TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 16 de Julio de 2021
211º y 162º

ASUNTO PRINCIPAL: 13C-26544-21

DECISIÓN NC 172-21

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES ERNESTO ROJAS HIDALGO

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada en ejercicio ALBA BALLESTEROS GUTIERREZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 60.505, en su carácter de defensora del ciudadano HENRY ALEXANDER LANDINO BUSTAMANTE, titular de la cédula de identidad No. V-14.357.765, contra la decisión NC 342-2021, de fecha 16 de Junio de 2021, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, se decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y; en consecuencia, se impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, OFERTA ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el artículo 26 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 y 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; ordenándose la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario.
Se ingresó la presente causa, en fecha 12 de Julio de 2021, se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 13 de Julio del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PRIVADA

Se evidencia en actas, que la profesional del derecho ALBA BALLESTEROS GUTIERREZ, en su carácter de Defensora del ciudadano HENRY ALEXANDER LANDINO BUSTAMANTE, interpuso escrito recursivo contra la decisión NC 342-2021, de fecha 16 de Junio de 2021, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a los siguientes argumentos:
En primer lugar, la apelante realizó un resumen de los hechos objeto de la presente causa, para luego asegurar, que el procedimiento de aprehensión era ilegítimo y le causa un gravamen irreparable a su defendido, pues no hubo motivo para detenerlo, tal y como lo establece nuestra Constitución y el Texto Adjetivo Penal, pues no se encontraba cometiendo un hecho punible flagrante, ni en su contra pesa una “ORDEN DE APREHENSIÓN” emitida por un Tribunal constitucional.
En este mismo orden, la recurrente argumenta, que la presunta víctima de autos no posee tal cualidad, ya que la cuenta bancaria donde presuntamente se transfirió el dinero pertenece a otra persona, y no al denunciante, puesto que de actas no se evidencia que el dinero presuntamente transferido se haya realizado, ni mucho menos que la cantidad indicada por el denunciante se haya bloqueado y revertido a la cuenta del depositante, por lo tanto, en el caso de marras, se esta en presencia de un delito sin víctima y el Ministerio Público no lo puede considerar como presunta víctima, por cuanto se puede constatar que éste no fue engañado en su buena fe, y que por el contrario, esta persona acostumbra a realizar este tipo de transacciones ilícitas como negocio personal a cambio de un porcentaje a su favor, atribuyéndose cualidades de casa de cambio de divisas, siendo ésta una atribución única del Banco Central de Venezuela y entidades filiales, razón por la cual, mal pudiere atribuírsele a su defendido el delito de ESTAFA, siendo éste un delito que consiste en engañar a otro con ánimo de lucro induciendo a otro a realizar un acto de decisión patrimonial, no siendo este el caso en particular.

Indicó la profesional del derecho, que el procedimiento de aprehensión realizada en contra de su representado corresponde a una actuación “NULA”, por cuanto en el presente caso, se desprende una serie de actuaciones arbitrarias al desarrollarse en el acta policial, por cuanto los funcionarios actuantes procedieron a colectar los teléfonos móviles de dichos ciudadanos sin existir una orden de inicio de investigación, ni mucho menos autorizada por un juez de control para poder realizar la interceptación de las comunicaciones privadas, realizando bajo estas circunstancias un vaciado de contenido telefónico en contravención a lo establecido en el artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal y la Ley sobre la Protección a la Privacidad de las Comunicaciones.
Alega la profesional del derecho en el mismo orden, que su defendido fue aprendido sin existir algún elemento de convicción que lo vincule en la comisión del hecho punible, situación que persiste del cúmulo de actuaciones presentadas por el Ministerio Publico, tal como lo establece el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que se hace necesario verificar la pluralidad de elementos de convicción que justifiquen la medida tan gravosa decretada por el Tribunal, ya que su defendido en ningún momento comercializó, ofreció o proveyó ningún tipo de bienes o servicios mediante el uso de tecnología de información, tampoco hizo alegaciones falsas o dio características inciertas a alguna oferta tal como pudo evidenciarse tanto de su teléfono móvil como su computador portátil.

Finaliza la recurrente, argumentando como segunda denuncia, que el Juez de instancia incurre en el vicio de inmotivación, pues no tomó en consideración el debido proceso, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el principio de presunción de inocencia que ampara a sus patrocinados, por cuanto, la impugnada no expresa de manera inteligible, ajustada a derecho y explicativa las razones de hecho y de derecho que justifican la resolución emitida.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la Defensora Privada a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, y en consecuencia, la nulidad absoluta de la decisión impugnada y se ordene la libertad inmediata y sin restricciones de su defendido o la aplicación de una medida menos gravosa.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Analizados por los integrantes de esta Alzada, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ALBA BALLESTEROS GUTIERREZ, en su carácter de Defensora del ciudadano HENRY ALEXANDER LANDINO BUSTAMANTE, se encuentra integrado por cuatro motivos de impugnación, el cual está dirigido a cuestionar en el primer motivo, sobre los vicios presentados en el procedimiento de aprehensión, por cuanto el mismo fue llevado a cabo sin orden judicial alguna, inobservando y violentando con ello los artículos 6, 8, 9, 13, 19, 22, 174, 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, así como, el Derecho a la Libertad Personal, la Presunción de Inocencia, el Debido proceso y la tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 26, 27, 44.1 y 49.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, como segunda denuncia, la falta de flagrancia que viciaba el procedimiento en contra de su representado, y que a juicio de la apelante, ocasiona la nulidad de la audiencia de presentación y de las medidas de coerción impuestas, en el tercer punto, la defensa sostiene la falta de elementos de convicción que lo vincule en la comisión del hecho punible imputado y como cuarto punto, la defensa señala que el Juzgador al realizar la valoración sobre la procedencia o no de la medida de privación de libertad, solo se limitó a señalar sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictarla, lo que hace que la decisión posea vicio de inmotivación.

Analizado el contenido del presente recurso de apelación, y atendiendo los requerimientos de la apelante; estiman conveniente estos Jueces de Alzada explicar, como lo ha hecho en reiteradas oportunidades, que las nulidades se han considerado como una verdadera sanción procesal, la cual puede declararse de oficio o a instancia de parte por el juez o jueza que le corresponda conocer la controversia, pues esta se encuentra dirigida a privar de efectos jurídicos aquellos actos procesales realizados en contravención al ordenamiento jurídico positivo.

Atendiendo a ello, evidencian quienes aquí deciden que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

Artículo 175. “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”.

A este tenor, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, no obstante en el Sistema Penal Venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, si tales actos se realizan en inobservancia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal) o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, dejó establecido con respecto a las nulidades, lo siguiente:

“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…
…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Geddes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Negrilla de la Sala)

Dentro del mismo orden, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24.09.2008, con Ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY, quien a los efectos señaló:
“...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.
(...omissis...)

...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...” (Destacado y subrayado de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 201 de fecha 19.02.2004, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado con lo siguiente:

“...la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que la juzgadora sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso....” (Destacado de la Alzada)

De la transcripción parcial de las citadas jurisprudencias, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino que es una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier parte del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irrito, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.

Hechas las consideraciones anteriores, y a los fines de poder dilucidar cada una de las denuncias contentivas en la presente acción impugnativa, considera necesario esta Instancia Superior citar los fundamentos de hecho y de derecho establecidos por la Juzgadora de Instancia, en el acto de presentación de HENRY ALEXANDER LANDINO BUSTAMANTE, donde señaló lo siguiente:

“ … En el presente caso la detención del ciudadano HENRY ALEXANDER LANDINO BUSTAMANTE; fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado en nuestro máximo Tribunal, (…). Es decir el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa, se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano HENRY ALEXANDER LANDINO BUSTAMANTE, por considerar esta Juzgadora que de acuerdo al contenido de las actas, se encuentra presuntamente incurso en la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, OFERTA ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el artículo 26 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo: así mismo, se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al tribunal tanto la existencia del delito como la presunta participación del hoy imputado en la comisión de los mismos, como son:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL: de fecha 14 de Junio del 2021, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Delegación Estadal Zulia, Delegación Municipal Maracaibo, quien describe las circunstancias de modo, tiempo y lugar (…).
2.- ACTA DE DERECHOS DE IMPUTADO (SIC): de fecha 14 de Junio del 2021, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Delegación Estadal Zulia, Delegación Municipal Maracaibo, (…).
3.- AREA TÉCNICA: de fecha 14 de Junio del 2021, (…).
4.- RECONOCIMIENTO TÉCNICO LEGAL, de fecha 14 de Junio del 2021, (…).
5.- EXPERTICIAS INFORMÁTICAS: de fecha 14 de Junio del 2021, (…).
6.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL: de fecha 14 de Junio del 2021, (…).
7.- DENUNCIA COMUN: de fecha 14 de Junio del 2021, (…).

Actas todas estas donde se evidencia todos y cada uno de los elementos de convicción fundados para presumir que el imputado es autor o partícipe en la presunta comisión de los delitos por el cual el Ministerio Público, lo pone a disposición de este Tribunal, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en la fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado en el tipo penal precalificado en esta audiencia.

Ahora bien, la defensa técnica del ciudadano HENRY ALEXANDER LANDINO BUSTAMANTE, manifiesta entre otras cosas que no existen fundados elementos de convicción en los delitos imputados por el Ministerio público, en contra de su defendido y consecuencialmente solicita la aplicación de una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso concreto, existe una presunta relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto ha sido presentada por el Ministerio Público, vale decir que el ciudadano: HENRY ALEXANDER LANDINO BUSTAMANTE. Por lo que considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que los mismos se encuentra presuntamente incurso en la comisión del hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal, no obstante, los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios: y los cuales pueden consistir en una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o en el otorgamiento de una Medida cautelar sustitutiva de Libertad (…). Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que a favor o en contra de los imputados, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos éstos que no se evidencian del contexto de exposición hecha por la defensa de los imputados, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa técnica no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso incoado en contra de su defendido (sic) (…).
En este sentido, considera este Tribunal que de actas se evidencia que el imputado fue detenido en flagrancia, tal y como quedo demostrado del contenido del acta policial, por lo que si se evidencia la aprehensión en flagrancia tal y como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el Código Orgánico Procesal Penal, así pues las cosas la imputación adjetiva efectuada por el Ministerio Público , evidentemente configuran los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, OFERTA ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el artículo 26 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, considerando que la precalificación jurídica dada a los hechos se encuentra ajustada y a derecho. Por lo tanto, por ser una precalificación que puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado : este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que los mismos intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, víctimas o funcionarios para que declarar bajo su propio interés por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del proceso…” (Las negrillas y subrayado de la esta Alzada)

En este mismo orden de ideas, visto que la nulidad planteada por la recurrente va dirigida a atacar el Procedimiento de Detención del ciudadano HENRY ALEXANDER LANDINO BUSTAMANTE, el cual reposa en el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 14-06-2021, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Delegación Municipal Maracaibo; esta Alzada considera pertinente citar el contenido de la misma, observándose que:

“…Siendo las 04:00 horas de la tarde encontrándome en este despacho luego de vista y leída denuncia signada con la nomenclatura alfanumérica K-21 -0135-00451, instruida ante este despacho por la comisión de uno de los delitos previsto y sancionado en la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, interpuesta por el ciudadano identificado como ALFA 01 (SE OMITEN DÉMAS DATOS DE IDENTIFICACIÓN CUMPLIENDO CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 3, 4, 7, 9 y 21 NUMERAL 9 DE LA LEY DE PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES), quien funge como denunciante y victima donde expone que el día 26-05-2021, al ingresar a su cuenta bancaria de la entidad financiera Banka Of. América, se percata que le fue retenida la cantidad de seis mil seis dólares (6.006$), observando en sus movimientos bancarios que dicho monto había sido bloqueado de una transferencias recibidas con una anterioridad de cuarenta y cinco días, debido a que el titular de la cuenta emisora había desconocido ante la entidad financiera la realización de la misma, por lo que procede a comunicarse con la ciudadana VANESSA MARTÍNEZ, quien fue la intermediaria para él recibir dicha cantidad de dinero en su cuenta, ya que la referida le solicito el favor para un ciudadano nombre HENRY LANDINO, quien le manifestó es su amigo, motivo por lo cual esté accedió, procediendo para el referido momento a aportarle su cuenta bancaria a la ciudadana antes mencionada, siendo abonado a la misma la cantidad de seis mil seis dólares (6.006$) en cuatro transacciones la primera por la cantidad de tres mil dólares (3.000$), la segunda por la cantidad de mil dólares (1.000$), la tercera por la cantidad de setecientos dólares (700$), y la cuarta por la cantidad de mil trescientos dólares (1.300$), procediendo esté a transferir el dinero recibido a cuatro diferentes cuentas bancarias extranjeras por un monto de total de cinco mil doscientos cuatro dólares (5.204$) las cuales le fueron aportadas por la ciudadana mencionada como Vanesa Martínez quien se las hizo llegar a través de mensajería Whatsapp, y quien a su vez obtuvo dichas cuentas de parte del sujeto mencionado como Henry Landino, así mismo haciendo entrega de ochocientos dos dólares (802$) en efectivo a este sujeto, manifestando desconocer donde podría ser ubicado el sujeto mencionado como HENRY LANDINO pero que la ciudadana VANESSA MARTÍNEZ, podría ser localizada en la siguiente dirección: (…): en vista de lo antes expuesto informe a la superioridad sobre los hechos acontecidos quienes ordenaron se constituyera comisión hacia la dirección antes descrita a fin de realizar las diligencias necesarias que coadyuvaren al esclarecimiento de los hechos, motivo por lo que procedí a trasladarme en compañía del funcionario Detective Agregado (…), hacia la dirección ut supra, con la finalidad de ubicar, identificar y hacer comparecer ante este despacho a la ciudadana mencionada como Vanessa Martínez. Una vez en la referida dirección, específicamente en la vivienda identificada (…), realizamos varios llamados a la puerta principal del inmueble, siendo atendidos por una persona adulta de sexo femenino, quien luego de impuesta sobre el motivo de nuestra presencia en su vivienda, manifestó ser la ciudadana requerida por la comisión, identificándose de la siguiente manera: ANGELA VANESSA MARTÍNEZ BRAVO, (…): igualmente, hizo de nuestro conocimiento, que efectivamente su persona le facilitó a un ciudadano a quien solo conoce como OSMAN, los datos de la cuenta bancaria americana LILIANAMORALESCAROLINA@GMAIL.COM, perteneciente a la entidad financiera Bank Of América a nombre de Liliana Morales, receptora del dinero, cuenta que a su vez le facilito su amigo de nombre JUAN DÍAZ, con la finalidad de recibir este varias transferencias cuenta a cuenta por un monto total de Seis mil Seis dólares americanos (6.006$), realizando JUAN DÍAZ casi inmediatamente las transferencias a otras cuentas bancarias extranjeras las cuales fueron facilitadas a ella por OSMAN, con el fin de que ella se las enviara a JUAN DÍAZ, para así concluir con el acuerdo pactado entre HENRY LANDINO, JUAN DÍAZ Y SU PERSONA el cual consistía en que ella pondría en contacto a OSMAN quien es amigo de HENRY LANDINO con JUAN DÍAZ, acto seguido le inquirimos información, sobre la ubicación de los ciudadanos: OSMAN y HENRY LANDINO, del mismo modo, información sobre las personas naturales o jurídicas titulares de las cuentas receptoras en la presente investigación, manifestando esta que el ciudadano de nombre HENRY LANDINO, reside en el barrio (…), de igual manera, que desconoce donde pueda ser ubicado el sujeto identificado como OSMAN, ya que no lo conoce y solo se contactó con el mismo a través de la mensajería de Whatsapp cuando OSMAN le facilitó su número para ponerlo en contacto con su amigo JUAN DÍAZ, consecutivamente, le informamos a nuestra interlocutora que debía acompañarnos hasta la sede de nuestro despacho con la finalidad de proseguir con las investigaciones pertinentes para la resolución del caso incoado, no presentando esta impedimento alguno, acto seguido nos trasladamos hasta la siguiente dirección: (…), a objeto de identificar plenamente y hacer comparecer hasta la sede de nuestro despacho al sujeto identificado como HENRY LANDINO, ya en la referida dirección nuestra acompañante nos señaló la vivienda donde reside la persona de nuestro interés por lo que ya ubicados frente al dicho inmueble, plenamente identificados como funcionarios activos adscritos a este cuerpo detectivesco, (…), realizamos diversos llamados a la puerta principal del inmueble en referencia, siendo atendidos por una persona adulta del sexo masculino a quien luego de imponerle el motivo de nuestra presencia en el lugar, manifestó tener conocimiento del hecho que nos atañe manifestando ser la persona requerida por la comisión policial, igualmente identificándose de la manera siguiente: HENRY ALEXANDER LANDINO BUSTAMANTE. (…), TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V14.357.765, manifestando, que efectivamente contactó vía telefónica a la ciudadana: VANESSA ya que la conocía a través de una pareja sentimental que su persona tuvo anteriormente, comentándole la referida ciudadana que el propietario de la vivienda donde ella reside alquilada de nombre: JUAN DÍAZ, trabaja realizando avances en efectivos y transferencias en divisas extranjeras, solicitándole si podía ponerlo en contacto con el mismo, acordando una cita para verse todos juntos, luego transcurridos los días se reunieron JUAN DÍAZ, VANESSA Y SU PERSONA, donde le plantea JUAN DÍAZ que tiene un amigo de nombre OSMAN con quien trabaja realizando tramites de diferentes índoles y que en varias oportunidades estos reciben dinero en divisas extranjeras necesitando una persona de confianza quien reciba dichas transacciones y les realice avances en efectivos y transferencias a lo cual este accedió manifestándole que de las transacciones devengaría un porcentaje estando de acuerdo, manifestando que le haría llegar con VANESSA, la información sobre las transferencias que le realizaría, así mismo le inquirimos sobre la ubicación del ciudadano mencionado como OSMAN, refiriendo que efectivamente es su amigo de nombre OSMAN AQUINO oriundo de Barquisimeto estado Lara y que actualmente el mismo reside en Bogotá Colombia, de igual forma, quien conoce los titulares de la cuentas bancarias extranjeras a las cuales fue transferido el dinero por el ciudadano: JUAN DÍAZ, es el supra mencionado ya que fue quien facilitó dichas cuentas a VANESSA para que se las hiciere llegar a JUAN, seguidamente le inquirimos a nuestro interlocutor los datos filiatorios del sujeto que menciona como OSMAN AQUINO aportándonos solo la siguiente información HOSMAN ISIDRO AQUINO LAMON, (…), acto seguido le informamos a nuestro interlocutor que debía acompañarnos hasta nuestra sede, no presentando este excusa alguna en acompañarnos. Finalizadas las diligencias, retornamos hasta la sede de nuestro despacho conjuntamente con nuestros acompañantes, donde una vez presentes nos dirigimos hacia el área de Análisis y Seguimiento Estratégico de la Información Policial, lugar donde funge nuestro Sistema de Investigación e Información Policial (S.I.I.P.O.L), a objeto de corroborar la veracidad de los datos de identidad de nuestros acompañantes ANGELA MARTÍNEZ y HENRY LANDINO, y los obtenidos del sujeto identificado como HOSMAN AQUINO, al igual que el estatus que presentan ante dicho sistema, luego de una breve espera se pudo conocer que los datos son veraces y que ninguno de los ciudadanos antes mencionados tiene o presentan solicitudes judiciales ni registro policial alguno quedando identificado plenamente el sujeto faltante de la siguiente manera: HOSMAN ISIDRO AQUINO LAMON, (…). Posteriormente se le comunicó a la superioridad sobre las investigaciones, quienes ordenaron le fuera tomada su respectiva declaración, asimismo que los teléfonos celulares de los ciudadanos: ANGELA MARTÍNEZ, Y HENRY LANDINO, fueran sometidos a las experticias de rigor correspondiente en la División Especial de Criminalistica Zulia. Consecutivamente le notifiqué a los mencionados ciudadanos(a), que nos hicieran entrega de sus teléfonos celulares por cuanto serian sometidos a diversas experticias, procediendo los mismos hacer entrega de dicha evidencia de la siguiente manera: ANGELA MARTÍNEZ, UN (01) TELÉFONO CELULAR, MARCA ALCATEL, MODELO 5029E, COLOR NEGRO Y AZUL, SERIAL IMEI: 354059111126833, CONTENTIVO DE SU BATERÍA INCORPORADA CON SU RESPECTIVA TARJETA SIM CARD DE LA COMPAÑÍA TELEFÓNICA MOVISTAR CON EL SIGUIENTE NÚMERO 895802191017184679, EL CUAL FUE EMBALADO, ETIQUETADO Y DEBIDAMENTE ASEGURADO EN CADENA DE CUSTODIA AT-00125-21, Y HENRY LANDINO, UN (01) TELÉFONO CELULAR, MARCA TECNO, MODELO TECNO CE7J, COLOR NEGRO Y AZUL, SERIAL IMEI 1: 354242787763408, IMEI 2: 354242787763416, CONTENTIVO DE UNA BATERÍA INCORPORADA, UNA TARJETA SIM CARD, SERIAL 5804320012524694, SIGNADA A LA EMPERSA DE TELECOMUNICACIONES MOVISTAR Y UNA TARJETA SIM CARD, SERIAL 895802150713152808, SIGNADA A LA EMPERSA DE TELECOMUNICACIONES DIGITEL, EL CUAL FUE EMBALADO, ETIQUETADO DEBIDAMENTE ASEGURADO EN CADENA DE CUSTODIA AT-00124-21. Siguiendo el mismo orden cronológico de la investigación, procedimos a trasladar dicha evidencia a la División Especial de Criminalistica, a objeto de ser sometida a las experticias pertinentes, siendo recibida por el funcionario EXPERTO PROFESIONAL EFRAIN MONSALVO, adscrito al área de INFORMÁTICA, experto encargado de practicar las experticias solicitadas según memorándum 0206. Luego de transcurridas varias horas, el funcionario en mención nos hizo entrega de la mencionada evidencia, igualmente de la experticia número DECZ-IF-1309-21, de fecha 14-06-2021, la cual luego de ser vista leída y analizada, se determino mediante el informe técnico pericial en el cual se evidencia conversaciones directas a través del abonado 04128513343, registrado en la agenda telefónica de la siguiente manera HOSMAN, específicamente en el equipo móvil descrito como evidencia numero 01, perteneciente al ciudadano: HENRY LANDINO, donde textualmente se lee una conversación a través de la mensajería de TELEGRAM en fecha 11 de junio del presente año, donde el sujeto HOSMAN manifiesta: "PANA TIENES ALGUNA AMIGA EN ESTADOS UNIDOS NOS HAGA UNA VUELTA?" constándole HENRY LANDINO: "QUE VUELTA, DEBE SER TIPA?" respondiendo HOSMAN: "NECESITAMOS Q UNA MUJER LLAME A UN TIPO Y AUTORICE Q ELLA SI HIZO EL PAGO Y LA SALVAMOS", "SI DEBE SER MUJER", contestándole HENRY LANDINO: "VERGA DÉJAME PENSAR", respondiendo HOSMAN: "HACERSE PASAR X LA TIPA", respondiendo HENRY LANDINO: "A VER QUIEN O CON QUIEN", "PORQUE ESO ES DELICADO", "Y LAS QUE CONOZCO NO ECHAN PARA ALANTE PERO DÉJAME PENSAR" contestándole HOSMAN: "ME AVISAS HIJO SI VAA", "TENEMOS ESA VUELTICA Y BUENO AHÍ NOS GANAMOS UNA PLATA", "HIJO CREES Q SE PUEDE HACER ALGOO", "UNA PANA DE CONFIANZA TUYA ALLÁ", concluyendo en lo siguiente EVIDENCIA NUMERO 01: presentando quinientos setenta y dos contactos telefónicos resguardados en la agenda, de los cuales dos guardan relación con los parámetros de búsqueda suministrados, así mismo presenta dos conversaciones en la mensajería de la aplicación TELEGRAM, las cuales guardan relación con los parámetros de búsqueda solicitados. Por tal motivo siendo las 07:00 horas de la noche se le informó al ciudadano en mención que quedaría detenido en flagrancia por encontrarse incurso en la comisión de uno de los delitos previsto y sancionado en la Ley Especial Contra Los delitos Informáticos, según lo establecido en los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, no sin antes haberle leído y explicado sus derechos y garantías, establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo procediendo el Detective (…) a realizarle la respectiva inspección corporal al mencionado detenido, (…), no logrando incautarle ningún elemento de interés Criminalístico.” (Las negrillas y subrayado de la esta Alzada)

Realizado por estos Jueces de Alzada un análisis al fallo impugnado, y en especial al acta de investigación penal que, a criterio de la defensa, presenta vicios que acarrean su nulidad, se puede observar que la aprehensión del ciudadano HENRY ALEXANDER LANDINO BUSTAMANTE, se produjo en virtud de la detención de un ciudadano ejecutada por el Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Delegación Estadal Zulia, Región Estratégica de Investigación de la Delegación Municipal Maracaibo, con ocasión a la denuncia signada con el No. K-21-0135-00451, a los efectos de ubicar la ciudadana Vanessa Martinez, una vez ubicada la misma se identifico como ANGELA VANESSA MARTINEZ BRAVO titular de la cedula de identidad No. V- 18.121.269, el cual hizo del conocimiento que le facilito aun ciudadano a quien solo lo conoce como HOSMAN los datos de la cuenta bancaria americana de lilianamoralescarolina@gmail.com, perteneciente a la entidad financiera Bank Of America, dicha cuenta fue facilitada por su amigo de nombre JUAN DIAZ, y ella conoce a la Hosman por su amigo HENRY LANDINO, dicha comisión dio con el paradero de Henry Landino quien se identifico como HENRY ALEXANDER LANDINO BUSTAMENTE, titular de la cedula de identidad No. V- 14.357.765, este ciudadano le propone un negocio a la ciudadana Vanesa Martinez y al ciudadano Juan Diaz, negocio este que le fue propuesto por el ciudadano Hosman Isidro Aquino Lamon, titular de la cedula de identidad No. V- 14.175.025, ya que Hosman trabaja realizando tramites de diferentes índoles, necesitando una persona de confianza quien reciba dichas transacciones y les realice avances en efectivos y transferencias a lo cual éste en donde se ganarían un porcentaje, igualmente se le realizo un vaciado de contenido del celular de propiedad de Henry Landino, en el cual se observa de la mensajería de Telegran una conversación en fecha 11 de junio de 2021, entre Hosman y Henry donde HOSMAN manifiesta: "PANA TIENES ALGUNA AMIGA EN ESTADOS UNIDOS NOS HAGA UNA VUELTA?" constándole HENRY LANDINO: "QUE VUELTA, DEBE SER TIPA?" respondiendo HOSMAN: "NECESITAMOS Q UNA MUJER LLAME A UN TIPO Y AUTORICE Q ELLA SI HIZO EL PAGO Y LA SALVAMOS", "SI DEBE SER MUJER", contestándole HENRY LANDINO: "VERGA DÉJAME PENSAR", respondiendo HOSMAN: "HACERSE PASAR X LA TIPA", respondiendo HENRY LANDINO: "A VER QUIEN O CON QUIEN", "PORQUE ESO ES DELICADO", "Y LAS QUE CONOZCO NO ECHAN PARA ALANTE PERO DÉJAME PENSAR" contestándole HOSMAN: "ME AVISAS HIJO SI VAA", "TENEMOS ESA VUELTICA Y BUENO AHÍ NOS GANAMOS UNA PLATA", "HIJO CREES Q SE PUEDE HACER ALGOO", "UNA PANA DE CONFIANZA TUYA ALLÁ", concluyendo en lo siguiente EVIDENCIA NUMERO 01.

Dicho lo anterior, debe dejar sentado esta Sala que conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido en reiteradas decisiones la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida; y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental, que el constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, solo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son, en primer lugar que exista un orden judicial previa que autorice la aprehensión de un sujeto o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la detención.

Así lo señala el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…”. (Negritas de la Sala)

Del contenido establecido en la norma anterior, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden de ideas, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que este sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana se ha conceptualizado la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

Para mayor ilustración, esta Alzada observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

De allí, que por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que la Instancia en primer término consideró que la aprehensión del ciudadano HENRY ALEXANDER LANDINO BUSTAMENTE; fue ajustada a derecho, sin embargo el mismo fue presentado ante el Tribunal de Control cuarenta y uno (41) días después de haberse cometido la detención tal como se deja constancia por el órgano aprehensor, siendo aprehendido el ciudadano en cuestión en fecha 14 de Junio de 2021 según consta en acta de investigación inserta en el folio dos al cuatro (02-04) y se observa que la denuncia fue colocada en fecha 04.06.2021, en donde Alfa – 01, omiten demás datos de identificación por protección de Victimas, testigos y demás sujetos procesales que los hechos ocurrieron el 26.05.2021 en horas de la noche, riela a folio sesenta y cuatro (64) de la causa principal. Así pues, considera esta Alzada necesario traer a colación la sentencia N° 457 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Agosto de 2008, donde ratifica el criterio pacífico de la Sala Constitucional con respecto a otorgar una medida de privación preventiva de libertad sin que se configure la aprehensión en flagrancia, señala el Máximo Tribunal en Ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS lo siguiente:

“…En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en un caso muy particular lo siguiente: “…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…” (Sentencia N° 2176, del 12-09-2002)…

En este mismo orden de ideas, aparece demostrado en las actas que integran el presente expediente, que los Representantes del Ministerio Público, venían investigado el hecho punible con posterioridad al allanamiento practicado en la residencia del imputado, aunado a ello, tal y como se mencionó precedentemente, tal solicitud de Medida Privativa Preventiva de Libertad, se hizo en virtud del cúmulo de elementos de convicción que permitieron ejercer la acción al órgano fiscal (Destacado por la Sala)”

De tal manera que debe indicarle esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones a la defensa recurrente que, tal como lo ha señalado la Sala Penal en la sentencia ut supra citada, que al haber sido puesto a disposición del órgano judicial el mismo procedió a dictar la medida precautelar que correspondía, y verifico los elementos de convicción iniciales que pudieron obrar en su contra, lo cual desdibujó la eventual lesión en contra de sus derechos al configurarse el fin que persigue el legislador constitucional con el articulo 44.1 replicado en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que sea el órgano judicial quien de manera expedita controle todo lo actuado en relación a la restricción de libertad de un individuo con ocasión a la presunta comisión de un ilícito penal, por lo que esta Alzada Modifica el primer pronunciamiento del dispositivo por no existir una detención flagrante, sin que ellos conlleve a la nulidad de la aprehensión y del procedimiento policial, por cuanto confirma lo establecido en criterio citado anteriormente aun cuando no exista delito flagrante, es valkiuda la imposición de una medida de coerción personal . Así se declara.-

Precisado lo anterior, esta Alzada luego de haber realizado un análisis minucioso al fallo objeto de impugnación, evidencia que si bien es cierto la aprehensión del imputado de autos, no se produjo bajo los supuestos de la flagrancia stricto sensu, como erróneamente lo estableció el Tribunal de la Instancia, no menos cierto resulta que en actas existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la autoría o participación del ciudadano HENRY ALEXANDER LANDINO BUSTAMENTE, en el ilícito penal atribuido, los cuales fueron analizados por el Juez de Control en el acto oral de presentación, estimando el A quo que se encontraban llenos los extremos de ley, previstos en el artículo 236 del Código Penal Adjetivo para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad; proceder que estas Jurisdicentes comparten, en virtud que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 12 de Septiembre de 2002, con ponencia del entonces Magistrado Pedro García García, estableció que aún para el caso de no estimar el Juez Penal, en la audiencia de presentación la aprehensión en flagrancia de un ciudadano, puede autorizar la procedencia de una medida de coerción personal, siempre que concurran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y así dejó por sentado el siguiente criterio:
“Además, esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aun en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva. Por tanto, en caso que el imputado considere que los supuestos que se tomaron en cuenta para dictar la privación judicial preventiva de libertad no se encuentran acreditados, podrá interponer el recurso de apelación, o bien el recurso de revisión contra esa medida”. (Negrillas de esta Alzada).

Criterio jurisprudencial que ha sido acogido y reiterado por la Sala de Casación Penal de la Máxima Instancia Judicial de la República, en Sentencia Nro. 457, de fecha 11 de Agosto de 2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, donde igualmente se hace énfasis al otorgamiento de la medida privativa de libertad sin que se configure la aprehensión en flagrancia, por lo que esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, considera pertinente indicarle a la Defensa recurrente, que no es la flagrancia lo que hace procedente la Medida de Privación de Libertad, sino los elementos de convicción, la gravedad del delito y las circunstancias que hagan presumir la fuga o la obstaculización de la investigación por parte del imputado de autos, ya que tales presupuestos, son los que determinan la decisión judicial de imponer las medidas de coerción personal; en consecuencia, no le asiste la razón a la Defensa al denunciar la presunta afectabilidad de la prosecución del proceso o de la imposición de una medida precautelativa con ocasión a la ausencia de flagrancia, así como la nulidad del procedimiento. Así se declara.-

De otro lado, respecto a lo sostenido por la defensa en su acción recursiva quien alegó que la Jueza de Control no explicó los motivos por los cuales decretó una medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando en el caso de marras no se cumplen los requisitos exigidos por el Legislador para su decreto, resultando a su juicio desproporcionada dicha medida coercitiva; al respecto estos jurisdiscentes estiman oportuno señalar inicialmente que en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; esta instancia Superior puede constatar de la decisión impugnada, que el juzgador de control dejó establecido en su decisión, la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, que en este caso fue calificado provisionalmente por el Ministerio Público en los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, OFERTA ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el artículo 26 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; ante tales hechos, los cuales fueron desarrollados por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación de imputados, y que verificó la jueza a quo; para avalar la precalificación aportada por el titular de la acción penal, así como la presunta participación del imputado de actas en tales hechos; con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Alzada, que la recurrida estableció la presunción razonable de peligro de fuga y la obstaculización en la investigación por parte del imputado, tomando en cuenta la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, resultando a criterio de esta Alzada ajustada a derecho y proporcional, la medida de coerción personal decretada por la Jueza de Instancia, de conformidad con lo consagrado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con los artículos 237 y 238 eiusdem; por lo que contrariamente a lo sostenido por el recurrente, la a quo estableció de acuerdo a la Ley, la medida de coerción personal impuesta.

Aunado a ello, estos juzgadores de Alzada evidencian de las actuaciones bajo estudio, suficientes elementos de convicción, los cuales expuso la Jueza a quo en la recurrida, que hacen presumir la participación del prenombrado ciudadano en los referidos delitos, a saber estos:

1. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 14-06-2021, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Delegación Municipal Maracaibo.
2. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 14-06-2021, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, donde se deja constancia del sitio del suceso.
3. RECONOCIMIENTO TÉCNICO y EXTRACCIÓN DE CONTENIDO, de fecha 14-06-2021, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas.
4. EXPERTICIAS INFORMATICAS: de fecha 14 de Junio del 2021, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Delegación Estadal Zulia, Delegación Municipal Maracaibo.
5. ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 14-06-2021, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas.
6. ACTA DE DENUNCIA COMÚN, de fecha 04-06-2021, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Delegación Estadal Zulia, Delegación Municipal Maracaibo.

Elementos estos, que a criterio de esta Instancia Superior son suficientes para la etapa procesal en curso, por tratarse esta de la fase más primigenia del proceso, como lo es la audiencia de presentación de imputado, por lo que el argumento referido por la recurrente debe ser desestimado, pues, tal como se estableció con anterioridad, este Órgano Colegiado constata que en el presente caso existen suficientes indicios incriminatorios que comprometen la participación del imputado en los tipos penales calificados provisionalmente por el Ministerio Público y avalados por la Jueza de Instancia en la audiencia de presentación de imputados, no incurriendo en incongruencia omisiva.

En torno a tales premisas, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la Jueza a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia de los delitos en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

Es evidente así, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

No obstante a lo dicho, es menester para este Tribunal ad quem señalar que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:
“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, quienes componen este Tribunal Colegiado evidencian de la recurrida que la Jueza de Control decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, pues, será en las fases posteriores donde es deber del Juez conocedor, expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión; por lo que no le asiste la razón a la defensa en sus alegatos; debido a que nos encontramos en la fase primigenia de la investigación, lo que presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de una serie de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Como corolario de lo anterior, y al no evidenciarse violación flagrante a los derechos y garantías de orden constitucional o procesal, que trastoquen el debido proceso, la tutela judicial efectiva o el derecho a la libertad personal que alardea la defensa en su acción recursiva, que conlleven a la nulidad del fallo impugnado, en sus denuncias planteadas, lo procedente en derecho a criterio de esta Alzada es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por la profesional del derecho ALBA BALLESTEROS GUTIERREZ, en su carácter de Defensora privada del ciudadano HENRY ALEXANDER LANDINO BUSTAMANTE, titular de las cédula de identidad N° V-14.357.765, y en consecuencia se debe CONFIRMAR, en los términos aquí establecidos, en este fallo, por cuanto no el procedente la aprehensión flagrancia del imputado de actas; la decisión No. 342-2021, de fecha 16 de Junio de 2021, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, convalidó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano; en consecuencia, se le impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, OFERTA ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el artículo 26 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, numerales 1, 2, 3, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; ordenándose la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ALBA BALLESTEROS GUTIERREZ, en su carácter de Defensora del ciudadano HENRY ALEXANDER LANDINO BUSTAMANTE, titular de la cédula de identidad N° V-14.357.765, contra la decisión N° 342-2021, de fecha 16 de Junio de 2021, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA en los términos aquí establecidos, en este fallo.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

ERNESTO JOSE ROJAS HIDALGO
Presidenta de Sala - Ponente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO MARYORIE EGLEE PLAZAS HERNÁNDEZ

LA SECRETARIA

ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 172-21 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS