REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 1

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 02 de julio de 2021
210º y 162º

ASUNTO PRINCIPAL: C02-64394-21
ASUNTO:

DECISIÓN N° 152-2021


PONENCIA DE LA JUEZA DE CORTE DE APELACIONES NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA.

Se recibieron las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la ciudadana JHOANNINI PÉREZ, Abogada en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 93.828, en su carácter de Defensora del ciudadano ELI JOSÉ DUARTE ORDOÑEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V.-14.946.652; en contra de la Decisión Nro. 474-2021, dictada en fecha 08 de mayo de 2021, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara; mediante la cual, se decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y; en consecuencia, se impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN POR RELACIÓN ESPECIAL, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Contra El Secuestro y la Extorsión, en perjuicio de la ciudadana DAIRISMAR ARENAS y SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 81 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 y 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; ordenándose la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 29 de junio de 2021, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional NISBETH MOYEDA FONSECA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Luego, en fecha 29 de junio de 2021, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la incidencia recursiva, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

La ciudadana Abogada JHOANNINI PÉREZ, en su carácter de Defensora del ciudadano ELI JOSÉ DUARTE ORDOÑEZ, interpuso su recurso conforme a los siguientes argumentos:

PRIMERO: Denunció la apelante, que la Juzgadora incurrió en indebida aplicación de los artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber transcurrido casi cuatro meses desde la comisión de los hechos atribuidos al imputado y la denuncia interpuesta, por ello no existe delito en flagrancia, así como tampoco aprehensión in fraganti.

SEGUNDO: En este motivo de apelación, impugna la recurrente la indebida aplicación del artículo 17 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, cuando acreditó que el imputado incurrió en el delito de Extorsión por relación especial, por cuanto la denunciante sostiene que lo autorizó para vender un vehículo, por ello estima que la venta fue autorizada con pleno consentimiento de la denunciante, sin que usara medio de amenaza o violencia contra la denunciante o su progenitor.

En torno a lo anterior, refiere que la Vindicta Pública y la Juzgadora desconocieron el hecho de que todo se originó de un contrato de servicios profesionales y no de una extorsión, esgrimiendo que otras hubieren sido las consecuencias, si la conducta se adecuara al delito de Apropiación Indebida Calificada y no el de Extorsión por Relación Especial.

TERCERO: Denuncia la Defensa, que en la decisión no se controló la calificación del delito atribuido de Suposición de Valimiento con Funcionario Público sin prueba alguna, para poder acreditar su existencia, incurriendo en indebida aplicación del numeral 1 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

Sostuvo además, que ninguno de los dos delitos tienen una pena igual o superior a 10 años, así como que el Abogado Elí José Duarte tiene arraigo en el país, pues ejerce su profesión, tiene su familia y el hecho de haberse apropiado del dinero no lo hace extorsionador como se imputó.

En el aparte relativo al “PETITORIO”, solicitó la Defensa a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la nulidad de la decisión impugnada y se ordene la realización de una nueva audiencia por ante un tribunal distinto con prescindencia de los vicios denunciados o se ordene el juzgamiento en libertad del imputado.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El ciudadano JHON JOSÉ URDANETA FUENMAYOR, en su carácter de Fiscal Provisorio Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación de autos, interpuesto por la Defensa, sobre la base de los siguientes términos:

Argumentó la Vindicta Pública, que la Jurisdicente acogió los dos tipos penales atribuidos por la Vindicta Pública, siendo presentado en fecha 08 de mayo de 2021, en virtud de procedimiento efectuado por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (CONAS) GAES Sur del Lago, verificando la Jueza de Instancia el soporte investigado constatando la coherencia de los elementos de convicción.

Alegó además quien contesta, que el fallo se encuentra motivada en aspectos dogmáticos sustantivos como procesales, valorándose los motivos por el Juzgador para dictar las decisiones como acoger la calificación jurídica planteada, decretar medidas de coerción personal.

