TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, Dieciséis (16) de Julio de 2021
210º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : 3C-12.651-21
ASUNTO : 3C-12.651-21
DECISIÓN Nº 150-21

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL NERINES ISABEL COLINA ARRIETA

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho LUIS ENRIQUE DUARTE SANDOVAL, inscrito en el Inpreabogado, bajo el Nº 72.738, actuando con el carácter de defensor del ciudadano LEUNAM JOSE ABREU PUERTA, titular de la cedula de identidad Nº 12.234.076, contra la decisión Nº 296-21, de fecha 01 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró: PRIMERO: Con lugar la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, SEGUNDO: Acuerda la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos DOUGLAS ALEXIS MORALES PARRA, titular de la cedula de identidad Nº 14.207.014, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 218 del Código Penal, y para LEUNAM JOSE ABREU PUERTA, titular de la cedula de identidad Nº 12.234.076, por la presunta comisión de los delitos de COOPERADOR INMEDIATO en el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 218 del Código Penal, TERCERO: SIN LUGAR, lo solicitado por la defensa en cuanto a la Nulidad planteada, por cuanto en la presente causa no se evidencian vicios de nulidad que atenten contra el derecho a la defensa, el debido proceso o impliquen violación a otros derechos y garantías constitucionales fundamentales, previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, en las leyes o tratados internacionales suscritos y ratificados por la República y SIN LUGAR LA DESESTIMACION de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 218 del Código Penal. CUARTO: Se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código orgánico Procesal Penal.

Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 23 de junio de 2021, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional NERINES ISABEL COLINA ARRIETA.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 25 de junio de 2021, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

El profesional del derecho LUIS ENRIQUE DUARTE SANDOVAL, inscrito en el Inpreabogado, bajo el Nº 72.738, actuando con el carácter de defensor del ciudadano LEUNAM JOSE ABREU PUERTA, titular de la cedula de identidad Nº 12.234.076, contra la decisión Nº 296-21, de fecha 01 de mayo de 2021, interpuso recurso de apelación de autos en contra de la decisión Nº 073-18, de fecha 17-02-2018, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició manifestando el recurrente lo siguiente: “…Omissis…Ahora bien Ciudadanos Magistrados, en el fallo hoy recurrido, la Ciudadana Jueza de Tercera Instancia de Control, señala: que la detención del imputado de autos no contradice el Texto Constitucional, para lo cual se apoyo en lo expresado por nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional, Sentencia N. 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica que significa que un delito "acaba de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relaci6n inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecuto…”

Agregó el apelante que: “…Pues bien, esta Defensa Técnica difiere a la interpretaci6n de la cita que hace la Ciudadana Jueza de la referida sentencia, por cuanto el Magistrado Ponente Jesús Eduardo Cabrera, señala en su sentencia lo siguiente: Omissis…”

Destacó que: “…De allí que para que se configure el hecho cierto de la flagrancia, se debe haber cometido delito alguno y de seguidas se perciba alguna situación que permita hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejerció, hecho que no ocurrió en el presente caso y siendo que, de una simple lectura del acta de investigación, suscrita por los funcionarios policías actuantes, de fecha 29 de Abril de 2021, los mismos no señalan el o los motivos por los cuales decidieron trasladarse hasta la morada de mi representado, no se desprende el modo de proceder de los funcionarios policiales, es decir, no señalaron en la referida acta, si procedían por denuncia, o que sorprendieron a mi representado en plena ejecución de un delito, o este lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión.…”

Argumentó la defensa, que: “…Omissis…Así pues, puede establecerse que la determinaci6n de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido, razón por la cual para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado y siendo que de las actas que conforman el presente expediente no se evidencia elemento de convicción alguno que nos permita colegir que mi representado, es autor intelectual de delito en flagrancia alguno…”

Seguidamente indicó que: “...Razón por la cual Ciudadanos Magistrados, mal pudo entonces la Ciudadana Jueza Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, concluir en el fallo hoy recurrido, que se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrió el hecho imputado a mi representado y es por lo que decreta la aprehensión en flagrancia, violentándose con tal decisi6n, el principio de presunción de inocencia, contemplado en Articulo 49 numeral 2 de la Constitución: "Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.", dado que de la normativa jurídica reguladora de la presunción de inocencia en Venezuela, se desprende claramente que durante el proceso penal debe tenerse al imputado como inocente. Y así pido sea declarado por esta digna Corte de Apelaciones…”

Enfatizó que: “… Del mismo modo pretende la referida Jueza, sustentar la flagrancia por ella decretada en contra de mi representado, trayendo a colación la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal, de fecha 11 de Agosto de 2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, la cual establece que aunque no haya flagrancia, consagra la posibilidad de decretar o solicitar la flagrancia por la magnitud del daño causado y siendo que la misma no especifica en su fallo, cual es la magnitud del daño causado, esta Defensa Técnica no tiene nada que decir y/p objetar al respecto…”

Aseveró que: “…Ahora bien Ciudadanos Magistrados en. relación a la nulidad absoluta del procedimiento policial por mi alegada en la referida audiencia de presentación de imputados, al respecto la Ciudadana Jueza de Tercera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el fallo por ella hoy recurrido, señala:
Que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrá ser apreciados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios 0 acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado…Omissis…”

Mencionó que: “…Procediendo la Ciudadana Jueza Tercera de Control a declarar SIN LUGAR, la solicitud de nulidad por mi presentada, en mi carácter de abogado defensor del imputado, por cuanto, a decir, de la referida Jueza, en la presente causa no se evidencian vicios de nulidad que atenten contra el derecho a la defensa, al debido proceso o implique violación de otros derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados intemacionales suscritos y ratificados por la Republica Bolivariana de Venezuela, violentándose con tal decisión, el derecho a la inviolabilidad del domicilio contemplado en articulo 47 de la constitución: "El hogar domestico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano"…”

Puntualizó que: “…Pues bien, Ciudadanos Magistrados, considera esta Defensa Técnica que la Ciudadana Jueza hierra en sus apreciaciones, al señalar en el fallo hoy recurrido, que en el presente caso el imputado se encontraba asistido de abogado, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o ilegales, siendo que mi solicitud recae sobre el procedimiento policial, a través del cual se produce la aprehensión del ciudadano LEUNAM JOSE ABREU PUERTA, siendo ilegal y contrario a derecho, por cuanto la aprehensión de cualquier persona solo puede producirse bajo dos condiciones, una orden judicial o flagrancia, circunstancias de hecho y de derecho que no ocurrieron en el presente caso, en consecuencia de conformidad con lo establecido en el articulo 175 del C6digo Orgánico Procesal Penal, no podrá ser apreciados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Y así pido sea declarado por esta digna Corte de Apelaciones.…”

Declaró que: “…Ahora bien Ciudadanos Magistrados, es importante y así lo quiero resaltar, que los funcionarios policiales CARLOS FUENMAYOR, OSCAR SIMANCAS, ANTHONY FRANCO, ARGENIS HERNANDEZ y LEONARDO PINEDA, adscritos a la Brigada Contra Materiales Estratégicos de la Delegación Municipal de Maracaibo, amparados en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a irrumpir en la morada propiedad de mi representado, sin existir ORDEN DE ALLANAMIENTO, emanada por un Juez de Control alguno, pudiéndose concluir que la acción desplegada por los referidos funcionarios policiales en el procedimiento por ellos realizado, fue en total desconocimiento de interpretación de la excepci6n establecida en el ordinal 1° del articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el modo de proceder de los funcionarios policiales, no es mas que un completo ABUSO DE AUTORIDAD. quienes procedieron a aprehender a mi defendido de manera ilegitima y a ingresar y registrar su morada en contravención a lo establecido en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, norma legal esta invocada por los referidos funcionaros en su acta policial y del cual se ampararon para ejecutar dicho procedimiento. Tal hecho o circunstancias se pude apreciar de una simple lectura del ACTA DE INVESTIGACION, de fecha 29 de Abril de 2021, cuando al tenor se lee:…”

Determinó que: “…Pudiéndose colegir que la detención de mi representado y el registro de su vivienda fue totalmente contraria a derecho, circunstancia esta de hecho y de derecho que no fue apreciada por la Ciudadana Jueza Tercera Primera Instancia en Funciones de Control, en el fallo por ella emitido en la presente causa, al no decretar la NULIDAD ABSOLUTA, del referido procedimiento policial, ya que debía existir circunstancias facticas que le permitieran a los funcionarios actuantes verificar que se estaba cometiendo un delito, y con ello poder ingresar a la vivienda de mi defendido, sin Orden de Allanamiento alguna. Y así pido sea declarado por esta digna Corte de Apelaciones....”

Cuestionó que: “…Omissis… El derecho al debido proceso se consagra como un derecho fundamental, tendente a resguardar todas las garantías indispensables que deben existir en todo proceso para lograr una tutela judicial efectiva, de allí que la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la tutela judicial efectiva (Art. 26), que no se agota, en el libre acceso de los particulares a los órganos de administración de justicia para defenderse de los actos públicos que incidan en su esfera de derechos, sino que también comporta, el derecho a obtener medidas cautelares para evitar daños no reparables por el fallo definitivo; derecho a asistencia jurídica (asistencia de letrados) en todo estado y grado del proceso; derecho a exponer las razones que le asistan en su descargo o para justificar su pretensión; oportunidad racional para presentar las pruebas que le favorezcan y para atacar el merito de las que lo perjudique; obtener un fallo definitivo en un tiempo prudente y, otra garantía, hoy por hoy mas necesaria ante órganos o entes contumaces a cumplir con las decisiones judiciales, el derecho a obtener pronta y acertada ejecución de los fallos favorables. En conclusión el debido proceso es una noción compleja de la cual pueden visualizarse dos dimensiones: Una procesal y otra sustancial, sustantiva o material…”

Adujo que: “…La dimensión procesal es aquella que engloba las instituciones jurídicas necesarias para obtener un proceso formalmente valido, por ejemplo, juez natural, derecho de defensa, cosa juzgada, derecho a probar, la prohibición de la reforma en peor, etcétera. Por otra parte, nos encontramos con la dimensión sustancial del debido proceso, la cual se vincula directamente con el principio de razonabilidad y proporcionalidad de los actos de poder, los que determinan la prohibición de cualquier decisión arbitraria, sin importar si esta fue emitida dentro o fuera de un proceso o procedimiento formalmente valido…”

Precisó que: “…Al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso en Venezuela, puede observarse que nuestro Máximo Tribunal no ha recorrido las sendas de la noción de debido proceso sustantiva y se ha conformado con precisar que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de si, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecuci6n de las sentencias, entre otros. Igualmente, afirma la necesidad del debido proceso como instrumento que garantiza el derecho a la defensa y posibilita la tutela judicial efectiva…”

Refirió que: “…Ahora bien Ciudadanos Magistrados de lo antes expuesto se puede colegir que la Ciudadana Jueza Tercera Primera instancia en Funciones de Control, incurrió en la violación al debido proceso y como consecuencia de ello al derecho a la defensa que le asisten a mi representado, ya que fundamenta su decisi6n en supuestos elementos de convicción, recabados durante el procedimiento policial, el cual considera esta Defensa Técnica es nulo de pleno derecho, en especial los elementos señalados en el Acta de Investigación Penal, de fecha 29/04/2021, suscrita por los funcionarios policiales: CARLOS FUENMAYOR, OSCAR SIMANCAS, ANTHONY FRANCO, ARGENIS HERNANDEZ y LEONARDO PINEDA, adscritos a la BRIGADA CONTRA MATERIALES ESTRATEGICOS DE LA DELEGACION MUNICIPAL DE MARACAIBO sin tomar en consideración que el Articulo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, le prohibido al Juez sustentar sus decisiones en elementos o pruebas que no pueden apreciarse, si fueron obtenidas mediante la violaci6n de formalidades esenciales, ya que de permitirlo se estaría incurriendo en una violación a las mismas; que los referidos funcionarios policiales ingresaron a la vivienda de mi defendido sin orden de allanamiento emitida por un Juez de Control alguno y que allanamiento de la morada de mi representado se realiz6 sin contar con la presencia de testigo alguno.…”

Señaló que: “…De igual modo observa esta Defensa Técnica que la situación que hoy esta
Viviendo mi patrocinado, que al no existir denuncia en su contra y por ende ausencia de la orden de inicio de la investigación fiscal, no es dable la solicitud de la orden de allanamiento, razón por la cual se le ha cercenado la garantía de una investigaci6n objetiva, imparcial y apegada a derecho. Y Así pido sea declarado por esta digna Corte de Apelaciones.…”

Indicó que: “…Ciudadanos Magistrados, señala articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal que cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita de un Juez. Los 6rganos de policía y de investigaciones penales, tales como, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) y la Guardia Nacional Bolivariana (GNB), el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (CNPB) y las distintas Policías Municipales, entre otros organismos que el articulo 110 del Código Orgánico Procesal Penal les atribuya tal carácter, en casos de necesidad y urgencia, podrán solicitar directamente al Juez en Funciones de Control, la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Fiscal del Ministerio Publico, que siempre deberá constar en la Solicitud…”

Insistió que: “…De allí que en la resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. Si el imputado se encuentra presente, y no esta su defensor, se pedirá a otra persona que le asista. Bajo esas formalidades se tiene que levantar un Acta. De allí que su excepción de lo dispuesto anteriormente (es decir, sin la orden judicial de allanamiento), los casos siguientes: Omissis…”

Manifestó que: “…Ahora bien la Sala de Casaci6n Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6 de Julio de 2000, ha señalado que no se puede realizar ninguna entrada y registro del domicilio, sin el consentimiento del titular o resolución judicial. En tal sentido la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha expreso que los motivos que determine un allanamiento sin orden judicial deben constar detalladamente en el acta de allanamiento, por lo tanto los requisitos deben estar contenidos en toda orden que decrete el allanamiento de un lugar y la orden que no reúna los requisitos será considerada nula, de allí que en el presente caso se puede colegir, que los funcionarios policiales CARLOS FUENMAYOR, OSCAR SIMANCAS, ANTHONY FRANCO, ARGENIS HERNANDEZ y LEONARDO PINEDA, adscritos a la BRIGADA CONTRA MATERIALES ESTRATEGICOS DE LA DELEGACION MUNICIPAL DE MARACAIBO, procedieron a irrumpir en la morada propiedad de mi representado, sin existir ORDEN DE ALLANAMIENTO, emanada por un Juez de Control alguno, pudiéndose entonces concluir que la acci6n desplegada por los referidos funcionarios policiales en el procedimiento por ellos realizado, fue en total desconocimiento de interpretación de la excepción establecida en el ordinal 1° del articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el modo de proceder de los funcionarios policiales, no es mas que un completo ABUSO DE AUTORIDAD, quienes procedieron a aprehender a mi defendido de manera ilegitima y a ingresar y registrar su morada en contravención a lo establecido en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, norma legal esta invocada por los referidos funcionaros en su acta policial y del cual se ampararon para ejecutar dicho procedimiento, evidenciándose que la detención de mi representado y el registro de su vivienda fue totalmente contraria a derecho, circunstancia esta de hecho y de derecho que no fue apreciada por la Ciudadana Jueza Tercera Primera Instancia en Funciones de Control, en el fallo por ella emitido en la presente causa, al no decretar la NULIDAD ABSOLUTA, del referido procedimiento policial, ya que debía existir circunstancias facticas que le permitieran a los funcionarios actuantes verificar que se estaba cometiendo un delito, y con ello poder ingresar a la vivienda de mi defendido, sin Orden de Allanamiento alguna. Y así pido sea declarado por esta digna Corte de Apelaciones…”

Mencionó que: “…Ciudadanos Magistrados es evidente que la medida cautelar privativa de libertad decretada por la Ciudadana Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control en contra de mi representado, no se encuentra ajustada a derecho, puesto que no se verifica de las actas suficientes elementos que permitan establecer la responsabilidad penal y la participación del ciudadano LEUNAM JOSE ABREU PUERTA en hecho delictivo alguno. En este sentido ha sido criterio de las salas de las corte de apelaciones del circuito judicial penal del Estado Zulia, que ante cualquier solicitud de medida de coerción personal, el juez debe ponderar los intereses contrapuestos de las partes intervinientes y ello requiere una valoración racional y coherente de los diversos y medios de convicción que hayan sido presentados a favor o en contra de los Acusados, el juez deberá considerar de acuerdo a la fase en que se encuentre el proceso y mesurar sus necesidades en cuanto a los elementos de convicción al momento de definir la medida de coerción personal a decretar…”

Puntualizó que: “…Ahora bien ciudadanos Magistrados es necesario tomar en cuenta que la consecución del equilibrio entre los intereses que contiendes al momento de definir la medida de coerción personal a imponer, no se consigue con la simple invocación de una seria de normas y principios de orden legal y constitucional en las cuales se encuentra el fundamento del juicio de libertad, sino que además es necesario que el Juez en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias facticas que reposan en las actuaciones y acompañan las respectivas solicitudes de privación o cautelares sustitutivas a esta, las cuales ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor severidad de la medida a imponer…”

Precisó que: “…En el presente caso es evidente que la Juez ad quo, en la audiencia de presentación debió haber realizado la revisi6n y análisis de los elementos de convicci6n presentados por el Ministerio Publico, a los fines de dictar el fallo correspondiente, pues del fallo recurrido se evidencia que para la Ciudadana Jueza Tercero de Primera Instancia de Control tomar la decisión, se limito a aceptar los elemento de convicción que le presento el Ministerio Publico, obviando circunstancias esenciales constitutivas de los delitos contrastándolos con la estimación total de las actuaciones ofrecidas por la vindicta publica a los fines de resolver sobre la medida cautelar peticionada por quien detenta la pretensi6n punitiva en nombre del estado, sin fundamentarse en elementos de convicción alguna, sin circunscribirse en conducta alguna que hayan desplegado mi patrocinado. Y así pido sea declarado por esta digna Corte de Apelaciones…”

Reiteró que: “…En el presente caso es evidente que la Juez ad quo, en la audiencia de presentación debió haber realizado la revisi6n y análisis de los elementos de convicci6n presentados por el Ministerio Publico, a los fines de dictar el fallo correspondiente, pues del fallo recurrido se evidencia que para la Ciudadana Jueza Tercero de Primera Instancia de Control tomar la decisión, se limito a aceptar los elemento de convicción que le presento el Ministerio Publico, obviando circunstancias esenciales constitutivas de los delitos contrastándolos con la estimación total de las actuaciones ofrecidas por la vindicta publica a los fines de resolver sobre la medida cautelar peticionada por quien detenta la pretensi6n punitiva en nombre del estado, sin fundamentarse en elementos de convicción alguna, sin circunscribirse en conducta alguna que hayan desplegado mi patrocinado. Y así pido sea declarado por esta digna Corte de Apelaciones…”

Refirió que: “…Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, la Jueza a quo, debió ordenar la libertad plena de mi defendido y ante la duda pudo haber dictado una medida cautelar sustitutiva de Libertad menos gravosa, a los fines de garantizar las resultas del proceso, sobre la base que los elementos de convicción presentados hasta esa etapa del proceso son insuficientes para coartarlo de su libertad…”

Finalizó con el denominado PETITORIO lo siguiente: “...Por los fundamentos antes expuestos solicito: 1.- Se admita en todas y cada una de sus partes el presente recurso de apelación interpuesto en contra del fallo dictado la Ciudadana Jueza Tercera Primera Instancia en Funciones de Control, en fecha primero (01) de Mayo de 2019, en la Audiencia de Presentación de Imputados. 2.-Que se anule la decisión recurrida por las circunstancia de hecho y de derecho hoy denunciadas y en su defecto se ordene celebrar nueva audiencia de Presentación de Imputados con la omisión de los vicios que se han planteado. Así mismo que se analicen cada una de las actuaciones correspondientes y en estricto derecho en caso de considerarlo procedente se ordene la inmediata libertad de mis defendidos. 3.- Que se analicen cada una de las actuaciones correspondientes y en estricto derecho en caso de considerarlo procedente se ordene la inmediata libertad de mi defendido o en su defecto se declare a su favor una medida cautelar menos gravosa. 4.- Solicito que se oficie al Tribunal a los efectos de que remita las copias certificadas del expediente…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

los profesionales del derecho MARIA CAROLINA ACOSTA y JOSE RAFAEL CARRERO VERGEL, Fiscal Provisorio y Auxiliar, Adscritos a la Fiscalía Décimo Segunda (12°) del Ministerio Publico de la circunscripción judicial del estado Zulia, procedieron a contestar el recurso interpuesto, de la manera siguiente:

Inicio la representante del Ministerio Publico señalando que”... Alega el recurrente entre otras cosas que la detención de su detenido y el registro de su vivienda fue totalmente contraria a derecho, lo cual a su apreciar no fue valorada por el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al no decretar la Nulidad Absoluta del procedimiento policial, toda vez que debían existir circunstancias facticas que le permitieran a los funcionarios actuantes verificar que se estaba cometiendo un delito , y con ello poder ingresar a la vivienda de mi defendido sin orden de allanamiento alguna.

Resaltó el Ministerio Público que”... Asimismo el ciudadano Luís Duarte señala que en el presente caso los funcionarios CARLOS FUENMAYOR, OSCAR SIMANCAS, ANTHONY FRANCO, ARGENIS HERNANDEZ, Y LEONARDO PINEDA, irrumpieron en la morada de su defendido sin una orden de allanamiento emanada por algún juez de control, señalando que la acción desplegada por los funcionarios fue en total desconocimiento de interpretación de la excepción establecida en el ordinal 1° del Articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el modo de proceder, según señala, es un completo Abuso de Funciones, quienes procedieron a aprehender a su defendido de manera ilegitima y a ingresar y registrar su morada en contravención a lo establecido en el Articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal y que dicha circunstancia no fue apreciada por la ciudadana Juez la cual no procedió a decretar la Nulidad de las actuaciones, solicitando por ultimo se anule la decisión y se ordene la liberación de su defendido…”

Esgrimieron los Representantes Fiscales que: “...Con relación a lo alegado por la defensa como fundamento legal de la apelación en relación al Único punto señalado por esa Defensa técnica, en cuanto a que la detención del ciudadano detenido y el registro de su vivienda fue totalmente contraria a derecho, lo cual a su apreciar no fue valorada por el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al no decretar la Nulidad Absoluta del procedimiento policial, y que la ciudadana Juez no decreto la nulidad del procedimiento, podemos señalar, según se describe en Acta de Investigación Penal de fecha 29 de Abril de 2021, suscrita por los funcionarios CARLOS FUENMAYOR, OSCAR SIMANCAS, ANTHONY FRANCO, ARGENIS HERNANDEZ, Y LEONARDO PINEDA adscritos al CICPC, que los mismos se encontraban en labores de investigación, por los múltiples robos y hurtos ocurridos en las diferentes empresas del Estado, las cuales se Han visto afectadas gravemente, obstaculizando su normal funcionamiento, afectando directamente a la sociedad, señalando en la misma que al momento de visualizar al ciudadano LEUNAM ABREU, el mismo ingreso rápidamente a su vivienda, por los cual los funcionarios procedieron, de acuerdo al Articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal a darle seguimiento, procediendo a visualizar dentro de la vivienda los siguientes objetos: 1- cuatro luces de navegación marca PORT LIGHT, 2.- cinco fuentes de poder, A.-modelo SL-15R-RA, SERIAL 9606163, B- MARCA RUSH, modelo FP-27, C- modelo SL-15R-RA serial 9606100 D- modelo SL-15R-RA SERIAL 19606154 E - modelo SL-15R-RA SERIAL 9606141.3- nueve radio transmisores: A- serial 95002809, B- serial 95001744, modelo MC620 C.-MARCA MOTOROLA, SERIAL 778TRS4514, modelo D43DLRA77A5K, D- serial 159TUWWA303, marca MOTOROLA, E- serial 103TUYC221, marca MOTOROLA modelo LAM25LITD9AA2AN, F.- serial M43XQC20A2AA, serial 799TXL4641, marca MOTOROLA. G- modelo M33GMC29C2AA, marca MOTOROLA serial, 1592TS2468, F.- marca ICOM modelo ICM-700. G- serial 129991, marca ICOM, modelo ICM-7004.- un monitor para radar de navegación, modelo 1731-MARK-3, SERIAL 3361-498.5.- dos sellos húmedos en la cual según acta de investigación penal se lee: PDVSA industrial diques y astilleros RIF J-299135515-1, FACTURA DEVUELTA, 6- TRES CALIBRADORES MARCA CHANDLER ENGINER, los cuales son normalmente utilizado por la Empresa PDVSA, según señalo el ciudadano THIBALDO, en entrevista por ante el Comando del CICPC, en fecha 30 de Abril de 2021, por lo que para el momento de la Audiencia de Imputación, existían suficientes elementos donde se presumía la responsabilidad penal del ciudadano LEUNAM ABREU.…”

Estimaron que: “…Por lo que esta Representación Fiscal, considera que la decisión de la ciudadana Juez, no incurre en una Violación al Debido Proceso, toda vez que la misma en su decisión, dejo plasmado de manera motivada por cada uno de los elementos las razones por las cuales acordó la Medida Judicial Preventiva de Libertad de conformidad a los Articulo 236, 237 y 238 del Código Procesal Penal, evidenciándose que la presente apelación es solo una maniobra para hacer incurrir en error, por cuanto para el momento existían suficientes elemento de los cuales se presumía la participación de los ciudadanos en delitos previstos en la Ley Contra la Corrupción, y que los mismos afectan gravemente el Patrimonio del Estado Venezolano, generando una gran perdida a la Industria…”

En el aparte denominado “PETITORIO” explanaron que: “…Con fundamento a todos argumentos antes expresados, es por lo que esta representación fiscal, peticiona se declare SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por el abogado LUIS ENRIQUE DUARTE SANDOVAL, actuando en su carácter de Abogado Defensor del imputado LEUNAN JOSE ABREU PUERTA, quien se encuentra imputado por presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, Agavillamiento, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el Articulo 218 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y se confirme la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 01 de Mayo de 2021.”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho LUIS ENRIQUE DUARTE SANDOVAL, inscrito en el Inpreabogado, bajo el Nº 72.738, actuando con el carácter de defensor del ciudadano LEUNAM JOSE ABREU PUERTA, titular de la cedula de identidad Nº 12.234.076, contra la decisión Nº 296-21, de fecha 01 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictada con ocasión de la audiencia oral de presentación; mediante el cual denuncia como Único punto de impugnación que la Juez de Control yerra en su decisión al decretar la flagrancia, por lo que la defensa solicita la nulidad del procedimiento policial, al no existir un delito flagrante y al realizar un procedimiento sin una orden de allanamiento ni bajo la excepción establecida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, determinadas por esta Alzada las denuncias formuladas por el recurrente, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos del apelante, consideran menester las integrantes de este Cuerpo Colegiado, dar respuesta al punto denunciado, referente a que la Juez de Control yerra en su decisión al decretar la flagrancia, por lo que la defensa solicita la nulidad del procedimiento policial, al no existir un delito flagrante y al realizar un procedimiento sin una orden de allanamiento ni bajo la excepción establecida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisado lo anterior se hace necesario citar los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juez de Control al momento de dictar la decisión, así como también el acta de investigación de fecha 29 de abril de 2021, realizada por funcionarios adscritos a la Brigada Contra Material Estratégico, Delegación Municipal Maracaibo, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC):

“…Este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, de los ciudadano: 1.- DOUGLAS ALEXIS MORALES PARRA , TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-. 14.207.014 , y 2.- LEUNAM JOSE ABREU PUERTA TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-. 14.234.070,, por funcionarios adscritos a la CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, SUB.- DELEGACIÓN MARACAIBO, razón por la cual, la detención del imputado de autos no contradice el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse” .En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente causa ASÍ COMO LA SENTENCIA, SALA DE CASACION PENAL, EXPEDIENTE 457, SALA DE CASACIÓN PENAL, EXPEDIENTE C08-96, DE FECHA 11/08/2008, PONENCIA DE LA MAGISTRADA DEYANIRA NIEVES, LA CUAL ESTABLECE QUE AUNQUE NO HAYA FLAGRANCIA CONSAGRA LA POSIBILIDAD DE DECRETAR O SOLICITAR LA FLAGRANCIA POR LA MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO, de igual forma se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron el hecho imputado en este acto, es por lo que se declara la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. ASÍ SE DECLARA.
Ahora bien, escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, observa esta juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de delito de PECULADO DOLOSO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 54 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal ; y RESISTENCA A LA AUTORIDAD, Previsto y Sancionado en el Art. 218 del Código Penal. Por los siguientes elementos de convicción:1.- ACTA DE INVESTIGACION, de fecha 29 de Abril de 2021 suscrito por funcionarios de CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, SUB.- DELEGACIÓN MARACAIBO en la cual se deja constancia de los hechos. 2.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 29 de Abril de 2021 suscrito por funcionarios de CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, SUB.- DELEGACIÓN MARACAIBO. 3.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 29 de Abril de 2021 suscrito por funcionarios de CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, SUB.- DELEGACIÓN MARACAIBO. 4.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 29 de Abril de 2021 suscrito por funcionarios de CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, SUB.- DELEGACIÓN MARACAIBO. 5.-INFORME PERICIAL, de fecha 29 de Abril de 2021 suscrito por funcionarios de CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, SUB.- DELEGACIÓN MARACAIBO. Evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por el representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.
Por otra parte, se observa que la representación fiscal solicita la imposición de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal y la defensa Privada ABG. LUIS DUARTE en el presente acto, solicita la nulidad absoluta de las actuaciones, la desestimación de los delitos imputados y la imposición de una medida menos gravosa de las contempladas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y además la nulidad de las Actuaciones el día de hoy.

Ahora bien, en relación a la nulidad alegada por la defensa del imputado, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

De lo cual resulta, que existen nulidades no convalidables y otras que si. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 201, de fecha 19-02-2004, expresó lo siguiente:

“…existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse…porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneables es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente irrito…De forma que si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables y las saneables…”

En tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 175, 176 y 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país.
Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues el imputado se encuentra asistido de abogado, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. Así se declara.

Respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 221 de fecha 04-03-2011 con carácter vinculante reitera el criterio establecido en la Sentencia Nº 1.228 de fecha 16-06-2005, que también había recogido en la Sentencia Nº 11 de fecha 15-02-2011, donde sentó lo siguiente:

“…el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa) sean cumplidas. Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrada por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos. De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuales sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales…Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite -única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad…En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad…”
Por los razonamientos de hecho y derecho, anteriormente expuestos, esta Juzgadora declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad presentada por el abogado defensor del imputado, por cuanto en la presente causa no se evidencian vicios de nulidad que atenten contra el derecho a la defensa, al debido proceso o impliquen violación de otros derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, en las leyes o en los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República. Así se Decide.
En ese sentido, tal como antes quedo sentado, se evidencia la existencia de un ilícito penal presuntamente cometido por el imputado de autos, como lo son el delito de PECULADO DOLOSO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 54 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; y RESISTENCA A LA AUTORIDAD, Previsto y Sancionado en el Art. 218 del Código Penal, con lo cual queda satisfecho el numeral primero del referido articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se verifica de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de de los imputados, los cuales han sido señalados con detalle previamente en este mismo acto, con lo cual queda satisfecho el numeral segundo del referido articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puede evidenciar quien suscribe que la pena que podría llegarse a imponer, dado el delito precalificado por el Ministerio Público, excede en su limite inferior de diez años de prisión, y considerando además las circunstancias aquí acreditadas, lo cual a criterio de este órgano jurisdiccional, comprometen la conducta del imputado, y siendo que nos encontramos en la Fase de Investigación existe la posibilidad de que el mismo busque influir sobre testigos o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia, es por lo que se ve satisfecho el tercer numeral del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Todo por lo cual se hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una MEDIDA MENOS GRAVOSA solicitado por la Defensa y a su vez el cambio de calificación jurídica, toda vez que el jueza o jueza en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "…siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…"; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "…las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad)…”. Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: “…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo,…” “…sólo procederán medidas cautelares sustitutivas…”. Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos de los imputados o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho de los imputados o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal y la Investigación Fiscal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece…“Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…”; considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra deL ciudadano: 1.- DOUGLAS ALEXIS MORALES PARRA , TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-. 14.207.014 , y 2.- LEUNAM JOSE ABREU PUERTA TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-. 14.234.070 ,por la presunta comisión de los de PECULADO DOLOSO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 54 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; y RESISTENCA A LA AUTORIDAD, Previsto y Sancionado en el Art. 218 del Código Penal, dada la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad. En consecuencia se declara SIN LUGAR la pretensión de la defensa pues no es procedente en derecho por los fundamentos expuestos. ASÍ SE DECLARA.
En ese sentido, tal como antes quedo sentado, se evidencia la existencia de un ilícito penal presuntamente cometido por el imputado de autos, como lo son los delitos de PECULADO DOLOSO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 54 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; y RESISTENCA A LA AUTORIDAD, Previsto y Sancionado en el Art. 218 del Código Penal, razón por la cual la pretensión formulada por parte de la defensa en cuanto a que sean desestimado los delitos UT SUPRA MENCIONADOS, considera esta juzgadora que en esta fase tan prematura del proceso consta a los autos suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano hoy imputado es por lo que la solicitud de la defensa privada se DECLARA SIN LUGAR Y ASI DECIDE…”

Acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos a la Brigada Contra Material Estratégico, Delegación Municipal Maracaibo, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC).

“En esta misma fecha, siendo las 07:20 horas de la mañana, compareci6 por este Despacho el Detective Jefe CARLOS FUENMAYOR, adscrito la Brigada Contra Material Estratégico de esta Delegación Municipal, quien estando juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 114, 115, 153 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 34, 35, 36 y 50 ordinal 05 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, deja constancia de la siguiente diligencia de Investigación efectuada en la presente averiguación: "Continuando las investigaciones relacionadas con las actas procesales numero K-21-0135-00356, iniciado por esta oficina por uno de los delitos Contra la Propiedad, me traslade en compañía de los funcionarios Inspector JOHAN CARRUYO, Detective Jefe PEDRO CASTILLO, Detectives Agregados OSCAR SIMANCA, ANTHONY FRANCO, ARGENIS HERNANDEZ y LEONARDO PINEDA (TECNICO) a bordo de unidad identificada, hacia EL SECTOR HATICOS II, CALLE 126-C. CASA 126-55, PARROQUIA CRISTO DE ARANZA, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA. con la finalidad de ubicar e identificar al ciudadano mencionado en actas anteriores como Douglas Morales, ya que el mismo se dedica venta de maquinarias pertenecientes de la empresa petrolera Petróleos de Venezuela S.A (PDVSA), donde una vez presentes, realizamos un llamado a viva voz en la puerta principal de la morada, luego de varios minutos fuimos atendidos por una persona de sexo masculino, a quien luego de exponerle el motivo de nuestra presencia y solicitarle algún documento de identidad, el mismo tomo una actitud hostil y evasiva, vociferando palabras obscenas, abalanzándose en contra del funcionario Detective Agregado OSCAR SIMANCA, por lo que fue necesario utilizar las técnicas del uso progresivo y diferenciado de la fuerza (UPDF), para controlar tal acción, una vez neutralizado dicho sujeto, procedió el Detective Agregado ANTONY FRANCO, amparado en el artículos 191 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a practicar la inspección corporal no encontrando ninguna evidencia de interés Criminalística adherida a su cuerpo, En el mismo orden cronológico de la investigación según lo establecido en el articulo 128 del Código Organice Procesal Penal se identifica de la manera siguiente: DOUGLAS ALEXIS MORALES PAZ. DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, NATURAL DE MARACAIBO, ESTADO ZULIA, NACIDO EN FECHA 07-01-1976, DE 44 ANOS DE EDAD, ESTADO CIVIL SOLTERO, PROFESION U OFICIO CHOFER, RESIDENCIADO EN LA MISMA DIRECCION DONDE NOS ENCONTRABAMOS. TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-14.207.214, así mismo le inquirimos información sobre el ciudadano LEUMAN ABREU, informándonos que vivía a pocas cuadras del lugar donde se encontraban, en vista de lo antes expuesto el DETECTIVE JEFE PEDRO CASTILLO siendo las 05:30 horas de la mañana, notificó al ciudadano sobre su aprehensión y sus derechos y garantías constitucionales por encontrarse incursos en un delito flagrante, establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual se procedió a notificarle sus derechos constitucionales contemplados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 127 del COPP, por la comisión en uno de los delitos Contra La Cosa Publica (ULTRAJE AL FUNCIONARIO), asimismo el funcionario DETECTIVE LEONARDO PINEDA, siendo las 05:50 horas de la mañana, según lo establecido en el articulo 186 del Código Orgánico Procesal Penal practica la inspección del sitio del suceso, seguidamente procedimos a retiramos del lugar conjuntamente con el ciudadano detenido hacia la avenida 17-A, del mismo sector donde se encontraban, lugar donde el acompañante señala una persona de sexo masculino, portando como vestimenta una camisa manga larga de color celeste y pantalón negro, indicando que el mismo es el ciudadano requerido por la comisión, quien al notar la presencia policial adopto una actitud nerviosa e ingreso rápidamente al interior de la vivienda, por lo que amparados en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ingresamos a la misma, no sin antes tratar de ubicar algún testigo presencial, siendo infructuosa la misma, ya que para el momento se encontraba desolado el sector, una vez dentro del interior de la misma el funcionario Detective Agregado OSCAR SIMANCA, procedió a indicarle que se le iba practicar inspección corporal al ciudadano, amparados en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrando ninguna evidencia de interés Criminalística adherida a su cuerpo, En el mismo orden cronológico de la investigación según lo establecido en el articulo 128 del Código Organice Procesal Penal se identificó de la manera siguiente: 01) LEUMAN JOSE ABREU PUERTA, NACIONALIDAD VENEZOLANA, natural de Maracaibo estado Zulia, nacido en fecha 16-07-1980, de 40 anos de edad, estado civil soltero, profesión u oficio ingeniero mecánico de la empresa Petróleos de Venezuela s.a (PDVSA), residenciado en la urbanización vistas del lago, casa 128-46, parroquia cristo de Aransa, municipio Maracaibo estado Zulia, titular de la cedula de identidad V-14.234.076, posteriormente visualizamos en el área de la sala lo siguiente: A) cuatro luces de navegaci6n, marca port light, 220 voltios, dos de color rojo y dos de color verde, B) cinco fuentes de poder, 01- modelo SL-15R-RA, serial 9606163, sin marca visible, 02.- marca RUSH, sin serial visible, modelo FP-27, 03.- sin marca visible, modelo SL-15R-RA, SERIAL 9606100, 04- sin marca visible, modelo SL-15R-RA, SERIAL 19606154, 05.- sin marca visible, modelo SL-15R-RA, SERIAL 9606141, C) nueve (09) radio transmisores, 01.- serial 95002809, 02- serial 95001744 modelo mc620, 03.- marca Motorola, serial 778TRS4514, modelo D43DLRA77A5K, 04.- serial 159TUWWA303, marca Motorola, 05.-serial 103TUYC221, marca Motorola, modelo LAM25LITD9AA2AN, 06.- serial M43XQC20A2AA, serial 799TXL4641, marca Motorola, 07- modelo M33GMC29C2AA, marca Motorola, serial 1592TS2468, 08.-marca Icom, modelo ICM-700, 09- serial 129991, marca Icom, modelo ICM-700.D) un monitor para radar de navegación, modelo 1731-MARK-3, serial 3361-498, E) dos sellos húmedos donde se lee: PDVSA INDUSTRIAL DIQUES Y ASTILLEROS, RIF: J-299135515-1, FACTURA DEVUELTA, F) tres calibradores marca Chandler Enginer, G) un calibrador de temperatura, marca Imetet, sin serial visible, acto seguido se procedió a inquirirle los documentos o facturas de los objetos antes descritos, manifestando el mismo no poseer lo requerido, ya que esas maquinas son propiedad de la empresa Petróleos de Venezuela S.A (PDVSA), asignadas al muelle Astimarca, ubicado en el barrio manzanillo, en vista de lo antes expuesto el DETECTIVE AGREGADO ANTONY FRANCO siendo las 06:10 horas de la mañana, notificó al ciudadano sobre su aprehensión por encontrarse incursos en un delito flagrante, establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual fue notificado de sus derechos y garantías constitucionales establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 127 del COPP, por la comisión en uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, asimismo el funcionario DETECTIVE LEONARDO PINEDA, siendo las 06:20 horas de la mañana, según lo establecido en el articulo 186 del Código Orgánico Procesal Penal practico la inspección del sitio del suceso, colectando las evidencias arriba antes descritas, según cadena de custodia numero AT-0083-21, seguidamente nos trasladamos con los ciudadanos detenidos y las referidas evidencia, hacia la siguiente dirección: BARRIO MANZANILLO, AVENIDA 28 CON CALLE 15. LOCAL 12A-95. CARRETERA VIEJA DE SAN FRANCISCO, ESPECIFICAMENTE EN EL MUELLE ASTIMARCA, PARROQUIA SAN FRANCISCO, MUNICIPIO SAN FRANCISCO, ESTADO ZULIA, donde estando presentes observamos que- la referida empresa se encontraba cerrada para el momento, de igual manera realizamos un recorrido por los alrededores en busca de alguna evidencia de interés criminalistico siendo infructuosa la misma, luego de varios minutos fuimos abordados por la oficial Jefe Marialis Simancas, titular de la cedula de identidad V-24.731.776, adscrita a la Coordinación Estadal de los Espacios Acuáticos de la Policía Nacional Bolivariana de Venezuela, ubicada específicamente diagonal a la referida empresa, a quien luego de exponerle el motivo de nuestra presencia, nos informo que la sede de la empresa Astimarca se encontraba en estado de abandono y solo tiene acceso el ciudadano LEUNAM ABREU, ya que era el gerente de la empresa Astimarca, acto seguido nos dirigimos hacia la sede de nuestro despacho en compañía de los ciudadanos y las evidencia antes descritas, donde una vez presentes, ingrese al sistema de Investigación e Información Policial (S.I.I.POL), con la finalidad de verificar los posibles registros policiales o solicitudes que pudiesen presentar los ciudadanos aprehendidos; donde luego de una breve espera dicho sistema arrojo que sus datos corresponden, asimismo se le notificó a los jefes naturales de este despacho, sobre las diligencias realizadas, ordenando que los detenidos fuesen puestos a la orden de la Fiscalia del Ministerio Publico y que continuaran con las actuaciones de la causa penal signada con la nomenclatura K-21-0135-00356, por la comisión de unos de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo y Contra La Cosa Publica (Ultraje Al Funcionario), posteriormente se le realizo llamada telefónica a la abogada Betzibel Borjas, Fiscal Cuadragésimo Octavo (48) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien se dio por notificada sobre el procedimiento efectuado, indicando que le fuera remitido los detenidos y las actuaciones en los lapsos correspondientes, de igual forma se realizo llamada telefónica al ciudadano Omar Moran, titular de la cedula de identidad V-16.107.972, quien figura como Gerente encargado de investigaciones de la Corporación Venezolana de Petróleo Occidente (PDVS5A), con la finalidad que comisionara un personal calificado y se trasladen a esta oficina a fin de que reconocieran las evidencias antes descrita, manifestándome el mismo que dichas evidencias guardan relación con unas propiedades de la empresa Petróleos de Venezuela S.A (PDVSA), se anexa el acta de derechos de los imputados, Inspección Técnica. Es / todo"

Ahora bien, para este Tribunal ad quem, es importante resaltar que el derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44.1 de la Constitución Nacional no es un derecho absoluto, pues admite dos excepciones fundamentalmente, la primera se produce cuando la aprehensión se practica bajo el amparo de una orden judicial que la autorice; y la segunda prevé la flagrancia como una situación de hecho. En este sentido, la referida norma constitucional señala: "Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti…” (Subrayado de la Sala), sin embargo, se hace además necesario precisar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al definir la flagrancia, señala que “cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad…”, en virtud de lo cual es menester no sólo que la persona sea aprehendida flagrantemente sino que además, el hecho por el cual haya sido sorprendido este ciudadano, amerite pena privativa de libertad.

De allí que la disminución de esta garantía, sólo puede darse bajo dos supuestos claramente definidos por la norma in commento; a saber:
a) Cuando se es sorprendido de manera flagrante, en la comisión de un ilícito penal. Con respecto a este punto, se hace además necesario precisar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al definir la flagrancia, señala que “cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad…” En virtud de lo cual es necesario no sólo que la persona sea aprehendida flagrantemente, sino que además, el hecho por el cual haya sido sorprendido este ciudadano, amerite pena privativa de libertad.
b) Cuando la detención sea ordenada conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, por un Juez de Control, para lo cual deberá dicho Juzgador tomar en consideración todos los requisitos previstos en la misma norma.

Por otra parte si bien es cierto que, el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra la “inviolabilidad del hogar doméstico”, tal garantía tiene su excepción que deja a salvo la posibilidad de allanar sólo para impedir la perpetración de un delito. Así lo sostuvo la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fechas 26 de julio de 2000 y 11 de octubre de 2000: “... La inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico, que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo el caso de flagrante delito...” (Oscar Pierre Tapia. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Caracas, Editorial Pierre Tapia, 2000).

Esta norma constitucional debe analizarse en atención a lo indicado en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece las excepciones para practicar un allanamiento sin orden escrita judicial, entre las cuales señala en su numeral 1º el supuesto "Para impedir la perpetración de un delito;”, exigiendo como único requisito que se deje constancia en el acta los motivos que determinaron el allanamiento sin una orden previa. Y ello es así porque:
“... objetivamente, tampoco se puede permitir que en casos extremos como la perpetración actual de un delito no pueda ser allanada una morada o recinto privado sino mediante orden judicial obligatoria, ya que ésta diligencia impediría la actuación oportuna de los órganos de control social formal pertinentes, llámense funcionarios de cuerpos de investigaciones penales, sean éstos policías estadales, guardias nacionales, policías técnicos, etc.” (Luis Miguel Arismendi. “CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VENEZOLANO COMENTADO”. Mérida, Arismeca Editorial, 2000: p. 159).

Visto así, entonces para determinar si se vulneró el derecho a la libertad personal y el derecho a la inviolabilidad del domicilio, y por consiguiente la legalidad o no del procedimiento policial efectuado que culminó en la detención realizada a los ciudadanos, es necesario determinar la existencia o no de un real estado de flagrancia; esto es, el estado en el cual el delito "se esté cometiendo o que acaba de cometerse" (Véase el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal).
Ahora bien, dicho lo anterior es necesario tener en cuenta cuando nos encontramos en presencia de un delito flagrante, y a tales efectos es preciso traer a colación lo que considera la Magistrada Blanca Rosa Mármol, en relación a este punto en particular:

“...(Omissis) si la flagrancia es procesalmente procedente, es porque están satisfechos los dos primeros supuestos para la detención, a saber, un hecho punible con pena privativa de libertad, cuya acción no este prescrita, y fundados elementos de convicción de autoría o participación en contra del aprehendido. Finalmente, para cerrar con el concepto, queremos citar una interesante sentencia de la Sala Constitucional, ratificada en posteriores sentencias, donde se desarrolla el concepto de “delito Flagrante”. Dicha sentencia estableció: “Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:
1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos... (Omissis)...
2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguida se percibió una situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó... (Omissis)...
3. Una tercera situación o momento en que se considera, según la ley un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público... (Omissis)...
4. Una última situación circunstancia para considerar que el delito es flagrante, reproduce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de laguna manera haga presumir, con fundamento que el es el autor...(Omissis)...” (MÁRMOL, Blanca. Algunos problemas prácticos de la flagrancia en: “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas. UCAB. Caracas. 2003. p: 128) (Subrayado de la Sala).

En armonía con lo antes trascrito el estudioso del derecho P. Maldonado ha considerado en relación a este punto, lo siguiente:

“...El delito flagrante está fundamentado por otra parte en nuestra Constitución de la República en los derechos civiles, los cuales constituyen principios universalmente conocidos y aceptados a nivel mundial en relación a las excepciones, al principio de la libertad, toda vez que la detención en flagrancia permite la detención por cualquier tipo de persona basado en el principio de seguridad, y es con base a este principio que el legislador no hizo ningún tipo de distinción en la persona que actúa como aprehensor, es decir, no importa que sea o no la víctima del delito lo que si se estima necesario es que el aprehensor es el autor del hecho...” (MALDONADO, Osman. Derecho Procesal Penal Venezolano. Segundo Edición. Caracas. 2002. p: 475). (Subrayado de la Sala).

En este mismo orden, ha considerado A. Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, lo siguiente:

“...la aprehensión del sorprendido in fraganti puede ser llevada a acabo por cualquier persona o por cualquier autoridad, valorada la situación como flagrancias, cuasiflagrancia o flagrancias presumida, siempre que se trate de un delito y no de una falta y que, además, el hecho tenga asignada, por la ley penal, una pena privativa de libertad y no una sanción restrictiva de otros derechos o de naturaleza pecuniaria...” (ARTEAGA SÁNCHEZ, Alberto. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano. Caracas. 2002. p: 71).

De acuerdo a lo anteriormente referido, así como el contenido del acta policial de fecha 29 de abril de 2021, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se observa que los funcionarios a partir de la investigación que estaban realizando con posterioridad, procedieron a observar las circunstancias que se presentaban en el lugar, logrando hacer un recorrido hacia EL sector Haticos II, CALLE 126-C. CASA 126-55, Parroquia Cristo de Aranza, Municipio Maracaibo, Estado Zulia. con la finalidad de ubicar e identificar al ciudadano mencionado en actas anteriores como Douglas Morales, ya que el mismo se dedica a venta de maquinarias pertenecientes de la empresa petrolera Petróleos de Venezuela S.A (PDVSA), donde una vez presentes, realizaron un llamado a viva voz en la puerta principal de la morada, luego de varios minutos fueron atendidos por una persona de sexo masculino, a quien luego de exponerle el motivo de su presencia y solicitarle algún documento de identidad, el mismo tomo una actitud hostil y evasiva, vociferando palabras obscenas, abalanzándose en contra del funcionario, por lo que fue necesario utilizar las técnicas del uso progresivo y diferenciado de la fuerza (UPDF), para controlar tal acción, una vez neutralizado dicho sujeto, procedió el Detective Agregado, amparado en el artículos 191 del Código Orgánico Procesal Penal, a practicar la inspección corporal no encontrando ninguna evidencia de interés Criminalística adherida a su cuerpo, identificando al ciudadano como DOUGLAS ALEXIS MORALES PAZ, situación ésta que no pudo ser ignorada por los funcionarios actuantes. Debido a ello, procedieron a su aprehensión, por encontrarse incurso en un delito flagrante, establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual procedió a notificarle sus derechos constitucionales contemplados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 127 del COPP, por la comisión en uno de los delitos Contra La Cosa Publica (ULTRAJE AL FUNCIONARIO), posteriormente procedieron conjuntamente con el ciudadano detenido a realizar un recorrido hacia la avenida 17-A, del mismo sector, lugar donde el acompañante señala una persona de sexo masculino, indicando que el mismo es el ciudadano requerido por la comisión, quien al notar la presencia policial adopto una actitud nerviosa e ingreso rápidamente al interior de la vivienda, por lo que amparados en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ingresamos a la misma, no sin antes tratar de ubicar algún testigo presencial, siendo infructuosa la misma, ya que para el momento se encontraba desolado el sector, una vez dentro del interior de la misma el funcionario Detective Agregado OSCAR SIMANCA, procedió a indicarle que se le iba practicar inspección corporal al ciudadano, amparados en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, identificando al ciudadano de la manera siguiente: 01) LEUMAN JOSE ABREU PUERTA. visualizando en el área de la sala lo siguiente: A) cuatro luces de navegaci6n, marca port light, 220 voltios, dos de color rojo y dos de color verde, B) cinco fuentes de poder, 01- modelo SL-15R-RA, serial 9606163, sin marca visible, 02.- marca RUSH, sin serial visible, modelo FP-27, 03.- sin marca visible, modelo SL-15R-RA, SERIAL 9606100, 04, sin marca visible, modelo SL-15R-RA, SERIAL 19606154, 05, sin marca visible, modelo SL-15R-RA, SERIAL 9606141, C) nueve (09) radio transmisores, 01.- serial 95002809, 02- serial 95001744 modelo MC620, 03.- marca Motorola, serial 778TRS4514, modelo D43DLRA77A5K, 04.- serial 159TUWWA303, marca, Motorola, 05.-serial 103TUYC221, marca Motorola, modelo LAM25LITD9AA2AN, 06.- serial M43XQC20A2AA, serial 799TXL4641, marca Motorola, 07- modelo M33GMC29C2AA, marca Motorola, serial 1592TS2468, 08. marca Icom, modelo ICM-700, 09- serial 129991, marca Icom, modelo ICM-700.D) un monitor para radar de navegación, modelo 1731-MARK-3, serial 3361-498, E) dos sellos húmedos donde se lee: PDVSA INDUSTRIAL DIQUES Y ASTILLEROS, RIF: J 299135515-1, FACTURA DEVUELTA, F) tres calibradores marca Chandler Enginer, G) un calibrador de temperatura, marca Imetet, sin serial visible, acto seguido se procedió a inquirirle los documentos o facturas de los objetos antes descritos, manifestando el mismo no poseer lo requerido, ya que esas maquinas son propiedad de la empresa Petróleos de Venezuela S.A (PDVSA), asignadas al muelle Astimarca, ubicado en el barrio manzanillo.

Hecha la consideración anterior, este Tribunal de Alzada estima que la aprehensión de los hoy imputados fue realizada en flagrancia por cuanto los mismos fueron encontrados en el lugar donde se incautó los materiales pertenecientes a la Empresa PDVSA, aunado al hecho de la actitud nerviosa del primer ciudadano observado por los funcionarios, que dio lugar a la entrada de la vivienda en atención al ordinal 1° del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, como excepción a la entrada de una dependencia cerrada sin previa orden judicial.

En consecuencia, dicha entrada a la presunta vivienda ubicada en el Sector Haticos II, Avenida 17 A, CASA 126-55, Parroquia Cristo de Aranza, Municipio Maracaibo, Estado Zulia., no violó la libertad personal, establecida en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la necesidad de urgencia de la actuación de los funcionarios en el intento de impedir la perpetración de un delito y su continuación según sea el caso, no era posible cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, tales como una orden judicial y la presencia de dos testigos.

Concluye entonces esta Sala, que es preciso tomar en consideración que las circunstancias bajo las cuales se produjo la actuación de los funcionarios de la Policía Regional, comprendía: 1. Un conocimiento de la perpetración de un delito proporcionado por un ciudadano que negó a identificarse, posiblemente por temor a represalias; 2. Existía la asociación real del individuo aprehendido con objetos comprometidos en el delito perpetrado; 3. los materiales pertenecientes a la empresa PDVSA que se encontró en la vivienda donde fueron aprehendidos; y 4. La necesidad de urgencia que justificó la intervención de los funcionarios policiales para determinar la actividad delictiva, todo lo que hizo posible la detención de los presuntos autores y retener igualmente elementos de interés criminalísticos, al cumplirse todas estas condiciones se configura una aprehensión en flagrancia.

Igualmente, se debe tener en cuenta que el derecho a la inviolabilidad del domicilio de una persona y de todo recinto privado implica como regla general, la imposibilidad de la entrada y registro sin orden judicial previa; no obstante, la flagrancia constituye una excepción a esa regla, motivada a la inmediatez del peligro o la lesión a los demás bienes jurídicos protegidos por el derecho, que involucran el orden público y el interés colectivo para su restitución; por lo tanto, exigir una orden judicial de aprehensión o allanamiento en los casos de flagrancia es subordinar, en cierto modo, el interés privado al interés colectivo.

Ahora bien, en atención a la realización de un allanamiento de domicilio sin orden judicial, bajo la excepción establecida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. A este respecto, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el referido artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así se tiene que la mencionada norma penal, establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: 1) Para impedir la perpetración o continuidad de un delito y 2) Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión, señalando además dicha disposición, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta.
Si bien el artículo 47 de la Carta Magna, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que no podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. Debiendo acarar, que la norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, constitucionalmente protegidos por igual.
Es evidente entonces que, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como por ejemplo la salud pública.

Cabe resaltar que en el caso que nos ocupa, las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en el domicilio del ciudadano LEUMAN JOSE ABREU PUERTA, no acarrea vicios de ilegalidad, puesto que se constata del acta policial de fecha 29 DE ABRIL DE 2021, donde los funcionarios policiales iniciaron el procedimiento, en razón de una información relacionada con la sustracción de un presunto material perteneciente a la empresa del Estado, acarreando dicho el procedimiento instaurado una diligencia de extrema urgencia y/o necesidad.

De igual manera, se evidencia de la mencionada acta que los funcionarios actuantes del referido procedimiento indican que: “…nos trasladamos en compañía del ciudadano aprehendido hacia la vivienda del ciudadano Leudan Jose abreu Puerta, posteriormente visualizamos en el área de la sala lo siguiente: A) cuatro luces de navegaci6n, marca port light, 220 voltios, dos de color rojo y dos de color verde, B) cinco fuentes de poder, 01- modelo SL-15R-RA, serial 9606163, sin marca visible, 02.- marca RUSH, sin serial visible, modelo FP-27, 03.- sin marca visible, modelo SL-15R-RA, SERIAL 9606100, 04- sin marca visible, modelo SL-15R-RA, SERIAL 19606154, 05.- sin marca visible, modelo SL-15R-RA, SERIAL 9606141, C) nueve (09) radio transmisores, 01.- serial 95002809, 02- serial 95001744 modelo mc620, 03.- marca Motorola, serial 778TRS4514, modelo D43DLRA77A5K, 04.- serial 159TUWWA303, marca Motorola, 05.-serial 103TUYC221, marca Motorola, modelo LAM25LITD9AA2AN, 06.- serial M43XQC20A2AA, serial 799TXL4641, marca Motorola, 07- modelo M33GMC29C2AA, marca Motorola, serial 1592TS2468, 08.-marca Icom, modelo ICM-700, 09- serial 129991, marca Icom, modelo ICM-700.D) un monitor para radar de navegación, modelo 1731-MARK-3, serial 3361-498, E) dos sellos húmedos donde se lee: PDVSA INDUSTRIAL DIQUES Y ASTILLEROS, RIF: J-299135515-1, FACTURA DEVUELTA, F) tres calibradores marca Chandler Enginer, G) un calibrador de temperatura, marca Imetet, sin serial visible, acto seguido se procedió a inquirirle los documentos o facturas de los objetos antes descritos, manifestando el mismo no poseer lo requerido, ya que esas maquinas son propiedad de la empresa Petróleos de Venezuela S.A (PDVSA), asignadas al muelle Astimarca, ubicado en el barrio manzanillo…”.
A este respecto, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando luego del estudio pormenorizado realizado a las actas considera esta Alzada que, tal procedimiento estaba previsto dentro de lo establecido en el artículo previamente citado, en el cual fueron incautados materiales considerados presuntamente pertenecientes a la empresa del estado PDVSA, encontrándose convalidada tal actuación dado que se buscaba impedir la perpetración o continuidad de un delito, constando los motivos que originaron el ingreso a la vivienda en el acta policial levantada a tal efecto, estando en consecuencia ajustada a derecho y conforme a lo previsto en la ley la actuación realizada, no existiendo violación de los derechos y garantías constitucionales, denunciados por la defensa, que pudiera conllevar a la nulidad absoluta de las actas policiales, por lo que lo procedente es declarar sin lugar el presente motivo de denuncia. Así se Declara.

Por todo ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelaciones interpuestos, por el profesional del derecho LUIS ENRIQUE DUARTE SANDOVAL, inscrito en el Inpreabogado, bajo el Nº 72.738, actuando con el carácter de defensor del ciudadano LEUNAM JOSE ABREU PUERTA, titular de la cedula de identidad Nº 12.234.076, contra la decisión Nº 296-21, de fecha 01 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró: PRIMERO: Con lugar la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, SEGUNDO: Acuerda la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos DOUGLAS ALEXIS MORALES PARRA, titular de la cedula de identidad Nº 14.207.014, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 218 del Código Penal, y para LEUNAM JOSE ABREU PUERTA, titular de la cedula de identidad Nº 12.234.076, por la presunta comisión de los delitos de COOPERADOR INMEDIATO en el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 218 del Código Penal, TERCERO: SIN LUGAR, lo solicitado por la defensa en cuanto a la Nulidad planteada, por cuanto en la presente causa no se evidencian vicios de nulidad que atenten contra el derecho a la defensa, el debido proceso o impliquen violación a otros derechos y garantías constitucionales fundamentales, previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, en las leyes o tratados internacionales suscritos y ratificados por la República y SIN LUGAR LA DESESTIMACION de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 218 del Código Penal. CUARTO: Se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código orgánico Procesal Penal. Y Así se decide.

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho antes expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho LUIS ENRIQUE DUARTE SANDOVAL, inscrito en el Inpreabogado, bajo el Nº 72.738, actuando con el carácter de defensor del ciudadano LEUNAM JOSE ABREU PUERTA, titular de la cedula de identidad Nº 12.234.076.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 296-21, de fecha primero (01) de mayo de 2021, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró, entre otros pronunciamientos medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados de autos.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los Dieciséis (16) días del mes de Julio de 2021. Años: 210° de la Independencia y 160° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA / PONENTE

Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. LIS NORY ROMERO FERNANDEZ Dra. JESAIDA DURAN MORENO

LA SECRETARIA

ABOG. ROSMI SAAVEDRA CANTILLO

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 150-21, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. ROSMI SAAVEDRA CANTILLO