TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 09 de Febrero de 2021
207º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL: 13C-26238-2020 Decisión No. 020-21

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Recibidas como han sido las actuaciones por esta Sala Tercera de Apelaciones contentiva del recurso de apelación de autos interpuesto por la Profesional del Derecho ABG. ROXANA CHIQUINQUIRA SOTO CONTRERAS, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar interina de la Fiscalia Vigésima Sexta del Ministerio Publico del Estado Zulia, en contra de la decisión Nro. 357-2020 de fecha 07 de Octubre de 2020, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia acordó : ''…PRIMERO: CON LUGAR LAS EXCEPCIONES OPUESTAS por el Abg. MANUEL ARAUJO, SEGUNDO: Se declara el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de los Ciudadanos 1)- JOSE ALFREDO PERDOMO URDANETA, titular de la cedula de identidad N° V-27.418.513, 2)- CARLOS LUIS GONZALEZ FUENMAYOR, titular de la cedula de identidad N° V-17.292.578, 3)-RICHARD JESUS ARTIAGAS ZAPATA, titular de la cedula de identidad N° V-9.796.594 y 4)- ANGEL JOSE VALERA MENDEZ, titular de la cedula de identidad N° V-23.554.411.

En tal sentido, las presentes actuaciones fueron recibidas en su primer momento por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en fecha 04 de Diciembre de 2020, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Igualmente, la admisión del recurso se produjo el día 16 de Diciembre de 2020, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem, este Tribunal Colegiado hace las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho ABG. ROXANA CHIQUINQUIRA SOTO CONTRERAS, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar interina de la Fiscalia Vigésima Sexta del Ministerio Publico del Estado Zulia, en contra de la decisión Nro. 357-2020 de fecha 07 de Octubre de 2020, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

La decisión 357-20, de fecha 07 de Octubre del año 2020, mediante la cual el tribunal aquo, declara el Sobreseimiento de la causa a favor de los imputados de autos, al culminar la celebración de la Audiencia Preliminar conforme a lo previsto en el articulo 34 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

La representación Fiscal basa su recurso referido a lo previsto en el articulo 439 en su ordinal 5°, manifestando le causa un gravamen irreparable que la juez A quo en la decisión impugnada, decreto el sobreseimiento de la causa, a favor de los ciudadanos 1.- JOSE ALFREDO PERDOMO URDANETA, 2.- CARLOS LUIS GONZALEZ FUENMAYOR, 3.- RICHARD JESUS ARTIAGAS ZAPATA y 4.- ANGEL JOSE VALERA MENDEZ, arguyendo que a su entender la juez de la causa no reviso los fundamentos plasmados en el escrito acusatorio en el capitulo referido a los “preceptos jurídicos aplicables” y a los medios de pruebas traidos por el Ministerio Publico, ya que se puede evidenciar un total de treinta y seis (36) elementos probatorios, a traves de los cuales establece con plenitud y de forma comprensible la conducta asumida por los imputados de autos, que hacen presumir su participación criminal en los hechos atribuidos en la acusación fiscal, enumerando un total de treinta y uno (31) elementos de convicción, todos los cuales dieron motivo a la presentación del escrito acusatorio.

Continua el Ministerio Publico manifestando que el tribunal no puede sacrificar la justicia por formalidades no esénciales como ha hecho en el presente caso, en el cual considera que se ha valorado la acusación sesgadamente y no interrelacionandola como un todo, estimando asi mismo que la acusación fiscal cumple plenamente con lo establecido en los articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que mal pudo la juez a quo estimar el sobreseimiento de la causa soslayando el ius punendi del estado y la realización de la justicia, al desestimar caprichosamente la acusación fiscal.-

Por lo que solicita que se revoque la decisión apelada, se admita la acusación fiscal y se apertura a juicio la presente causa, o se anule la decisión apelada y se ordene una nueva audiencia preliminar, ante un tribunal distinto al que se pronuncio.-

III
DE LA CONTESTACIÓN PRESENTADA POR LA DEFENSA PRIVADA

El profesional del derecho ABG. MANUEL ARAUJO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 113.405, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos JOSE ALFREDO PERDOMO URDANETA, CARLOS LUIS GONZALEZ FUENMAYOR, RICHARD JESUS ARTIAGAS ZAPATA y ANGEL JOSE VALERA, basa su contestación manifestando que en primer lugar es necesario recordar que la audiencia preliminar tiene por finalidad esencial la depuración del procedimiento lo cual implica la realización de un análisis de los fundamentos facticos y jurídicos que sustenten el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro ,a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, como en el caso que nos ocupa, en el cual contrario a lo argumentado por el Ministerio Publico la Jueza de instancia cumplió a cabalidad con su deber de ejercer el control formal y material al analizar en su totalidad el contenido del acto conclusivo.

Asi mismo estima que el Ministerio Publico no tiene la razon, al afirmar que la Jueza de Control no reviso los fundamentos plasmados en el escrito acusatorio referido a los “Preceptos Jurídicos Aplicables”, puesto que en el caso presente aun cuando el Ministerio Publico hizo una narración de lo que a su parecer son los preceptos aplicables y a su vez indico que existían elementos probatorios para fundamentarlos, de manera cierta como indico la juez, estos planteamientos no permiten establecer una relación de causalidad entre los delitos atribuidos y la conducta que se dice fue asumida por los ciudadanos JOSE ALFREDO PERDOMO URDANETA, CARLOS LUIS GONZALEZ FUENMAYOR, RICHARD JESUS ARTIAGAS ZAPATA y ANGEL JOSE VALERA, por lo que en el caso que nos ocupa los elementos de convicción no cuentan como elementos serios para demostrar que los ciudadanos antes mencionados, son responsables de la de la comisión del hecho atribuido, puesto que simplemente su conducta no se adecua a los tipos penales, no se observa de ninguna manera que estos tuvieran la intención de utilizar o permitir que un tercero empleara bienes del patrimonio publico, tampoco existe señalamiento alguno contra ellos que afirme o de fe de que estos dispusiera a exigir alguna suma de dinero u otros objetos o bienes materiales a cambio de algún servicio en particular, de manera que el simple señalamiento y los supuestos elementos de convicción no son suficientes cuando no sea adecua a la conducta que se dice asumida por los imputados,

Sigue la defensa indicando que, respecto a lo argumentado por la Vindicta Publica en relación a que la jueza de instancia debió mandar a subsanar los errores del escrito acusatorio, es de destacar que la falta de tipicidad como un elemento de constitutivo del delito es una circunstancia que afecta directamente la imputación y que no es susceptible de ser subsanada, por cuanto los elementos de convicción insertos en actas no permiten subsumir la conducta que se dice desplegada por los hoy imputados.

En base a ello, estima la defensa que no le asiste la razón al Ministerio Publico en las denuncias planteada, contrario a todo lo argumentado la Jueza de Control cumplió con su deber, ejerciendo el control formal y material de la acusación, analizo detalladamente el acto conclusivo presentado por la Vindicta Publica, corroborando que tal y como fue debidamente argumentado por la defensa el escrito acusatorio no cumplía en su totalidad con los requisitos establecidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal, llegando a la conclusión de que la accion penal dirigida por el Ministerio Publico había sido ejercida de manera ilegal al incumplir con los requisitos de procedibilidad, circunstancias estas que no son susceptibles de ser saneadas o rectificadas, por lo cual lo correspondiente era el SOBRESEIMIENTO tal y como lo decreto la juzgadora.

De igual modo la defensa ataca que el Ministerio Publico haya apelado basándose en el efecto suspensivo como recurso contra la decisión tomada en la audiencia oral, ya que no se adecua a los supuestos de dicha norma toda vez que el estado de libertad de los acusados fue decretado el día antes de la decisión que se impugna, a través de un autos por separado, por lo que el pedimento fiscal no se adecua al recurso bajo la modalidad de efecto suspensivo que busca precisamente dejar en suspenso el estado de Libertad acordado, lo cual ya había ocurrido al momento de celebrarse la audiencia preliminar, por lo que solicita que respecto a este punto la apelación del Ministerio Publico sea declarada INADMISIBLE.- Se deja constancia que el recurrente promovió como prueba las actas que conforman el expediente N° 13C-26238-20, así como la Investigación Fiscal N° MP-102952-2020.

Por todos los argumentos esgrimidos por el representante de la defensa solicita que sea declarado inadmisible el recurso interpuesto por el Ministerio Publico como efecto suspensivo y en caso que sea admitido que sea declarado sin lugar y se confirme la decisión recurrida.-

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

La Profesional del Derecho ABG. ROXANA CHIQUINQUIRA SOTO CONTRERAS, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar interina de la Fiscalia Vigésima Sexta del Ministerio Publico del Estado Zulia, interpone recurso de apelación de autos, en contra de la decisión Nro. 357-2020 de fecha 07 de Octubre de 2020, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia acordó : ''…PRIMERO: CON LUGAR LAS EXCEPCIONES OPUESTAS por el Abg. MANUEL ARAUJO, SEGUNDO: Se declara el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de los Ciudadanos 1)- JOSE ALFREDO PERDOMO URDANETA, titular de la cedula de identidad N° V-27.418.513, 2)- CARLOS LUIS GONZALEZ FUENMAYOR, titular de la cedula de identidad N° V-17.292.578, 3)-RICHARD JESUS ARTIAGAS ZAPATA, titular de la cedula de identidad N° V-9.796.594 y 4)- ANGEL JOSE VALERA MENDEZ, titular de la cedula de identidad N° V-23.554.411.

Estima esta sala que es necesario analizar la decisión impugnada antes de emitir los pronunciamientos de ley con respecto a la misma, que al texto reza:

“…Concluida la Audiencia y oídos los fundamentos de las peticiones presentadas por la Representante del Ministerio Público, y la Defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de las partes, este Tribunal Sexto de Primera Instancia en función de Control observa que la defensa privada de los imputados de autos, interpuso escrito de contestación a la acusación de manera tempestiva, observándose una solicitud de decretar sobreseimiento de la causa, lo cual amerita un previo y especial pronunciamiento, en tal sentido esta Juzgadora una vez analizado tanto el escrito acusatorio como el escrito de contestación a la acusación tenemos que la defensa técnica, refiere en su escrito de contestación entre otras cosas que la vindicta publica ha promovido la acción ilegalmente, oponiendo la misma las EXCEPCIONES establecidas en el articulio 28 numeral 4 litarles I y E del código orgánico procesal penal, en tal sentido esta Juzgadora hace propicio indicar que en cuanto a la acusación formulada por la fiscalia 26° del Ministerio Publico, luego de un análisis minucioso a la misma, evidencia que luego de efectuar un control material a la acusación fiscal, no se evidencian elementos serios, suficientes y contundentes que justifiquen el enjuiciamiento de los ciudadanos hoy acusados por los delitos de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Contra La Corrupción, y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del código penal, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; toda vez que de lo elementos aportados por la vindicta publica en su acusación fiscal, solo se desprende que en relación a los ciudadanos CARLOS LUIS GONZALEZ, ANGEL JOSE VALERA Y JOSE ALFREDO PERDOMO, la demostración que los mismos son funcionarios activos de la policía nacional bolivariana adscritos a la REDIP OCCIDENTAL, y que para la fecha de los hechos se encontraban en funciones de guardia debiendo cumplir su servicio en dichas instalaciones, y en relación al también acreditado funcionario de la mencionada división RICHARD JESUS ARTIGA ZAPATA que el mismo para la fecha de los hechos era jefe de servicio y fue quien le dio autorización a CARLOS LUIS GONZALEZ, ANGEL JOSE VALERA Y JOSE ALFREDO PERDOMO a salir de la REDIP, lo cual evidencia que la Fiscalía del Ministerio Público oferta una serie de elementos cuya necesidad y pertinencia se fundamentan en la demostración de que los ciudadanos imputados CARLOS LUIS GONZALEZ, ANGEL JOSE VALERA Y JOSE ALFREDO PERDOMO pese a deber cumplir su servicio en las instalaciones de la REDIP no estaban en el sitio y que el ciudadano RICHARD JESUS ARTIGA ZAPATA como jefe de servicio diera autorización a los mismos a salir de las instalaciones, pues no existe dentro de la acusación algún elemento que demuestre e identifique de manera clara, la acción indebida que en beneficio particular, ejercieran los imputados al utilizar o permitir que otra persona utilizara bienes del patrimonio publico, para que se pueda configurar el delito de PECULADO DE USO, toda vez que el referido delito previsto y sancionado en el articulo 56 de la Ley Contra la corrupción, establece para su configuración lo siguiente: …”Art. 56 LCC: "El funcionario público que, indebidamente, en beneficio particular o para fines contrarios a los previstos en las leves, reglamentos, resoluciones u órdenes de servicio público, utilice o permita que otra persona utilice bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, o de empresas del Estado cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado, sera penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (04) años. Con la misma pena sera sancionada la persona que, con la anuencia del funcionario público, utilice los trabajadores o bienes referidos".”… por lo que se determina que en actas no existe ningún elemento probatorio que determine que los hoy acusados, hayan utilizado o permitieran que otra persona utilizara algun bien del patrimonio publico, resultando una carga para el titular de la acción penal, la comprobación de la comisión del ilícito penal por el cual pretende enjuiciar a los hoy encausados, pues no basta con que el funcionario este en posesion del bien publico asignado al mismo, sino que además se debe establecer de manera fehaciente que el mismo indebidamente a fines contrarios a los que fue conferido dichos bienes, los utilice o permita que otra persona lo haga, lo cual no ha sido determinado en el caso de marras, incumpliéndose así con los elementos establecidos en la ley especial, para la ejecución del delito, lo cual es indispensable para la subsunción de los hechos en el ilícito penal por el cual se le acusa, careciendo así dicha acusación fiscal de un fundamento serio para solicitar el enjuiciamiento de los ciudadanos imputados, ante la evidente falta de prueba que pudiera operar en contra de los mismos, sin que pueda determinarse un pronostico de condena de dichos imputados, considerando que el único fundamento de la acusación en contra de los hoy procesados guarda relación con que los mismos se encontraban en un lugar distinto a aquel donde debían prestar su servicio, relacionándose el resto del acerbo probatorio en dicha circunstancia y en la forma en la que fueron aprehendidos los imputados de marras.

Por lo que tal y como se mencionó ut supra, del minucioso examen efectuado a la acusación fiscal, se advierte que los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Publico en la causa penal no son suficientes para demostrar la responsabilidad penal de los encausados en los hechos imputados a los mismos, por cuanto no establecen un nexo de causalidad directo o indirecto, ni lógicos entre aquellos y este, motivo por el cual no resultan idóneos para demostrar que la conducta asumida por los procesados configure la existencia del delito de PECULADO DE USO, como conducta antijurídica imputada por la representación fiscal, y por el cual se les acuso, dado a que la circunstancia de que los ciudadanos CARLOS LUIS GONZALEZ, ANGEL JOSE VALERA Y JOSE ALFREDO PERDOMO estuvieran en un lugar distinto al lugar donde debían cumplir sus servicio y que el ciudadano RICHARD JESUS ARTIGA ZAPATA le indicara a los ya nombrados la autorización para estarlo, no constituye un fundamento serio para configurar tal ilícito penal.

Ahora bien, siendo el caso que de actas se evidencia que la representación fiscal, igualmente solicito el enjuiciamiento de los imputados por el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, se hace propicio señalar, lo que estable dicho articulado para la configuración del mismo, así tenemos que el articulo 286 del código penal reza lo siguiente: "Cuando dos o más o personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación...", en tal sentido, evidenciándose que dicho tipo penal es subsidiario, es decir que para su demostración necesariamente requiere un hecho principal, toda vez que el mismo no es un delito autónomo e independiente, al haberse establecido que la vindicta publica no logro demostrar que la conducta asumida por los encausados sea antijurídica, puesto que los elementos de prueba ofertados no son suficientes para demostrar la responsabilidad penal de los imputados en el delito de PECULADO DE USO, en consecuencia de ello se hace improbable demostrar la responsabilidad penal de los mismos en la comisión del delito de AGAVILLAMIENTO, puesto a que este ultimo fue precalificado bajo la premisa de otro delito.

En este orden de ideas hay que resaltar que corresponde al juez de control analizar y verificar de forma particular la necesidad pertinencia y utilidad de cada medio de prueba, así como su licitud y legalidad, antes de declarar su admisibilidad de forma genérica, según lo previsto en el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y es por ello que resulta evidente para quien aquí decide que la falta de pertinencia de los medios de prueba ofertados para demostrar la responsabilidad penal en los hechos imputados a los hoy procesados y la inexistencia de elementos de convicción que fundamentan la acusación fiscal, forzosamente conducen a la declaratoria de sobreseimiento de la causa por considerar que el Ministerio Publico no logro demostrar la comisión del ilícito imputado, resultando imprescindible la promoción de medios de prueba de los cuales emerja la convicción en el juzgador sobre la participación de la persona investigada en la realización de una conducta tipificada como delito para determinar si la acusación es admisible, ya que toda acusación fiscal o querella presentada ante el órgano jurisdiccional, debe sustentarse en medios de pruebas legalmente obtenidos y suficientes para arrojar elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del o los acusados, y por su parte el juez de control esta en la obligación de verificar la pertinencia, idoneidad lógica y objetiva de cada medio probatorio ofrecido para acreditar el hecho objeto de la misma, en particular y en general la comisión del hecho punible por parte de un sujeto determinado , de modo contrario, la acusación no resultaría admisible por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento publico de una persona y no cumplir con lo previsto en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido cabe destacar el criterio que ha mantenido la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 03/08/2007 Expediente Nro 07-0800, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, donde se deja asentado lo siguiente:

“La sentencia n° 1.500/2006, de 3 de agosto, dictada por esta Sala Constitucional, estableció lo siguiente: “…se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión. Al respecto, debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia n° 1.303/2005, de 20 de junio). En este contexto, dicha fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 312 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 313 y 314 de dicha ley adjetiva penal. Entre las facultades y cargas que el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de oponerse a la persecución penal mediante la utilización de las excepciones, las cuales están contempladas en el artículo 28 de dicha ley adjetiva penal. Cabe destacar, que las excepciones constituyen un medio para materializar la función depuradora que tiene asignada la fase intermedia; pero es el caso que también deben ser entendidas como una manifestación del derecho a la defensa que se encuentra consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la defensa material, como manifestación del debido proceso, implica en líneas generales la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo todas las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe (Cfr. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Segunda edición. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2004, p. 546), siendo que las excepciones se incluyen en este elenco de actividades procesales de defensa. (……..) El efecto esencial de la declaratoria con lugar de esta excepción, es el sobreseimiento de la causa, tal como expresamente lo dispone el numeral 4 del artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, dicha norma reza de la siguiente manera: “Artículo 34. Efectos de las Excepciones. La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28, producirá los siguientes efectos: (…) 4. La de los números 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa”. (…….) En efecto, debe afirmarse que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (sentencia n° 1.303/2005, de 20 de junio). Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional. El mencionado artículo dispone: “Artículo 321. Declaratoria por el Juez de Control. El juez de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público” (Resaltado del presente fallo). (……..) Por tanto, esta Sala Constitucional estima que, contrariamente a lo decidido en el fallo objeto de la presente revisión, la actuación del Juez de Décimo Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas estuvo ajustada a derecho, cuando llevó a cabo una valoración sobre cuestiones de fondo para poder establecer si los hechos que se pretendían imputar revestían o no naturaleza penal y, por consiguiente, para pronunciarse sobre la admisibilidad de la acusación, tal como se lo disponen los numerales 2 y 3 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, tal como se indicó con anterioridad, estaba habilitado para ello, y así se declara. (……) En virtud de los planteamientos antes realizados, esta Sala Constitucional concluye que la decisión n° 207 del 7 de mayo de 2007, dictada por la Sala de Casación Penal (Accidental), constituye una infracción del derecho a la tutela judicial eficaz y de la garantía del debido proceso, consagradas en los artículos 26 y 49 del Texto Constitucional, respectivamente, de los ciudadanos Francisco Croce Pisani, Carlos Sánchez y Felipe Ayala, toda vez que la nulidad decretada por la Sala de Casación Penal (Accidental) del sobreseimiento dictado por el Juez de Control en beneficio de los imputados, ha obligado a una reposición que, por ilegal, se subsume en el concepto de inutilidad de tal reposición; asimismo, porque el efecto de continuación del proceso penal, que derivó del decreto de nulidad del mencionado sobreseimiento obligó a las partes a una igualmente ilegal e innecesaria actividad procesal para la sustentación y tramitación de sus respectivas pretensiones y defensas, todo lo cual implica un error judicial, razón por la cual se observa que la sentencia objeto de la presente revisión, contiene un errado control de constitucionalidad. También se observa que el mencionado fallo se ha apartado de la doctrina que esta Sala ha expresado en reiteradas oportunidades respecto a la competencia material del Juez de Control. Asimismo, la sentencia que hoy se revisa ha incumplido abiertamente el mandato que esta Sala Constitucional expresó en su sentencia n° 1.500/2006, por el cual se ordenó a la Sala de Casación Penal a dictar una nueva decisión con estricta sujeción a la doctrina que quedó establecida en dicha sentencia. (…….) En tal sentido, la Sala de Casación Penal (Accidental) si bien ordenó una reposición ilegal e inútil, y además obligó a las partes a una igualmente ilegal e innecesaria actividad procesal para la sustentación y tramitación de sus respectivas pretensiones y defensas –ello a raíz de la continuación del proceso penal-, mal podría derivarse de tal actuación procesal –aun y cuando sea errada- una lesión al principio de legalidad penal, ya que dicha decisión no constituye una sentencia definitiva de naturaleza condenatoria, y por ende, no es una decisión que haya acarreado la imputación o la sanción por un delito inexistente en la legislación penal (garantía criminal), ni la imposición de una pena no prevista legalmente (garantía penal), ni mucho menos la práctica de un castigo sin haber seguido previamente un procedimiento judicial legalmente establecido (garantía jurisdiccional); por el contrario, se trata de una sentencia que ha ordenado una reposición, la cual, no obstante que sí vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva y la garantía del debido proceso, en ningún momento ha representado la imposición arbitraria de una sanción penal. Así también se declara. Con base en los planteamientos expuestos a lo largo del presente fallo, esta Sala Constitucional debe declarar, y así lo declara, que ha lugar la solicitud de revisión formulada contra la sentencia n° 207 del 7 de mayo de 2007, dictada por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, y en consecuencia, anula la referida sentencia. De igual forma, esta Sala estima necesario reponer la causa al estado en que la Sala de Casación Penal se pronuncie nuevamente respecto a la admisibilidad del recurso de casación ejercido contra la decisión dictada el 12 de agosto de 2005, por la Sala Accidental Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con estricta sujeción a la doctrina vinculante que ha quedado establecida en la presente decisión, y así se decide. Establecido lo anterior, esta Sala atendiendo a razones de seguridad jurídica, fija los efectos de esta decisión ex nunc, es decir, que éstos comenzarán a computarse a partir de la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara. (………) Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 03 días del mes de AGOSTO de dos mil siete. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación. Exp. n° 07-0800.- “

De igual forma cabe destacar lo establecido en Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 4 de diciembre de 2019 que establece con carácter vinculante, que la declaratoria con lugar de la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, letra “i” del Código Orgánico Procesal Penal, puede dar lugar a un sobreseimiento definitivo, en los casos en que el Juez de Control, una vez efectuado el control material de la acusación en la audiencia preliminar, considere que no existe un pronóstico de condena contra el imputado.

…¨En el caso de autos, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia declaró que la declaratoria con lugar de la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, letra “i” del Código Orgánico Procesal Penal, siempre da lugar a un sobreseimiento provisional y no a un sobreseimiento definitivo.
Lo anterior demanda que esta Sala retome la discusión sobre los alcances y extensión del control material de la acusación, desarrollados por esta Sala en su sentencia nro. 1.303 del 20 de junio de 2005.
En dicho fallo se estableció que el control de la acusación consiste en el análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio.

Asimismo, en tal sentencia se estableció que la fase intermedia del proceso penal tiene tres (3) finalidades esenciales: a) Lograr la depuración del procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación.
En este sentido, esta Sala Constitucional afirmó expresamente que la fase intermedia funciona como un filtro, cuya finalidad es evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Por su parte, en la sentencia nro. 1.303 del 20 de junio de 2005, esta Sala Constitucional distinguió entre el control formal de la acusación y el control material de la acusación. El primero, consiste en la verificación de que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, por ejemplo, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado claramente el hecho punible. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho acto conclusivo posee basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado.
El control de la acusación, tanto formal como material, se ejerce en la audiencia preliminar, oportunidad en la cual se verifica la viabilidad procesal de aquélla, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en los cuales se establecen las pautas que rigen su desarrollo, así como también las decisiones que el Juez puede dictar en ella, respectivamente.
Es el caso que el control de la acusación lo ejerce el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, sea Estadal o Municipal, ya que éste es el órgano jurisdiccional competente para conocer de la fase intermedia, y en consecuencia, para celebrar la audiencia preliminar, todo ello según lo dispuesto en los artículos 67 y 109 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este punto se observa, como meridiana claridad, uno de los rasgos característicos del sistema acusatorio, a saber, la separación de las funciones de investigar, acusar y juzgar, correspondiéndole las dos primeras al Ministerio Público, órgano que en virtud del principio de oficialidad -artículos 285.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 11 del Código Orgánico Procesal Penal- es el competente para ejercer la acción penal en nombre del Estado, mientras que la tercera está atribuida al Juez (en este caso, el Juez de Control), quien está plenamente facultado para rechazar totalmente la acusación, en el supuesto de que ésta no satisfaga los requisitos esenciales para su viabilidad procesal.
Al respecto, la Sala de Casación Penal ha señalado en varias oportunidades que el Juez no es un simple validador o tramitador de la acusación.
Ahora bien, la relación entre el control de la acusación y el pronóstico de condena reside en que mediante el control de la acusación, y concretamente, el control material, el Juez determina si existe o no un pronóstico de condena, y en consecuencia, si debe ordenar la apertura del juicio oral. En otras palabras, el pronóstico de condena se verifica cuando el Juez realiza el control material de la acusación.
En la sentencia 1.303 del 20 de junio de 2005, esta Sala estableció que el pronóstico de condena es una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria.
En sentencia nro. 1.676 del 3 de agosto de 2007, esta Sala estableció el catálogo de supuestos en los que la acusación puede considerarse como infundada, siendo ellos los siguientes: a) Cuando el acusador no aporte ninguna prueba; b) Cuando el acusador aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena contra el imputado; y c) Cuando se acuse a una persona por la comisión de una figura punible inexistente en nuestra legislación penal, es decir, cuando la conducta del imputado no está tipificada -como delito o falta- en el código penal ni en la legislación penal colateral.
Si el Juez de Control, una vez realizado el control de la acusación, ha constado que la acusación está infundada, y por ende, no ha logrado vislumbrar un pronóstico de condena, deberá declarar la inadmisibilidad de la acusación y dictar el sobreseimiento de la causa, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 303 y 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Este sobreseimiento es definitivo, y por ende, le pone fin al proceso y tiene autoridad de cosa juzgada, conforme a lo dispuesto en el artículo 301 eiusdem.
En efecto, la Exposición de Motivos del Proyecto de Código Orgánico Procesal Penal (1997), indica, en la sección referida a la fase intermedia, lo siguiente:
“El Título II regula lo relativo a la fase intermedia, fase cuyo acto fundamental es la celebración de la audiencia preliminar, al término de la cual, el tribunal de control deberá admitir, total o parcialmente la acusación del Ministerio Público o de la víctima y ordenar el enjuiciamiento, en cuyo caso debe remitir las actuaciones al tribunal de juicio. Si la rechaza totalmente deberá sobreseer. También es posible que en esta oportunidad el tribunal ordene la corrección de vicios formales en la acusación…” (Resaltado del presente fallo).
El vehículo que tiene el imputado de ejercer su derecho a la defensa frente a acusaciones infundadas, es la excepción de previo y especial pronunciamiento contemplada en el artículo 28, numeral 4, letra “i”, relativa al incumplimiento de los requisitos esenciales para intentar la acusación. A través de ésta, el encartado puede alegar la inexistencia de un pronóstico de condena y solicitar la activación del control material de la acusación, a fin de que se declare la inadmisibilidad de ésta y el sobreseimiento de la causa.
A mayor abundamiento, el imputado podrá oponerse a la persecución penal, por vía de la antes referida excepción, alegando la ausencia de fundamentos materiales de la acusación ejercida en su contra (acusación infundada), lo cual tiene lugar en los supuestos descritos por esta Sala en su sentencia nro. 1.676 del 3 de agosto de 2007.
Tal como se indicó anteriormente, la evaluación que sobre este aspecto, corresponde al control material de la acusación, el cual puede desembocar, cuando se evidencia la falta de fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado, en un sobreseimiento definitivo, conforme a lo dispuesto en los artículos 34.4, 301, 303 y 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal. No se trata de un mero sobreseimiento provisional, puesto que éste se produce con ocasión del control formal de la acusación.
Es por ello que esta Sala, en aras de robustecer los criterios asentados en sus sentencias números 1.303 del 20 de junio de 2005; y 1.676 del 3 de agosto de 2007, establece con carácter vinculante que la declaratoria con lugar de la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, letra “i” del Código Orgánico Procesal Penal, puede dar lugar a un sobreseimiento definitivo, en los casos en que el Juez de Control, una vez efectuado el control material de la acusación en la audiencia preliminar, considere que no existe un pronóstico de condena contra el imputado.¨…

Es por ello que no puede esta juzgadora dejar de ratificar que el juez de control debe verificar el cumplimiento de los requisitos del acto conclusivo o querella privada, en este caso de la acusación fiscal, como lo exige la norma procesal penal, y a su vez asegurar la necesidad y pulcritud del proceso atendiendo el debido proceso, el respeto de los derechos a la defensa, igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva, la observancia del principio de economía procesal, y verificando que la actuación de los sujetos procesales se ajuste a los principios de ética y buena fe en la búsqueda de la verdad conforme a lo previsto en los artículos 105 y 107 del Código Orgánico Procesal Penal los cuales exigen a las partes actuar de buena fe y sin incurrir en abuso de las facultades concedidas y el juez velar por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe.

Lo anterior nos conlleva a determinar que estamos dentro de uno de los obstáculos al ejercicio de la acción penal, que nos indica que la acción ha sido promovida ilegalmente por falta de requisitos esenciales para intentar la acusación conforme a lo previsto en a el literal I y E numeral 4to del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, que contiene las excepciones de Ley, la cual ha sido invocada por la defensa, por tanto encontrándose facultado este tribunal para emitir pronunciamiento, lo procedente en derecho es DECLARAR CON LUGAR, las excepciones opuestas por la defensa técnica de los imputados RICHARD JESUS ARTIGA ZAPATA, CARLOS LUIS GONZALEZ, ANGEL JOSE VALERA Y JOSE ALFREDO PERDOMO en virtud de no existir pronostico de condena; considerando procedente y ajustado a derecho en consecuencia de ello decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA por los delitos de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Contra La Corrupción, y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del código penal, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, conforme a lo establecido en el articulo 300 ordinal 4 del código orgánico procesal penal, en concordancia con el articulo 34 ordinal 4° ejusdem y la sentencia de carácter vinculante de la sala constitucional del tribunal supremo de justicia de fecha 04-12-2019;

Asimismo visto que la vindicta publica solicita se declare el Sobreseimiento de la presente en relación al delito de CORRUPCION PROPIA, previsto y sancionado en los artículos 64 de la Ley Contra La Corrupción, fundamentando su petición al argumentar que en el transcurso de la investigación no se determinaron elemento de convicción que pudieran indicar que los imputados se encontraran incursos en dicho delito, razón por la cual solicita el SOBRESEIMIENTO, de conformidad con lo establecido en el Ordinal 1° del Artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación a dicho pedimento, este Tribunal teniendo en cuenta que culminada como fue la fase investigativa de la presente causa corresponde a la Fiscalía del Ministerio Público en base a los recaudos recibidos acusar, archivar o sobreseer; por lo que recibida como ha sido la solicitud de sobreseimiento y evidenciándose de actas que no existen elementos de convicción suficientes que evidencien la responsabilidad penal, que efectivamente conlleven al enjuiciamiento de RICHARD JESUS ARTIGA ZAPATA, CARLOS LUIS GONZALEZ, ANGEL JOSE VALERA Y JOSE ALFREDO PERDOMO; por cuanto no puede atribuírsele la comisión del delito de CORRUPCION PROPIA, previsto y sancionado en los artículos 64 de la Ley Contra La Corrupción, aunado a que no se encuentran acreditado en actas, que el hecho objeto del proceso se haya realizado, tal como lo ha expresado la Representación Fiscal, ya que no consta que durante la fase de investigación efectuada por esa representación se lograran recabar elementos serios, responsables y suficientes que comprometan la responsabilidad penal de los mencionados ciudadanos, es por lo que resulta procedente DECLARAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en relacion al delito de CORRUPCION PROPIA, previsto y sancionado en los artículos 64 de la Ley Contra La Corrupción de conformidad con lo establecido en el Articulo 300 Ordinal 1°, del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido habiendo declaro el sobreseimiento de la causa por todos los delitos individualizados a los ciudadanos RICHARD JESUS ARTIGA ZAPATA , CARLOS LUIS GONZALEZ, ANGEL JOSE VALERA Y JOSE ALFREDO PERDOMO como consecuencia de ello se declara el CESE de cualquier medida de coerción personal que pese contra los imputados, a saber en el presente caso las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACION DE LIBERTAD ESTABLECIDAS EN LOS NUMERALES 3 Y 4 DEL ARTÍCULO 242 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL . ASI SE DECIDE. “

De la decisión se observa que la juez después de Efectuar una revisión del escrito de acusación fiscal a si como de la contestación a la misma interpuesta por la defensa, concluyo que la acusación no cumplia con los requisitos de procedibilidad tal y como lo plasmo el abogado defensor, ya que el hecho endilgado por el Ministerio Publico no se adecuaba a las conductas presuntamente descritas por los imputados de autos, CARLOS LUIS GONZALEZ, ANGEL JOSE VALERA, JOSE ALFREDO PERDOMO y RICHARD JESUS ARTIGA ZAPATA, respecto de quienes solo se refieren en los hechos investigados, como sujetos que estaban en local comercial Mini Market Extra Barato, el cual no era su lugar de cumplimiento de funciones, circunstancia que en modo alguno por si sola configura al tipo penal descrito como PECULADO DE USO por parte del Ministerio Publico. Siendo pues que el hecho narrado por el Ministerio Publico carece de tipicidad no pudiendo ser subsanada o corregida dicha situación jurídica como asi pretende la parte recurrente, esta es una situación fáctica que de modo cierto, impide la prosecución de la causa frente a la pretensión del estado, impedimento legal plateando por el legislador que no lesiona al ius punuendi, solo limita su ejercicio en procura de arbitrariedades y de excesos en nombre del orden público.

A mayor abundamiento, la doctrina, entre los que destaca Claus Roxin., cuando analizó la tipicidad como elemento esencial del delito en materia penal, estableció lo siguiente:

“…La tipicidad constituye una garantía jurídico-política y social de la propia libertad y seguridad individual, en el entendido que la ley debe definir previamente y de manera precisa, el acto, hecho u omisión que constituye el delito. Entendiéndose que no es factible dejar al arbitrio de quien deba aplicar la ley como autoridad judicial, la calificación discrecional de aquellos que pudieren ser o no punibles y por ende ser objeto o no de castigo. Esto es lo que se conoce doctrinariamente como el principio de legalidad, que no es mas que la prohibición que pesa sobre el juzgador de enjuiciar como ilícitos, aquellos comportamientos que no se adecuen al tipo legal, aun cuando los mismos parezcan manifiestamente injustos o contrarios a las buenas costumbres o a la moral. De manera que, el principio de legalidad (nullum crimen) y la tipicidad, se encuentran estrechamente vinculados, el primero implica que la conducta punible esté necesariamente prevista en una ley formal, mientras que la tipicidad constituye la descripción inequívoca de tal conducta en el texto legal. En el ámbito de nuestro Derecho positivo, el principio de legalidad penal se encuentra consagrado en el artículo 49.6 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 1 del Código Penal. Así, en el primero se establece que, “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”; y, en el segundo se señala que: “Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente (…)”.Con respecto al principio de legalidad, ROXIN expresa que, “un Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho penal, sino también del Derecho penal. Es decir, que el ordenamiento jurídico no sólo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino que también ha de imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervención arbitraria o excesiva del ‘Estado Leviatán’. (...) Frente a esto, el principio de legalidad, (...) sirve para evitar una punición arbitraria y no calculable sin ley o basada en una ley imprecisa o retroactiva.” (ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Traducción de la segunda edición alemana y notas por Diego-M.L.P. y otros. Editorial Civitas. Madrid, 1997, p. 137)..”

Asi las cosas, si bien al Estado le compete ejercer su función punitiva, debe procurar que ese ejercicio no sea arbitrario y desproporcional, y eso se alcanza respetando el principio de Legalidad, de manera que, teniendo el Juez de Control el deber de garantizar tal principio al observar la falta de elementos que describan y demuestren una conducta reprochable, que es lo que se observa efectuó el Juez de instancia.

Por ello, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 29, de fecha 14/02/2014, ha analizado el trámite de las excepciones referidas al artículo 28, del Código Orgánico Procesal Penal, y que dependiendo la naturaleza de la excepción, el sobreseimiento puede ser definitivo o provisional, según sea el caso; y al respecto señaló lo siguiente:

“…Procesalmente es de lege ferenda, que contra quien se acciona, tiene el derecho de excepcionarse, atacando en materia penal la acusación, tal como consta en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal, tanto en el derogado como en el vigente, estableciendo entre las razones: a) la existencia de la cuestión prejudicial (relativa al estado civil); b) la falta de jurisdicción; c) la incompetencia del tribunal; d) la acción promovida ilegalmente, la cual solamente podrá ser declarada si hay cosa juzgada; la nueva persecución salvo lo dispuesto en el artículo 20 (numerales 1 y 2); cuando la acusación se fundamente en hechos que no revisten carácter penal, por prohibición de intentar la acción propuesta; el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad; la caducidad de la acción penal; la falta de requisitos esenciales para acusar (siempre y cuando no puedan ser corregidos); e) la extinción de la acción penal, y f) el indulto.
Por ende, las excepciones se identifican con defensas que pueden oponer las partes, ya sean de fondo, dirigidas a neutralizar la acusación en función del derecho que se aspira materializar en la sentencia, y formales, que son de tipo procesal, destinadas a lograr la improcedencia o extinción del proceso por su no adecuación a las normas legales que lo regulan, procurando detener el mismo de manera provisional o definitiva, teniendo la particularidad que en la fase intermedia, deben oponerse en un lapso que culmina hasta el quinto día antes de llevarse a cabo el acto de la audiencia preliminar, según el artículo 311 (antiguamente 328) del Código Orgánico Procesal Penal
(…Omissis…)
Resaltándose lo que debe ser resuelto por el juez o jueza de control al concluir las exposiciones de las partes en la audiencia preliminar, según la última norma supra indicada en cada uno de sus numerales, siendo que de manera previa y de haberse impetrado la nulidad de un acto procesal o bien del proceso, debe ser resuelta antes de providenciar lo que a continuación se analizará.
(…Omissis…)
Siguiendo el desarrollo establecido legalmente, el numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, abarca diversas razones por las cuales se considera que la acción penal ha sido promovida ilegalmente…
(…Omissis…)
A su vez, la excepción contenida en el literal i), numeral 4 del citado artículo 28, emerge de la ausencia de los requisitos para intentar la acusación fiscal, particular o privada, siempre que las formalidades exigidas en los artículos 308 y 392 del Código Orgánico Procesal Penal, no puedan ser corregidas o no se hayan corregido en la oportunidad que prevé el artículo 313 y 403 eiusdem, circunscribiéndose entonces a situaciones de fondo.
(…Omissis…)
Determinándose que la consecuencia jurídica de los numerales 4, 5 y 6 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, es el sobreseimiento de la causa previsto en el numeral 4 del artículo 34 eiusdem. Debiendo la Sala en este contexto, pasar a interpretar dicha institución, para verificar su alcance.

El sobreseimiento como efecto de la declaratoria con lugar de las excepciones antes descritas, puede ser provisional o definitivo, según sea el caso; especialmente con respecto al numeral 4 del artículo 28 –explicado supra-; por cuanto en los literales a), b) y c), el sobreseimiento sería definitivo, con las consecuencias que conlleva éste, salvo lo exceptuado en el artículo 20 (numerales 1 y 2) de la ley adjetiva penal, esto es cuando la primera persecución fue intentada ante un tribunal incompetente o fue desestimada por defectos en su promoción o ejercicio.

La juez en la decisión que hoy se recurre fue suficientemente diáfana al indicar que las razones de derecho por las cuales no cumplía la acusación fiscal con el requisito primordial ante dicho acto conclusivo como es la descripción de una acción antijurídica y el pronóstico de condena, dada así insuficiencias que ostenta la misma para su interposición, dejando expresamente constancia la A quo ”… en actas no existe ningún elemento probatorio que determine que los hoy acusados, hayan utilizado o permitieran que otra persona utilizara algún bien del patrimonio público, resultando una carga para el titular de la acción penal, la comprobación de la comisión del ilícito penal por el cual pretende enjuiciar a los hoy encausados, pues no basta con que el funcionario este en posesión del bien público asignado al mismo, sino que además se debe establecer de manera fehaciente que el mismo indebidamente a fines contrarios a los que fue conferido dichos bienes, los utilice o permita que otra persona lo haga, lo cual no ha sido determinado en el caso de marras, incumpliéndose así con los elementos establecidos en la ley especial, para la ejecución del delito, lo cual es indispensable para la subsunción de los hechos en el ilícito penal por el cual se le acusa, careciendo así dicha acusación fiscal de un fundamento serio para solicitar el enjuiciamiento de los ciudadanos imputados, ante la evidente falta de prueba que pudiera operar en contra de los mismos, sin que pueda determinarse un pronóstico de condena de dichos imputados, siendo pues que yerra quien recurre al indicar que la jurisdicente no efectuó su labor de análisis y verificación del escrito acusatorio y que arribo a una decisión caprichosa frente al acto conclusivo del Ministerio Publico, muy por el contrario esta sala observa que la juez cumplió con su deber de hacer el control formal y material de la acusación fiscal al decidir que la misma no cumplía con los requisitos de procedibilidad para bastarse en un juicio oral y publico donde pudiera ser probada responsabilidad alguna de los imputados, quien a todos luces no se encuadra en su actuar a los tipo penales traídos por el Ministerio Publico, ni al endilgado como principal ni al delito subsidiario en este caso como lo es el de agavillamiento.

De esta manera, el no podérsele imputar a una persona la comisión de hecho criminoso siendo declarada con lugar las mociones presentadas por la defensa privada, trae como consecuencia que se decrete el sobreseimiento, el cual tiene como efecto la cosa juzgada, tal y como así lo consagra la norma penal adjetiva en su artículo 301, que señala de manera textual lo siguiente: ''El sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada (…) Impide, por el mismo hecho, toda nueva persecución contra el imputado o imputada o acusado o causada a favor de quien se hubiere declarado…'', lo cual es afirmado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 1109, de fecha 13 de julio de 2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza, indicó: "...El sobreseimiento produce efectos de cosa juzgada en material penal con relación a los hechos y a las personas a los que se refiere

Dicha disposición se concatena con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que indica:

''…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación…(Resaltado de la Sala)

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1297, de fecha 28 de Julio de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, acerca de la motivación de las decisiones:

“…la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondiente, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y en su sentido favorable o desfavorable…
…uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica…”. (subrayado son de esta Alzada).

Con respecto a la adecuada motivación, el autor Samer Richani Selman, en su obra “Los Derechos Fundamentales y el Proceso Penal”, pág 267, en cuanto a la congruencia de las decisiones judiciales, manifestó la siguiente postura:

“…el dictamen judicial, ha de ser adecuado o proporcionado a las pretensiones de las partes y en consecuencia, debe corresponderse con el razonamiento intelectual del Juez…
Entonces podemos expresar que el principio de congruencia responde al sistema de garantías constitucionales del proceso, pues está orientado a proteger los derechos de las partes, es por ello, que lo esencial, yace en que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad jurídica, lo cual sólo se obtiene con una justicia objetiva basada en los parámetros de la ley, la conciencia y los derechos humanos…”. (Destacado de la Sala).

Por lo que, en el caso sometido a análisis, resulta evidente para quienes integran este Cuerpo Colegiado, que el Juez de Control, en la decisión recurrida, garantizó el principio de tutela judicial efectiva, toda vez que la misma cumple con los requisitos establecidos en la norma.

Así las cosas, a juicio de este Tribunal Colegiado, en la presente causa no se observa que exista el vicio alguno, por ende no se vulnera el debido proceso que asiste a las partes, Por lo que de conformidad con lo explicado, la Juez a quo actuó conforme a derecho en declarar con lugar las excepciones propuestas por la defensa privada que conllevaron al sobreseimiento, dada la insuficiencia de diligencias de investigación, y falta de tipicidad situación que no podía ser subsanada por el Fiscal del Ministerio Publico.

Dadas las condiciones que anteceden, es por lo que quienes conforman este Tribunal Colegiado, estiman que no le asiste la razón La Profesional del Derecho ABG. ROXANA CHIQUINQUIRA SOTO CONTRERAS, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar interina de la Fiscalia Vigésima Sexta del Ministerio Publico del Estado Zulia, y en consecuencia se considera que no existe incumplimiento de ninguna formalidad esencial, ni errores en el proceso y/o juzgamiento, que puedan influir en la decisión recurrida, por lo que es inoficioso e improcedente la reposición de la causa, como pretende la recurrente. Y así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por La Profesional del Derecho ABG. ROXANA CHIQUINQUIRA SOTO CONTRERAS, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar interina de la Fiscalia Vigésima Sexta del Ministerio Publico del Estado Zulia, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 357-2020 de fecha 07 de Octubre de 2020, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al evidenciar que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por La Profesional del Derecho ABG. ROXANA CHIQUINQUIRA SOTO CONTRERAS, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar interina de la Fiscalia Vigésima Sexta del Ministerio Publico del Estado Zulia, en contra de la decisión Nro. 357-2020 de fecha 07 de Octubre de 2020, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia,

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 357-2020 de fecha 07 de Octubre de 2020, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los nueve dias (09) días del mes de febrero de 2021. Años: 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
LAS JUECES PROFESIONALES

MARIA JOSE ABREU BRACHO

Presidenta de la Sala-

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA

Ponente

LA SECRETARIA

KARITZA MARIA ESTRADA PRIETO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 020-21 de la causa No. 13C-26238.20

LA SECRETARIA

KARITZA MARIA ESTRADA PRIETO