Por otra parte, señala que el escrito recursivo no cumple con los parámetros exigidos por el Legislador, procediendo a citar extractos de sentencias emanadas del Máximo Tribunal de la República,

En el aparte relativo al “PETITORIO”, solicitó la Vindicta Pública a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que declare sin lugar el recurso interpuesto.
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso de apelación interpuesto por la Defensa, este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente:

PRIMERO: Denunció la apelante, que la Juzgadora incurrió en indebida aplicación de los artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber transcurrido casi cuatro meses desde la comisión de los hechos atribuidos al imputado y la denuncia interpuesta, por ello no existe delito en flagrancia, así como tampoco aprehensión in fraganti.
Para resolver este motivo de denuncia, debe dejar sentado esta Sala, que conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido en reiteradas decisiones la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida; y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental, que el constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, solo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones; como lo son, en primer lugar que exista un orden judicial previa que autorice la aprehensión de un sujeto o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales; además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la detención.

Así lo señala el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…”. (Negritas de la Sala)

Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

Para mayor ilustración, esta Sala, observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

Del anterior criterio jurisprudencial, se tiene que en los casos de delitos cometidos en flagrancia, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención; es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

No obstante, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: “El que se está cometiendo o acaba de cometerse”. Conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; asimismo: “Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público”. Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; así como: “Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor “; y la conocida como Cuasi flagrancia, “la cual tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión, o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.”

En el caso en análisis, la detención del ciudadano ELI JOSÉ DUARTE ORDOÑEZ, se produjo en fecha 07 de mayo de 2021, luego de que el día anterior había sido interpuesta denuncia en su contra por la ciudadana DAIRISMAR ARENAS, por hechos que no se precisan cuando sucedieron; pues del acta policial efectuada con ocasión al procedimiento de aprehensión, así como de la decisión impugnada, no se precisa esa fecha, se observa que la mencionada ciudadana denunció que le entregó un objeto mueble al hoy imputado para que este lo vendiera, y pudiera costearse sus honorarios que eran 500$ en un procedimiento de reclamo de un vehículo propiedad del padre de la victima, sin embargo, cuando Darismar Arenas exigió la devolución del dinero restante; que eran 1500$, presuntamente el imputado le manifestó que ese dinero ya no lo tenía, que debió darle 500$ al Fiscal y 1300$ al Juez de la Causa, que a él solo le quedaron 300$, no obstante llegado el mes de febrero aun no había recibido la gandola solicitada, y el hoy imputado le indicó que faltaba una documentación en los Tribunales para hacerle la entrega; señalando adicionalmente la victima que la Jueza de la Causa le informó el estado actual del caso, notificándole que sería difícil la devolución sin condiciones de la gandola, aunado a ello, refirió que fue citada por el Ministerio Publico toda vez que el hoy imputado la denuncio de que ella lo estaba difamando.

Ahora bien, para la instancia al estimar que los hechos se subsumen en el tipo penal de Extorsión por Relación Laboral, califica la acción como permanente, pues se trata de un hecho que no se perfecciona en un solo momento, sino que puede prolongarse en el tiempo, finalizando al terminar la ejecución por parte del sujeto activo; en este caso el imputado siendo el abogado contratado por la victima para resolver un caso, no obligó a la victima hacerle entrega de una batea, aunque se pudiera estimar que si la forzó a no exigirle de inmediato la devolución del dinero restante a través del engaño lo cual genera un perjuicio en el patrimonio de la victima y eso fue lo que la ciudadana DAIRISMAR ARENAS denunció, un engaño perpetrado en atención a una relación contractual (abogado-cliente), que la obligó a no exigir (omisión) la devolución de un dinero causándole perjuicio en el patrimonio a la victima; sin embargo; este hecho se consumo cuando la victima deja de exigir el dinero pues el abogado le indicó que el dinero se lo entrego a la Jueza y al Fiscal del Ministerio Público de la causa, por lo que no le asiste la razón a la jurisdicente, en cuanto a calificar esa aprehensión como legitima por tratarse de una flagrancia; pues no se encontraba en desarrollo la supuesta extorsión por relación laboral, ya había ocurrido simplemente la victima descubre el engaño y pone la denuncia, por lo que debió el órgano de investigación notificar al Ministerio Público para que este solicitara la orden de aprehensión correspondiente o solicitara la fijación del acto de imputación.

En consecuencia, en el caso de marras no se puede calificar la flagrancia como erróneamente lo argumento la instancia, sin embargo, al analizar la gravedad de los hechos; pues se trata un abogado en ejercicio, integrante del Sistema Judicial quien es señalado de ostentar haber entregado dinero a un juez y un fiscal del Ministerio Público para obtener una decisión judicial que favorecería a un cliente; y que este (el cliente) se vió obligado a disminuir su patrimonio para satisfacer ese supuesto beneficio ilegal; estiman los integrantes de esta Sala, que esa actuación ilegal de los funcionarios en cuanto a la aprehensión sin orden judicial del ciudadano ELI JOSE DUARTE ORDOÑEZ no puede favorecer al imputado y propiciar la impunidad; pues como bien lo ha ratificado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No 012 de fecha 17.03.2021, “…las posibles violaciones ocurridas durante el acto de aprehensión deben ser denunciadas en el momento de la audiencia de presentación para que el juez del caso se pronuncie sobre ello; sin embargo, a pesar de la posible nulidad de la aprehensión no es menos cierto que la persona aprehendida estará a disposición del Ministerio Público para que el mismo impute los cargos a que haya lugar, y en ese mismo sentido el Juez de Control deberá dictar las medidas cautelares correspondientes, atendiendo a lo dispuesto en los artículo 236 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal …”, y ello es pues “…..La legalidad de la aprehensión se subsana con la llegada de las actuaciones al juzgado de Control..” (Vid Sentencia 526 del 09.04.2001 Sala Constitucional)

Esta situación se verifica en el caso de marras, ciertamente le asiste la razón a la Defensa al denunciar la ilegalidad del procedimiento de aprehensión, pues no se efectúo bajo los supuestos establecidos en el artículo 44 Constitucional, que como ya se indicó, son supuestos bajo los cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son: por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, lo cual no ocurrió en el caso de marras.

De manera que, en el presente caso, al ajustar los criterios jurisprudenciales y doctrinarios anteriormente explanados al caso bajo examen, puede concluirse que no cabe duda que la aprehensión del imputado de autos, no fue flagrante ni por orden judicial por lo que se califica como ilegal; ya que la detención no fue amparada bajo uno de los supuestos establecidos en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la misma ha de estimarse nula de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. De manera que se declara con lugar este primer punto de impugnación, aunque esto no es motivo para ordenar la inmediata libertad del imputado como ut supra se indicó dado los criterios jurisprudenciales citado, así las cosas se prosigue con la revisión de la segunda denuncia. ASÍ SE DECIDE.

SEGUNDO: En este motivo de apelación, impugna la recurrente la indebida aplicación del artículo 17 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, cuando acreditó que el imputado incurrió en el delito de Extorsión por Relación especial, por cuanto la denunciante sostiene que lo autorizó para vender un vehículo, por ello estima que la venta fue autorizada con pleno consentimiento de la denunciante, sin que usara medio de amenaza o violencia contra la denunciante o su progenitor.

En este sentido, considera necesario esta Sala de Alzada antes de entrar analizar la mencionada denuncia, realizar algunas consideraciones; el doctrinario Jorge Longa Sosa, sobre este vicio particular expresó:
“La inobservancia es falta de observancia, incumplimiento, omisión de proceder conforme a lo preceptuado. Incumplir una ley o mandato. La errónea aplicación de una norma jurídica constituye por su parte, un error in indicando, que es aquel en que incurre el juzgador en su sentencia al apreciar impropiamente los hechos de la causa o al aplicarles indebidamente el derecho (Longa Sosa, Jorge. COPP comentado. Venezuela. 2001 Pág. 703)”
Por su parte, la autora Magaly Vásquez González, ha señalado respecto de la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica lo siguiente:
“La infracción de la ley ya sea por falta de aplicación o aplicación errónea constituye un motivo estrictamente de derecho que puede ser controlado por la Corte de Apelaciones.
Esta causal tiene su fundamento en el principio iura novit curia y autoriza al tribunal de apelación para indagar la norma aplicable al caso controvertido, analizando también su vigencia y aplicabilidad, configurando jurídicamente los hechos, fijando su naturaleza y sus efectos, o valorando un hecho como culposo o negligente, o como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito.
En estos casos, siempre que no haga falta un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, la Corte de Apelaciones debe dictar una decisión propia” (VASQUEZ GONZALEZ, Magaly. Derecho Procesal Penal Venezolano. 6ta edición.2012. Pág. 281-282)”.
De la misma manera, el autor Jorge Carrión Lugo, ha señalado respecto a la errónea interpretación lo siguiente:
“Habrá interpretación errónea cuando … en su resolución le da a la norma un sentido que no tiene: aplica la norma pertinente al caso, pero le otorga un sentido diferente. La interpretación errónea de la norma es una forma de violarla (CARRION LUGO, Jorge. Op. Cit. Pág. 218)”
Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 275, de fecha 19 de julio de 2012 en cuanto a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, ha expresado lo siguiente:
“…Ahora bien, el vicio de falta de aplicación de una norma se materializa cuando el juzgador ignora la aplicación de la norma pertinente al caso concreto, es decir, el juzgador se aparta de la aplicación de la norma debida a los hechos sometidos a su jurisdicción...”.
Aunado a lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 320, de fecha 19 de agosto de 2013, en cuanto a la errónea aplicación de una norma jurídica, ha expresado lo siguiente:

“Advierte la Sala de Casación Penal, que el vicio de la interpretación errónea, tal como lo explicó Piero Carneluttti, se verifica solo en aquellos casos en que el juez, aún reconociendo la existencia y la validez de la norma apropiada al caso, yerra al interpretarla, pero además esa errónea interpretación debe producirse sobre la norma que le da estructura y fundamento a la decisión”.
Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 00-1396 dictada en fecha 08 de febrero de 2001, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León señaló:
“…la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal….alude a situaciones de error en la aplicación de determinada norma sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación. Por tanto, cuando se recurre con base en una errónea aplicación….este supuesto se concreta cuando el hecho no encaja dentro de las previsiones de la norma invocada…” ().

Incluso en su sentencia N° 140, de fecha 30 de abril de 2013, en cuanto a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, expresó lo siguiente:
“…una cosa es la violación de la ley por inobservancia y otra cosa es la errónea aplicación de una norma jurídica y en cada caso debe fundamentar la recurrente y argumenta exponiendo coherentemente los hechos quebrantadores y por qué deben ser subsumidos en tal motivo y cómo se ha quebrantado la norma constitucional, procesal y sustantiva, razonando además como se corregirían los mismos para reparar el presunto gravamen injusto realizado…”.

Ahora bien, como se indicó, la apelante denuncia la indebida aplicación del artículo 17 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, la cual en su criterio se produjo cuando la Juzgadora acreditó que el imputado incurrió en el delito de Extorsión por relación especial. En este contexto, quienes aquí deciden, consideran oportuno señalar, que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el Representante Fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

Debe precisarse en este aspecto, algo fundamental y es la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público, atribuye en el acto de presentación de imputados, a las personas que se encuentran inmersas en la presunta comisión de ilícitos penales, no es definitiva, ya que por el contrario la misma puede ser modificada, en las fases procesales posteriores a este acto inicial, dado a que ésta depende directamente de los resultados que surjan precisamente de la investigación que al efecto, deberá realizar el Representante de la Vindicta Pública. Es necesario recordar, que la calificación jurídica:

“…viene a ser el punto en el que confluye la interpretación de la norma con el resultado de la prueba acerca de los hechos aportada por las partes… se puede afirmar que en la calificación jurídica coexiste un elemento de derecho con otro de hecho: el elemento de derecho es la interpretación de la norma jurídica que ha realizado el juez, el elemento de hecho es el aportado por las partes y en el que se ha basado el juez para otorgar una u otra calificación” (Couture, Eduardo. “Pruebas y su Valoración”. 1° Edición. Caracas. Paredes Editores. 2000. pag. 488).

Así se tiene que, la precalificación aportada por el Ministerio Público, ratificada por el Juez de Control, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conductas antijurídicas y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en la Sentencia Nro. 52, dictada en fecha 22 de febrero de 2005, la cual expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo” (Las negrillas son de la Sala).


Criterio que fue reiterado mediante Sentencia Nro. 856, dictada por la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se indicó:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…” (Las negrillas son de la Sala).


Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano ELI JOSÉ DUARTE ORDOÑEZ, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

Por lo que estiman, quienes aquí deciden, que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, que fue precalificado por el titular de la acción penal, en esta fase tan incipiente del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación de los delitos mantenida por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en la audiencia preliminar; en este proceso, como se adujo inicialmente existe la presunción de que el imputado constriño a la victima a permitir la disminución de su patrimonio a través de engaños valiéndose de su relación laboral, ella omitió denunciar, sin embargo la investigación permitirá precisar si hubo una extorsión por relación laboral, una apropiación indebida calificada o una estafa.

No obstante el recurrente, debe recordar que el tipo penal imputado previsto en el artículo 17 de la Ley especial debe analizarse en concordancia con el artículo 16 ejusdem, que describe la acción, en este tipo penal extorsionar es generar violencia, engaño, alarma o amenaza, de graves daños contra personas o bienes, para obtner el consentimiento de una persona para ejecutar acciones u omisiones capaces de generar perjuicio en su patrimonio, es decir, el consentimiento es libre, y para que este exista no puede haber engaños, ni amenazas, ni violencias.

En este contexto, debe precisarse entonces sobre el alegato expuesto por la Defensa, cuando afirma que la denunciante autorizó al imputado para vender un vehículo y por ello, la venta fue autorizada con pleno consentimiento de la denunciante, sin que usara medio de amenaza o violencia contra la denunciante o su progenitor; que de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si tal circunstancia es cierta para determinar así si los hechos atribuidos al ciudadano ELI JOSÉ DUARTE ORDOÑEZ, se subsumen o no en los tipos penales de EXTORSIÓN POR RELACIÓN ESPECIAL, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Contra El Secuestro y la Extorsión, en perjuicio de la ciudadana DAIRISMAR ARENAS y SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PÚBLICO, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; verificando en consecuencia luego de realizar la investigación la Vindicta Pública, si la imputación es la correcta o amerita algún cambio. Por lo que se declara sin lugar esta segunda denuncia, referida a la indebida aplicación de una norma jurídica, toda vez que someramente es aceptable la precalificación jurídica dada a los hechos y admitida por la instancia. Asi se decide.

TERCERO: Igualmente denuncia la Defensa, que en la decisión no se controló la calificación del delito atribuido de Suposición de Valimiento con Funcionario Público sin prueba alguna, para poder acreditar su existencia, incurriendo en indebida aplicación del numeral 1 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal; señalando además, que los dos delitos tienen una pena igual o superior a 10 años, así como que el Abogado Elí José Duarte tiene arraigo en el país, pues ejerce su profesión, tiene su familia y el hecho de haberse apropiado del dinero no lo hace extorsionador como se imputó.

Se observa en esta denuncia, que la Defensa insiste en impugnar la calificación jurídica dada a los hechos; en este caso, del tipo penal Suposición de Valimiento con Funcionario Público; para señalar que se acreditó su existencia sin prueba que conllevara a la acreditación de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad; por lo que debe esta Sala señalar, que para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Se colige entonces, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.

En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 655, dictada en fecha 22 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Exp. Nro. 10-0334, dejó asentado:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Así las cosas, precisa esta Sala señalar, que para el decreto de la medida de coerción personal acordada al ciudadano ELI JOSÉ DUARTE ORDOÑEZ, la Jueza a quo comenzó narrando el contenido del acta de investigación policial, de fecha 07 de mayo de 2021, efectuada por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela (GAES SUR DEL LAGO), donde se explanan los hechos objeto del proceso, para posteriormente plasmar en la decisión impugnada, que se evidenciaba la presunta comisión de dos hechos punibles de acción pública, que merecen pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, tipificado provisionalmente por el Ministerio Público como EXTORSIÓN POR RELACIÓN ESPECIAL, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Contra El Secuestro y la Extorsión, en perjuicio de la ciudadana DAIRISMAR ARENAS y SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PÚBLICO, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Así mismo, en cuanto a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano ELI JOSÉ DUARTE ORDOÑEZ, era autor o partícipe en el tipo penal atribuido por el Ministerio Público, se indicó en el fallo que, los mismos devenían de:

1) Acta de Investigación Policial, de fecha 07 de mayo de 2021, efectuada por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela (GAES SUR DEL LAGO), donde dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos objeto del proceso.

“…el día 10 de enero le retuvieron una góndola (sic) en casigua el cubo funcionarios policiales, siendo trasladada hasta el estacionamiento de comando de los funcionarios policiales, luego de haber transcurrido algunos días una persona la asesora y la pone en comunicación con el ciudadano ABD ELI DUARTE el ciudadano abogado le realiza una llamada telefónica para mantenértela (sic) en comunicación para asesorála (sic) luego de transcurrir unos días se citaron y se vieron en persona donde le dio tranquilidad que la ayudaría para agilizar el proceso de entrega de la mandona (sic) retenida es donde allí le exige los honorarios para poder agilizar la entrega en una semana pidiéndole la cantidad de quinientos Dólares (500$) americanos por sus honorarios la misma le respondió que no contaba con esa cantidad de Dólares para el momento, estaba esperando empeñar o vender la batea de una góndola para poder darle el dinero que le pedía es allí donde le responde que ya tenía un comprador por medio de un sobrino que conocía al señor Héroe por la cantidad de dos mil Dólares americanos (2000$) por la batea darían solo esa cantidad le respondió que le parecía perfecto, le envió fotos de la batea de la góndola (sic) donde le dice que traslade la batea para un galpón en las maromas que pertenece al señor Héroe yo traslado la batea de la góndola y el me dice que el señor le entregaría los dos mil dólares (sic) al transcurrir tres días le entregó el dinero a el luego de allí yo le exigí que me regresara mil quinientos dólares (1500$) el cual sería el restante del dinero ya que habría agarrado sus honorarios el ciudadano abogando (sic) antes mencionado le responde que le había entregado Quinientos Dólares (500$) al fiscal Jhon Urdaneta y mil tresciento Dólares (1300) a la JUEZ ANGELA que a el le habían quedado solo trescientos Dólares (300$) luego volvió a ver al ciudadano antes mencionado el mostró una solicitud donde estaba trabajando el caso, que no podía hacer nada por la entrega de la góndola ya que le faltaban una serie de requisitos (Folios 12 y 13 de la causa principal), (Negrillas propias del acta policial).

2) Acta de Notificación de Derechos, de fecha 07 de mayo de 2021, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, Sur del Lago, donde se deja constancia de los preceptos y garantías constitucionales del imputado, debidamente firmada por el mismos (Folio 19 y su vuelto de la causa).

3) Acta de Entrevista rendida en fecha 07 de mayo de 2021, por el ciudadano Juan Pablo Pirela Jiménez, ante por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, Sur del Lago (Folios 12 y 13 de la causa).

4) Acta de Entrevista rendida en fecha 07 de mayo de 2021, por el ciudadano Leroy Antonio Urdaneta Ferrer, ante por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, Sur del Lago (Folios 16 y 17 de la causa).
5) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas efectuada en fecha 07 de mayo de 2021, por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, Sur del Lago (Folio 23 de la causa).

Estos Juzgadores deben precisar, que los elementos de convicción, devienen de la práctica de las primeras diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de los autores y partícipes, conforme lo prevé el artículo 266 del Texto Adjetivo Penal.

Una vez establecido lo anterior, debe precisarse en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, la Jurisdicente refirió que en el caso concreto, este se encontraba cubierto, en virtud de la pena probable a imponer, estimando que la misma excede de 10 años en su límite máximo en relación al delito de EXTORSIÓN POR RELACIÓN ESPECIAL, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Contra El Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio de la ciudadana DAIRISMAR ARENAS, conforme a lo establecido en los artículos 236 Parágrafo Primero y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación y en el proceso, existiendo la sospecha de que el Imputados podría abandonar el país o permanecer oculto, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Cónsono con lo expuesto por la Jurisdicente, esta Sala determina que partiendo de la gravedad del hecho punible, de lo elevado de la entidad de la pena, resulta evidente la existencia de un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse y de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, donde se violentan bienes jurídicos de gran entidad tutelados por el Legislador, lo que se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y parágrafo primero del artículo 237 del citado texto adjetivo penal.

Por ello, el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, sobre la base de la probable pena a imponer, no contraría al fin asegurativo que, por su naturaleza, están investidas las medidas cautelares en un proceso judicial, por lo tanto, se determina entonces que, en la presente causa, se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga, por lo que no le asiste la razón al denunciante en esta ultima impugnación por lo que se declara sin lugar la misma. Asi se decide.

Finalmente resulta oportuno referir, tal y como se adujo al inicio de esta decisión, que en este caso, se trata de una denuncia de hechos graves que deben ser investigados, para esclarecer los mismo imponiendo las sanciones que haya lugar, en aras del buen desempeño del sistema de justicia; dejando claro estos juzgadores que tal afirmación no califica como culpable al imputado, simplemente justifica la medida decretada, pues la denuncia presentada describe una conducta reprochable que de no ser corroborada en la investigación a su vez traería responsabilidad para el denunciante por falso testimonio.

Asi las cosas, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no hay transgresión de principios, garantías y/o derechos, por ello, no le asiste la razón al accionante en las denuncias contenidas en su recurso de apelación de autos, por tanto se declara sin lugar. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abogada JHOANNINI PÉREZ, en su carácter de Defensora del ciudadano ELI JOSÉ DUARTE ORDOÑEZ, toda vez que a la recurrente le asiste la razón en su primer punto de impugnación, referido a la inexistencia de los presupuestos de flagrancia para justificar la aprehensión del mencionado ciudadano, motivo por el cual se declara ilegal la detención del ciudadano ELI JOSE DUARTE ORDOÑEZ practicada en fecha 07.05.2021 por funcionarios adscritos al Grupo de Extorsión y Secuestro Sur del Lago. Santa Bárbara; por cuanto no se cumplió con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se declara nula de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia SE MODIFICA la Decisión Nro. 474-2021, dictada en fecha 08 de mayo de 2021, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, específicamente en el primer pronunciamiento, no obstante se mantienen vigentes los demás pronunciamientos en atención a los criterios jurisprudenciales contentivos en las sentencias 526 del 09.04.2001 Sala Constitucional y No 012 de fecha 17.03.2021 de la Sala Penal del Tribuna Supremo de Justicia.

Se deja constancia que la naturaleza de esta decisión, obedece únicamente a criterios de economía procesal, pues constituiría una reposición inútil ordenar que otro juez efectué ese pronunciamiento, cuando ya es criterio del máximo Tribunal de la República, que aun en casos de detenciones arbitrarias; el Juez o Jueza de Control puede decretar las medidas coercitivas que considere pertinentes si admite la imputación fiscal como ocurrió en este caso, ya que resulta imposible volver atrás sin poner en peligro las resultas del proceso, siguiendo lo dispuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 388, de fecha 06.11.2013 con ponencia de la Magistrada YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abogada JHOANNINI PÉREZ, en su carácter de Defensora del ciudadano ELI JOSÉ DUARTE ORDOÑEZ.

SEGUNDO: SE MODIFICA la Decisión Nro. 474-2021, dictada en fecha 08 de mayo de 2021, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, UNICAMENTE en el primer pronunciamiento, de manera que se declara ilegal la aprehensión del ciudadano ELI JOSE DUARTE ORDOÑEZ pues no se cumplió con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual acarrea la NULIDAD ABSOLUTA de esa actuación policial de fecha 07.05.2021 efectuada por funcionarios adscritos al Grupo de Extorsión y Secuestro Sur del Lago. Santa Bárbara, no obstante, se mantienen vigentes los demás pronunciamientos en atención a los criterios jurisprudenciales contentivos en las sentencias 526 del 09.04.2001 Sala Constitucional y No 012 de fecha 17.03.2021 de la Sala Penal del Tribuna Supremo de Justicia, como ut supra se explico.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, a los fines legales consiguientes.

JUECES PROFESIONALES


ERNESTO ROJAS HIDALGO
Presidente de Sala

MAURELYS VILCHEZ PRIETO NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA
Ponente

LA SECRETARIA

ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS
En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nro. 152-2021 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.
LA SECRETARIA

ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS