispone que las pruebas se apreciarán por el tribunal según la libre
convicción, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas
de experiencia.
Legalidad de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido
obtenidos por un medio lícito, no podrá utilizarse información obtenida mediante tortura,
maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio,
en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la
obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de
las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o
indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos… (Código Orgánico Procesal Penal.
Año 2001. Ediciones LIBRA C.A. Caracas- Venezuela. Páginas 444 y 714). “.
Por su parte, la Dra. Magali Vásquez González, sobre el vicio fundado en “prueba
obtenida ilegalmente”, en su libro “DERECHO PROCESAL PENAL VENEZOLANO”,
sexta edición, sobre este vicio ha expresado:
“(…)…Procede la nulidad del fallo … cuando la sentencia recurrida se hubiere fundado en
pruebas ilícitas; es decir, practicadas en contravención a la regla del art. 181 del COPP o
vulnerando los principios de oralidad, publicidad, concentración, inmediación y
contradicción , vale decir, que las pruebas se hubieren incorporado al juicio en forma
escrita, reservando o sin presencia de los jueces llamados a decidir, entre otros casos.…
(DERECHO PROCESAL PENAL VENEZOLANO. Universidad Católica Andrés Bello.
Sexta Edición. Adaptado a la reforma de junio de 2012. Año 2015. Caracas- Venezuela.
Páginas 280 y 281). “.
De tal manera que un medio de prueba no debe ser admitido como prueba para el
juicio oral, debido a que si de él depende la sentencia condenatoria o absolutoria
que deba dictar el tribunal de juicio, dicha sentencia estaría viciada de nulidad
absoluta, bien porque una prueba ilícita ha sido obtenida violando los derechos
fundamentales de las personas, tales como el debido proceso, la dignidad, la
intimidad, la no auto-incriminación, la solidaridad íntima, así como aquellas cuya
obtención o práctica es el resultado del sometimiento de la persona o personas a
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tratos cueles, inhumanos o degradantes, o tortura, indistintamente la naturaleza de
la prueba que se obtiene, hace que el nacimiento de esa prueba sea ilegal, y por
ende, inconstitucional, por violentar esos derechos fundamentales
constitucionalmente reconocidos.
Ahora bien, observa esta Alzada que atendiendo a esos derechos fundamentales
constitucionalmente consagrados a la luz de la tutela judicial efectiva y del debido
proceso, consagrados en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, queda claro que el derecho a la prueba judicial, deja de
ser un derecho de rango legal, para pasar a formar o constituir un derecho de rango
constitucional, específicamente “constitucional procesal”, pues conforme a lo
normado en el artículo 49.1 ejusdem, “…Toda persona tiene el derecho [...] de acceder a las
pruebas…”, por lo que la constitucionalización de la prueba judicial, no solo forma
parte del derecho al debido proceso constitucional, sino que también forma parte del
derecho constitucional a la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 26
Constitucional y, se conecta con el contenido de los artículo 2° y 257, todos de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues como se ha señalado,
entre los aspectos que comprende el derecho a la tutela judicial, se ubica el “derecho
a obtener una sentencia motivada o razonada, congruente y que no sea jurídicamente
errónea o falsa” motivación que debe ser lógica, razonable, racional, no contradictoria,
ni errónea o falsa, no absurda, que sea el producto de la apreciación del material
probatoria llevado a los autos –por las partes u oficiosamente por el juez- para la
fijación de los hechos –establecimiento de los hechos- y aplicación de la norma
jurídica o de derecho.
Por lo que a criterio de esta Alzada, para la admisión de los medios probatorios,
deben cumplirse ciertas condiciones legales a los fines de su incorporación en el
proceso, siendo uno de los aspectos que comprende el derecho a la prueba judicial,
es la proposición de la prueba, derecho que no es irrestricto o ilimitado, pues se
encuentra regulado por un conjunto de principios propios de la actividad probatoria,
como lo son: La legalidad, la pertinencia, la relevancia, la conducencia o idoneidad,
la tempestividad, la licitud y la regularidad en la proposición.
De allí, que la actividad probatoria de las partes en el proceso penal venezolano,
conforme al Numeral 1 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, es en el caso del titular de la acción penal, el resultado de una
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investigación que se deriva de un cargo, una imputación, conocida por el justiciable.
Mientras, que por otra parte, las llamadas pruebas de descargo, son también el
correlativo natural -como derecho y no como deber-, de quien, conocido el cargo y
pruebas en su contra, asume una actividad probatoria, "para ejercer su defensa".
Así las cosas, de acuerdo a la referida norma constitucional, la carga de la prueba en
el proceso penal de nuestro país son el reflejo de una actividad contradictoria de
partes. Ante ello, de conformidad con la tutela judicial efectiva (26 CRBV), las partes
utilizan y proponen todos los medios de prueba legales y lícitos, lo que conlleva, a su
vez, el derecho de cuestionar anticipadamente su admisibilidad y/o materialización,
para que sus resultas permitan alegar las fuentes o los hechos demostrativos de la
ocurrencia o no de los mismos, así como la verdad o no de las afirmaciones o
negaciones que sean objeto de la pretensión o excepción, con el fin de crear
convicción judicial, esto es, crear prueba.
Así entonces, este Tribunal Superior debe indicar que en el ordenamiento jurídico
venezolano vigente, el sistema de pruebas se rige, entre otros principios, por el de
libertad de prueba, el cual permite el esclarecimiento de los hechos tanto de pruebas
directas como indirectas. Así las cosas, debe observarse que el artículo 182 del
Código Orgánico Procesal Penal, establece que:
“Artículo 182. Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos
los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por
cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código
y que no esté expresamente prohibido por la ley.
Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las
personas.
Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al
objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los
tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o
una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las
pruebas ya practicadas.
El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un
hecho notorio”. (Subrayado nuestro).
En consecuencia, según dicha disposición normativa de carácter procesal, la libertad
de prueba está limitada por disposiciones de orden público establecidas por
determinadas leyes que regulan de forma taxativa ciertas materias, y especialmente,
las relativas al estado civil de las personas. Entre los límites, a saber tenemos: el
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derecho de negarse a declarar concedido a los parientes por consaguinidad o
afinidad del imputado (Art. 210, num. 1 del Código Orgánico Procesal Penal) y de las
personas que deben guardar secreto en razón de su ministerio, profesión u oficio
(Art. 210, num. 2, 3 y 4 eiusdem); y las restricciones a la prueba establecidas en la
ley civil, cuando se trata del estado de las personas (Art. 168, primer aparte).
Así las cosas, se tiene que el derecho a la proposición de la prueba judicial, derecho
que no es irrestricto o ilimitado, pues se encuentra regulado por un conjunto de
principios propios de la actividad probatoria, como lo son: La legalidad, la
pertinencia, la necesidad, la relevancia, la conducencia o idoneidad, la
tempestividad, la licitud, la regularidad en la proposición. Ello es así, por cuanto en el
marco del sistema procesal y probatorio venezolano, se estableció con preeminencia
el principio de libertad probatoria –artículo 395 del Código de Procedimiento Civildonde
las partes, dentro de los límites legales y constitucionales, pueden utilizar
para la demostración de sus extremos de hecho controvertido, cualquier medio de
prueba no prohibido expresamente.
La libertad para elegir los medios probatorios y el objeto de prueba, envuelve a que
las partes pueden, en inicio, traer al proceso cualesquiera hechos que tengan
relación directa o indirecta con el objeto del proceso e intentar probarlos por
cualquier medio útil, conducente y lícito, susceptible de valoración por el sentido
común. Por lo tanto, los hechos que pudieran incorporarse al proceso bajo el
principio de libertad podrían ser tanto los hechos relacionados directamente como
referidos a la conducta de las personas involucradas en el proceso, bien sea en
calidad de parte, testigo, perito, etc, constituyendo hechos que provienen de terceros
que pudieran influir en la calificación de la conducta de éstos últimos.
En consecuencia, el proceso penal venezolano es fundamentalmente acusatorio, y
en consecuencia, se esencialmente rige el principio de libertad de pruebas, que
consiste en la libertad que disponen las partes y el juez, de aportar o llevar al
proceso cualquier medio probatorio que pueda contribuir a establecer la verdad por
las vías jurídicas, aunque no esté expresamente establecido, siempre y cuando sea
lícito, necesario, útil y pertinente y no esté prohibido por la ley.
Por lo tanto, conforme al principio de libertad probatoria, las partes no tienen límite al
uso de los medios probatorios con los cuales aspiran demostrar en el proceso, sus
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afirmaciones de hecho, ya que pueden valerse de cualquier medio de prueba
regulado en la ley e incluso aquellos no regulados, siendo así la única limitante, en
cuanto a los usos de los medios de pruebas que el mismo no este expresamente
prohibido por la ley.
Por lo que, no puede concluir la parte recurrente que el medio de prueba
cuestionado no es admisible en el presente caso, por no cumplir con los requisitos
previsto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal. Conforme a ello, se
considera necesario hacer referencia a la cadena de custodia en dos particulares,
primero debe proveérsele un valor meramente jurídico de acuerdo al cumplimiento
de los principios de licitud, legalidad y libertad de prueba, y en segundo, debe
aplicarse un procedimiento científico adecuado desde el mismo momento del
hallazgo, descripción, fijación, recolección, embalaje, marcaje y traslado, hacia las
distintas áreas que comprenden las ciencias Criminalisticas y forenses.
En consecuencia, la cadena de custodia garantiza la transparencia de la
investigación penal, siendo el procedimiento previsto en el artículo 187 del Código
Orgánico Procesal Penal, el necesario a seguir a los fines del cumplimiento, el cual
establece:
“Artículo 187.- Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir
con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo
idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su
modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del
suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de
investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la
autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección
técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse
progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje,
rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas
dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u
órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas
en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad,
autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento
de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones
penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate
del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada
una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron
en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje,
etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias
físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o
extravío de estos elementos probatorios.
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Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de
la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual
de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales
del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación
fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado,
preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad
de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido manual de
procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, será
elaborado por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder
Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia.”
(Destacado de la Sala).
En ese sentido, la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la
seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados,
recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad
establecer la posesión de la misma en todo momento, encontrándose relacionado
íntimamente con la licitud de prueba, ya que, de no realizarse dicha actividad según
lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los
requisitos legales.
Con referencia a lo anterior la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de
Justicia, mediante el fallo No. 075 de fecha 01 de marzo de 2011, con ponencia de
la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en relación a la cadena de custodia se
pronunció dejando asentado, que:
“…en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de
funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con
la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el
momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo
posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del
proceso…”.
De los anteriores planeamientos, existirá la nulidad en la aplicación inadecuada de
la cadena de custodia, cuando se quebranten los principios y postulados jurídicos
que circunscriben el proceso, por la manipulación inadecuada de los objetos pasivos
o activos incautados, el forjamiento de actas, la mala praxis, entre otros; resultando
oportuno señalar lo establecido por los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL
GIUDICE, en su obra “La Investigación Penal, Criminal y Criminalística en el Código
Orgánico Procesal Penal”, quienes establecieron lo siguiente:
“Así como se garantiza la transparencia de la investigación penal con la aplicación
adecuada de la cadena de custodia. Igualmente, los actores procesales podrán decretar
con el incumplimiento de este procedimiento, no solo el quebrantamiento de los
principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. Sino también podrá
descubrir: 1) La manipulación deliberada de los objetos materiales involucrados en el
hecho. 2) El forjamiento de las actas de investigación referidas a las pruebas. 3) La mala
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praxis, la contaminación y otros manejos ex profesos encaminados a deteriorar los
objetos involucrados. 4) El cambio de evidencias. 5) La prueba amañada aquella que es
preparada o arreglada en el área en cuestión para cuadrar la escena del crimen y otras
transgresiones. Estos casos permitirán que las partes confrontadas puedan entrever la
presencia de la prueba sembrada, silenciada u ocultada, la alterada y otras que
contravengan la norma. Para con ello, practicar con objetividad las diligencias
pertinentes ante el tribunal sobre aquellos actos violatorios de los derechos
constitucionales o aquellos que vayan en contravención o con inobservancia a las
disposiciones contempladas en la norma, tal como lo contempla el instrumento procesal
penal en los artículos 190 y 191.” (Págs. 220-221)
Al respecto se observa que, la cadena de custodia busca como fin principal la
evidencia recabada desde el principio sea preservada, estableciendo de forma
obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, con el objeto de
garantizar a los justiciables y demás partes intervinientes el cabal cumplimiento de
principios y postulados jurídicos que circundan el proceso penal, debiendo estar los
actos en pleno acatamiento con la legislación positiva vigente.
Cabe destacar que el establecimiento de ésta, es un requisito esencial en la
producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de
investigación, de conformidad con en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela, el cual estipula que serán nulas las
pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.
Ahora bien, realizadas dichas consideraciones, debe precisarse que el recurrente
denuncia que no existe Registro de Cadena de custodia que garantice que las
muestras obtenidas para la realización de la Experticia Hematológica Especie Grupo
Sanguíneo Nº 9700-DC-0120/0581, practicada División estatal Especial de
Criminalística-Laboratorio Biológico y Fisicoquímico en fecha once (11) de Marzo del
2021, la cual no cumplió con los protocolos exigidos por el Reglamento de Cadena
de Custodia, para que las muestras no se contaminen, por lo que estas
Jurisdiscentes en atención a ello estiman necesario traer a colación el contenido del
oficio N° 0411-2021, de fecha cinco de Febrero de 2021, emanado de la Fiscalía
Décima Sexta (16°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado
Zulia, en el cual se detalla expresamente lo siguiente:
“…Tengo a bien de dirigirme a usted (sic), en la oportunidad de solicitarle se sirva (sic)
CON CARÁCTER DE EXTREMA URGENCIA, tramitar practica de comparación de
ADN de la sustancia hemática presente, en las evidencias colectadas mediante registros
de cadena de custodia N° EH-0037-21, EH-0034-21, EH-0035-21 Y EH-0036-21 de
fecha veintiocho (28) de enero de 2021, con las siguientes características: una (01)
franela manga larga, elaborada en fibras textiles a rayas de colores anaranjado, azul y
blanco, marca hollister, talla XL; un (01) jeans elaborado en fibras textiles de color
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negro, sin marca ni talla visible; una (01) blusa elaborada en fibras textiles de color
blanco y azul, sin marca ni talla visible, una (01) bermudas (sic) elaborada en fibras
textiles de color azul, sin marca ni talla visible, y un segmento de gasa impregnado con
sustancia hemática colectado de una de las heridas del cadáver; tres (03) segmentos de
gasas impregnados con una sustancia de color pardo rojiza, colectado en el sitio del
suceso; una (01) franela elaborada en fibras textiles de color azul, marca balu, talla LG,
un (01) mono deportivo, elaborada en fibras textiles de color azul con rayas blancas, sin
marca ni talla visible…”. (resaltado de esta Alzada)
De esta manera, evidencian quienes aquí deciden que contrario a lo afirmado por el
recurrente, existe expresa constancia de los registros de cadenas de custodia
signados con las nomenclaturas ante el cuerpo policial correspondiente bajo los N°
EH-0037-21, EH-0034-21, EH-0035-21 y EH-0036-21, donde se especifica de
manera detallada la recolección y correcto manejo de las evidencias descritas como:
una (01) franela tipo manga larga, elaborada en fibras textiles a rayas de colores
anaranjado, azul y blanco, marca Hollister, talla XL; un (01) jeans elaborado en
fibras textiles de color negro, sin marca ni talla visible; una (01) blusa elaborada en
fibras textiles de color blanco y azul, sin marca ni talla visible, una (01) bermuda
elaborada en fibras textiles de color azul, sin marca ni talla visible; un (01) segmento
de gasa impregnado con sustancia hemática colectado de una de las heridas del
cadáver; tres (03) segmentos de gasas impregnados con una sustancia de color
pardo rojiza, colectado en el sitio del suceso; una (01) franela elaborada en fibras
textiles de color azul, marca Balú, talla LG, un (01) mono deportivo, elaborada en
fibras textiles de color azul con rayas blancas, sin marca ni talla visible, las cuales
fueren colectadas a los fines de practicar la Experticia Hematológica de Especie de
Grupo Sanguíneo, por lo que se constata que tal y como lo decidiera el Tribunal de
Instancia dicha experticia fue lícitamente incorporada al proceso, todas vez que las
evidencias recabadas del sitio de los acontecimientos, fue debidamente manipulada
y precintada por los funcionarios actuantes, de conformidad con el artículo 187 del
Código Orgánico Procesal Penal, para posteriormente ser sometidas a la práctica de
la Experticia Hematológica correspondiente. De allí que existió el respectivo
pronunciamiento por parte de la Juez de Instancia al momento de decidir sobre la
legalidad, licitud y pertinencia de los medios de pruebas promovidos por el titular de
la acción penal en el escrito acusatorio, criterio que es acogido por este Tribunal de
Alzada.
Razón por la cual consideran estas Jurisdicentes que en ningún momento se
violentaron las garantías constitucionales de los imputados de autos, al admitir la
prueba en cuestión, constatándose de las actas que fueron preservados los
17
principios, derechos y garantías constitucionales al debido proceso, la tutela judicial
efectiva, la defensa, la presunción de inocencia y la libertad personal consagrados en
los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional, garantizando no sólo el acceso a
los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo
planteado, y el ejercicio efectivo de los recursos, sino también la justicia en las
decisiones, la cual, en el caso sometido a consideración, se evidencia del texto
contentivo de los razonamientos, motivación y fundamentación de la decisión
impugnada, por lo que no le asiste la razón a la parte recurrente al denunciar la
ilicitud de la prueba de Experticia Hematológica de Especie Grupo Sanguíneo, al no
existir registro de Cadena de Custodia de las evidencias colectadas. Así se decide.-
En mérito de todas las consideraciones anteriores, esta Sala Tercera de la Corte
Superior de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, estima que lo
procedente en derecho en el presente caso es declarar SIN LUGAR el recurso de
apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho GUSTAVO MELENDEZ
PEREZ, en su condición de Defensor, de los ciudadanos LUIS ALFREDO JIMENEZ
PIÑA Y ANDERSON ANTONIO SALCEDO, dirigido a impugnar la decisión N° 355-
21 de fecha veintinueve (29) de Abril de 2021, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de
Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado
Zulia, Santa Bárbara, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar,
mediante la cual el Tribunal de Instancia declaró sin lugar las excepciones opuestas
por la defensa, admitió los medios de prueba promovidos por el Ministerio Público,
mantuvo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los
mismos y ordenó el auto de apertura a juicio conforme a lo dispuesto en el artículo
314 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se CONFIRMA la
decisión recurrida, siendo que la misma se dictó conforme a derecho y en modo
alguno vulnera los derechos y garantías constitucionales que asisten a las partes.
ASÍ SE DECIDE.-
V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Tercera de la Corte Superior de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en
nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el
18
profesional del derecho GUSTAVO MELENDEZ PEREZ, en su condición de
Defensor, de los ciudadanos LUIS ALFREDO JIMENEZ PIÑA Y ANDERSON
ANTONIO SALCEDO, dirigido a impugnar la decisión N° 355-21 de fecha
veintinueve (29) de Abril de 2021, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera
Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Santa
Bárbara, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar.
SEGUNDO: Se CONFIRMA decisión N° 355-21 de fecha veintinueve (29) de Abril
de 2021, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de
Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Santa Bárbara, con ocasión a la
celebración de la Audiencia Preliminar, mediante la cual el Tribunal de Instancia
declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa, admitió los medios de
prueba promovidos por el Ministerio Público, mantuvo la Medida de Privación
Judicial Preventiva de Libertad en contra de los mismos y ordenó el auto de
apertura a juicio conforme a lo dispuesto en el artículo 314 del Código Orgánico
Procesal Penal.
El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico
Procesal Penal.
Es todo, publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en
archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al
Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito
Judicial Penal del estado Zulia, Santa Bárbara, todo a los fines legales
consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Superior de
Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo
a los trece (13) días del mes de julio del año 2021. Años: 210° de la Independencia
y 162° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES
YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Presidenta de la Sala
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VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS
Ponente
MARÍA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRI
LA SECRETARIA
KARITZA MARÍA ESTRADA PRIETO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede,
registrándose la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala
en el presente mes y año bajo el N° 205-21 de la causa N° C03-R-63942-21.-
LA SECRETARIA
KARITZA MARÍA ESTRADA PRIETO