TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, veinticuatro (24) de Febrero de 2021
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL: 4C-0896-21.-
ASUNTO: 4C-0896-21.-

DECISION N° 032-21.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. JESAIDA DURAN MORENO.

Fueron recibidas las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho, JULIO JOSE CARRERO JIMENEZ y JESUS ALBERTO CARRERO JIMENEZ, titulares de la cedula de identidad Nos. V- 7.763.280 y V- 18.517.200, inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 152.377 y 278.670, actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadanos, JHOAN MANUEL PACHECO FUENMAYOR, titular de la cedula de identidad Nº V-12.100.328 y KARLA SHALY MUJICA SUAREZ, titular de la cedula de identidad N° V- 14.306.982, contra la decisión Nº 042-21 de fecha 14 de Enero de 2021, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró; PRIMERO: DECRETA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los ciudadanos, JHOAN MANUEL PACHECO FUENMAYOR, titular de la cedula de identidad Nº V-12.100.328 y KARLA SHALY MUJICA SUAREZ, titular de la cedula de identidad N° V- 14.306.982, por encontrarse presuntamente incusos en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a tenor de lo dispuesto en el articulo 44 ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 1, 2, 3, del articulo 236, en concordancia con el 237, numerales 2 y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, SEGUNDO: DECCRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados JHOAN MANUEL PACHECO FUENMAYOR, titular de la cedula de identidad Nº V-12.100.328 y KARLA SHALY MUJICA SUAREZ, titular de la cedula de identidad N° V- 14.306.982, por encontrarse presuntamente incuso en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, TERCERO: SE DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa en fecha doce (12) de Febrero de 2021 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la Jueza Dra. JESAIDA DURAN MORENO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 17 de Febrero de 2021, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

Los acciónantes, formularon su apelación bajo los siguientes términos:

Inicia quien apelante que: “…Ciudadanos Magistrados, en fecha 14 de enero de 2021 se celebró acto de audiencia de presentación de imputados en contra de nuestros defendidos de autos JOHAN MANUEL PACHECO FUENMAYOR y CARLA SHALY MUJICA SUAREZ por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, esto debido a que según informe policial de fecha 12 de enero de 2021, funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia recibieron una LLAMADA ANÓNIMA informándoles específicamente que en el Sector Casiano Losada, avenida 18E, se encontraba un material de cable SUSTRAÍDO DE LAS INSTALACIONES DE LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA, por lo que se conformó una comisión conformada por los oficiales SUPERVISOR JEFE JUAN MEDINA, con cédula de identidad No. V-9.726.720, OFICIAL AGREGADO EDWIN BALLESTEROS, con cédula de identidad No. V-21.356.508, OFICIAL ARGENIS PIRELA, con cédula de identidad No. V-18.650.054, OFICIAL GUISEPPE RAGNO, con cédula de identidad No. V-23.476.326, que se trasladó hasta la referida dirección, verificando que en dicha dirección se encontraba ubicada la empresa RECIMETALES, C.A y cuyo interior se encontraba un saco de fique contentivo en su interior de pequeños segmentos de material ferroso (presunto cobre), por lo que procedieron a detener a los ciudadanos JOHAN MANUEL PACHECO FUENMAYOR y CARLA SHALY MUJICA SUAREZ…”

Exponen que “…Como se puede observar ciudadanos Magistrados, dicho informe policial se encuentra viciado de nulidad absoluta conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del C.O.P.P debido a que NO SE IDENTIFICA A LA PERSONA DENUNCIANTE, ni tampoco se deja constancia en las actuaciones policiales de qué supuesto número telefónico se comunicó dicha persona, ni qué número telefónico recibió la llamada. A su vez, no se establece quién fue el funcionario que recibió la denuncia. Como bien es conocido ciudadanos Magistrados, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela PROHÍBE EL ANONIMATO, esto debido a que todos los ciudadanos somos sujetos de derechos y obligaciones; por lo tanto, en el presente caso, la persona denunciante pudiera ser cualquiera porque NO ESTÁ DEBIDAMENTE IDENTIFICADO y eso constituye un vicio insaneable en el presente proceso...”

Adujeron que: “…Asimismo ciudadanos Magistrados, si bien existe una ley especial para proteger la información y datos de las personas que aparecen como denunciantes y víctimas en los procesos penales, el Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P) en su artículo 268 establece que la denuncia "deberá contener la identificación del o la denunciante, la indicación de su domicilio o residencia, la narración circunstanciada de los hechos, el señalamiento de quienes lo han cometido y de las personas que lo hayan presenciado o que tengan noticias de el, todo cuanto le constare al o la denunciante”....”

Esbozaron que “…Más adelante establece: "en el caso de la denuncia verbal se levantará un acta en presencia del o la denunciante, quien la firmará junto con el funcionario o funcionaría que la reciba. La denuncia escrita será firmada por el o la denunciante o por un apoderado o apoderada con facultades para hacerlo. Si el o la denunciante no puede firmar, estampará sus huellas dactilares…”

Estimaron que “…Como se aprecia ciudadanos Magistrados, NINGUNO DE ESTOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN LA LEY PENAL ADJETIVA SE ENCUENTRAN EXPRESADOS EN LAS ACTUACIONES POLICIALES DEL DÍA 12 DE ENERO DE 2021 realizadas por los funcionarios actuantes; en ese sentido, el procedimiento judicial realizado SE ENCUENTRA VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA, por lo que la Jueza Ad quo debido decretarla y en consecuencia otorgar la libertad plena de nuestros defendidos…”
Determinaron que “…En el mismo orden de ideas, el denunciante anónimo según las actuaciones policiales, le manifiesta al funcionario receptor que el material incautado fue sustraído de las instalaciones de la Universidad del Zulia. En ese sentido, TAMPOCO REPOSAN COPIAS DE LA DENUNCIA DEL SUPUESTO HURTO A LAS INSTALACIONES DE DICHA ALMA MATER, ni se especifica las circunstancias de modo, tiempo u lugar del presunto hecho delictual sufrido por dicha casa de estudio. Se infiere que esta denuncia verbal es subjetiva y carece de validez por la escasez de requisitos establecidos en el artículo 268 del C.O.P.P., por lo que LA JUEZA AD QUO NO DEBIÓ VALORAR DICHO INFORME POLICIAL y otorgar la libertad plena de nuestros representado…”
Apuntaron que “…Es importante destacar también, lo establecido en el artículo 273 del C.O.P.P acerca de la figura del denunciante: "el o la denunciante no es parte en el proceso, pero si existe falsedad o mala fe en la denuncia, el o la que la comete será responsable conforme a la ley". Como se puede observar, el legislador patrio estableció en este artículo que la persona denunciante si bien no es parte en el proceso, ES UN SUJETO DE DERECHO Y PUEDE RESPONDER CIVIL, PENAL O ADMINISTRATIVAMENTE EN CASO DE DENUNCIAR HECHOS FALSOS O DE MALA FE. En el presente caso, al demostrarse que existió mala fe en la presente denuncia no existe manera de identificar a la persona denunciante para que responda ante la leu debido a que no fue caracterizada. Por lo tanto, esta denuncia conjuntamente con el informe policial CARECEN DE VALIDEZ PROCESAL Y SON NULOS…”
Cuestionaron que “…En otro orden de ideas, el informe policial establece que fue incautado un saco de fique contentivo en su interior de pequeños segmentos de material ferroso (presunto cobre) con un peso igual a 369 kilos. Sin embargo, NO RIELA EN EL EXPEDIENTE FIJACIONES FOTOGRÁFICAS DE DICHO MATERIAL, lo cual vicia el procedimiento debido a que el mismo puede ser cambiado u/o manipulado por los funcionarios que resguardan la cadena de custodia de dicho cuerpo policial, al no quedar determinada la evidencia en una fotografía donde se aprecien las dimensiones de la misma…”
Denunciaron que “…Por otro lado, TAMPOCO EXISTE UNA EXPERTICIA DERECONOCIMIENTO que establezca que efectivamente nos encontramos en presencia de uno de los MATERIALES ESTABLECIDOS COMO ESTRATÉGICOS en la Ley Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento Al Terrorismo, POR LO QUE EL INFORME POLICIAL SE BASA ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE EN SUPOSICIONES; asimismo, no existían suficientes elementos de convicción para presumir que nuestros defendidos se encontraban inmersos en un delito de tráfico ilícito de materiales o recursos estratégicos; sin embargo, la Jueza Ad quo consideró erróneamente que estaban cubiertos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del C.O.P.P para privar de libertad a nuestros representados, por lo que les está causando un daño irreparable, razón por la cual apelamos dicha decisión…”
Enfatizo que “…Por otra parte, la Jueza Ad quo NO VALORÓ los elementos de pruebas consignados por esta defensa técnica en favor de nuestros patrocinados, entre los que destaca la GUÍA DE MOVILIZACIÓN DEL MATERIAL CORRESPONDIENTE A 500 KG DE DESPERDICIOS Y DESECHOS DE COBRE, emitida en fecha 12 de enero de 2021, autorizada por la Corporación Ezequiel Zamora (CORPOEZ) en virtud del decreto No. 3.247 publicado en la gaceta oficial de la república bolivariana de Venezuela No. 41.323 de fecha 16 de enero de 2018 donde se autoriza a la misma a realizar la comercialización nacional u exportación de chatarra ferrosa u no ferrosa. Cuya carga seria transportada desde el Barrio Casiano Lossada av. 18E, vía la Concepción hasta la sede principal de la empresa RECIMETALES, C.A ubicada en el Sector Sur América del Municipio San Francisco…”

Declaro que “…Dicha guía de movilización cuenta con un código QR por la cual puede ser verificada su autenticidad. En el mismo orden de ideas durante el desarrollo de la audiencia de presentación de imputados esta defensa guiso dejar constancia de la autenticidad de la misma a través de los medios tecnológicos, específicamente un equipo móvil celular inteligente con la aplicación LECTOR QR, lo cual nos fue negado por dicha juzgadora, alegando gue esto correspondía a la fase de investigación, cercenando nuestro derecho a la defensa y de hacer uso de cualquier medio lícito para promover una prueba…”

Estimo que “…Asimismo, la Jueza Ad quo NO VALORÓ las CONSTANCIAS DE TRABAJO DE NUESTROS REPRESENTADOS; consignadas por esta defensa, en donde se establece que existe una relación laboral desde hace varios años entre los mismos y el propietario legal del material quien es la empresa RECIMETALES, C.A. Por lo que no existía el peligro de fuga, ni obstaculización de la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas…”
Preciso que “…Tampoco se valoró el hecho de que la empresa RECIMETALES, C.A fuera una compañía legalmente constituida desde hace varios años, dedicada al procesamiento y exportación de este tipo de materiales, demostrado con la consignación de la copia de su ACTA CONSTITUTIVA, donde se establece su objeto u duración…”
Esbozo que “…A su vez, la recurrida NO VALORÓ LOS TESTIMONIOS DE NUESTROS DEFENDIDOS JOHAN MANUEL PACHECO FUENMAYOR y CARLA SHALY MUJICA SUAREZ, quienes afirmaron encontrarse en su lugar de trabajo, realizando las gestiones para el traslado de dicho material perteneciente a la empresa, cuando fue allanado el galpón de la misma para la cual laboran, sin la respectiva orden judicial y mostrando éstos la documentación legal de dicha chatarra, correspondiente a la guía de movilización anteriormente mencionada u que riela en el expediente…”
Cuestiono que “…Asimismo, la Jueza Ad quo NO VALORÓ las declaraciones de nuestros representados en donde afirman que al momento del allanamiento, el material en cuestión ya se encontraba encima del camión de carga asignado por la empresa para efectuar el traslado, correspondiente a un vehículo marca: JAC, MODELO: HFC1061K, COLOR: BLANCO, PLACA: A92CN9G, cuyo bien FUE RETENIDO Y NO APARECE EN CADENA DE CUSTODIA, el cual era conducido por el ciudadano: ANDRY JOSE URDANETA, venezolano, mayor de edad, con cedula de identidad No. V-15.261.365, APODADO "EL CHOCO", quien fue detenido también conjuntamente con otros tres (3) compañeros de trabajo y posteriormente dejados en libertad deforma irregular, viciando el procedimiento, quedando detenidos los ciudadanos JOHANMANUEL PACHECO FUENMAYOR y CARLA SHALY MUJICA SUAREZ…”
Continuo que “…Es importante señalar también, que nuestros representados en sus declaraciones afirmaron que en el procedimiento "HUBIERON MUCHOS TESTIGOS", señalando compañeros de trabajo y vecinos del sector, lo cual contradice el informe policial el cual establece que "fue imposible localizar testigos", a pesar de que el procedimiento se realizó a plena luz del día y en un sector concurrido de la ciudad. A su vez, estos funcionarios estando en las instalaciones del comando de la policía regional, PERMITIERON QUE PERSONAS AJENAS AL PROCEDIMIENTO MANIPULARAN LA EVIDENCIA Y SUSTRAJERAN PARTE DEL MATERIAL INCAUTADO EQUIVALENTE A 500 KILOS. Por tal motivo, falta material y solo se reportaron 369 kilos de chatarra ferrosa…”
Afirmo que “…Por otro lado, nuestros defendidos manifestaron en sus declaraciones haber sido víctimas del delito de ROBO por parte de los funcionarios actuantes, quienes LOS DESPOJARON DE CUATROCIENTOS (400) DÓLARES AMERICANOS, de su propiedad, testimonio que no fue valorado por la recurrida a la hora de tomar su decisión y privar de su libertad a los ciudadanos JOHAN MANUEL PACHECO FUENMAYOR y CARLA SHALY MUJICA SUAREZ…”
Insistió que “…Es importante destacar también el hecho de que nuestra defendida CARLA MUJICA manifestó tener una hija de un año de edad, por lo que aún se encontraba en periodo de LACTANCIA MATERNA lo que se podía evidenciar a simple vista. Sin embargo, la Jueza Ad quo no tomó en cuenta estas circunstancias y decidió privarla de su libertad, violando el principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 8 del C.O.P.P…”
Alego que “…En otro orden de ideas, riela en el expediente COPIA SIMPLE DE LA DENUNCIA FORMULADA POR ESTA DEFENSA ANTE EL MINISTERIO PÚBLICO EN REPRESENTACIÓN DE LA EMPRESA RECIMETALES, C.A debido a que en anteriores oportunidades la compañía ha sido víctima de asedio por parte de los cuerpos policiales, tratando de extorsionar a sus socios, reteniendo equipos y material, maltratando a su personal. Se puede evidenciar también que por estos acontecimientos existe una investigación abierta signada con el número MP-237038-2020 por ante la fiscalía 25 del Estado Zulia…”
Señalo que “…En ese sentido, existe sentencia emanada de la SALA DE CASACIÓN PENAL No 345 con Ponencia de la DRA. BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN en la cual establece que EL SOLO DICHO DE LOS FUNCIONARIOS NO CONSTITUYE UNA PRUEBA SINO UN INDICIO de prueba…Omisis…”

Petitorio: "... Ciudadanos Magistrados, esta defensa de los imputados solicita que se anule la decisión de la Jueza Ad quo que acordó la medida privativa de libertad, debido a que como se pudo evidenciar del análisis realizado, el informe policial se encuentra viciado de nulidad absoluta y en consecuencia se les debe otorgar la LIBERTAD PLENA a nuestros defendidos o en su defecto una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del C.O.P.P, por cuanto los mismos se encuentran amparados por el principio de presunción de inocencia y no existe peligro de fuga ni obstaculización de la búsqueda de la verdad en este proceso dadas las garantías que rielan en el expediente al presentarse constancia de trabajo de la empresa RECIMETALES, C.A, de los imputados, la cual tiene su domicilio conocido.
A su vez, existe la prueba fehaciente de que nuestros defendidos no se encontraban cometiendo ningún delito debido a que fue presentada la respectiva guía de movilización del material autorizado por la Corporación Ezequiel Zamora..."

III

CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La profesional del derecho, ABOG. REINER RAMIREZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar, adscrita a la Fiscalía 77 Nacional contra la Legitimación de Capitales, delitos Financieros y Económicos, dio contestación al recurso interpuesto, sobre la base de los siguientes argumentos:
Inició la Vindicta Publica, que “…En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por el Juez A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como lo previsto en el articulo 286 del Código Penal, los cuales contemplan los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO respectivamente, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resulto aprehendido el hoy imputado plenamente identificado, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada…”

Señaló el Ministerio Público que “...Ahora bien, al momento en que el Juez Cuarta de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado ui supra mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomó en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia ...Omisis… ”
Considera que “…Respecto a lo alegado por la Defensa de los imputados de autos, observa esta representación Fiscal que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mismo en fecha 14 de enero de 2021, en la causa N° 4C-0896-2021 dictada por el Juzgado Cuarto en funciones de Control, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputados, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí la imposición de una pena privativa de libertad |y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación del imputado, en virtud de contarse con el Acta Policial, la reseña fotográfica de evidencias físicas, suscritas por los funcionarios actuantes en fecha 14 de enero de 2021, así mismo con el registro de cadena de custodia a través del cual se dejó constancia de la evidencia física colectada; siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”
Adujo que “…Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1 - La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3- La pena probable pena a imponer. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas..."
Expuso que “…Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan a nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso…”
Manifestó que “…Es importante destacar igualmente, que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados…"
Puntualizo que: “…Por su parte, es importante resaltar lo que ha establecido la Doctrina Autorizada del Prof. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal VI Edición; Hermanos Vadell Editores, página 262), al citar el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal determina lo siguiente: "las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afectan de manera esencial la búsqueda de la verdad, el debido proceso, y el derecho a la defensa y que, por ello mismo, pueden temer influencia decisiva en los resultados finales del proceso…Omisis…”
Refirieron que: “...Cabe resaltar que, como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de Imputado en cuestión, pudo evidenciarse que el Juez de Control desde el principio, momento en que el ciudadano resulto aprehendido, así como en el acto en si, garantizó los derechos y garantías que le asisten en su cualidad como tal…Omissis…”
Asimismo declaro que: “...Considera entonces esta Representante Fiscal del Ministerio Público que el Juez A quo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputado, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que los ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno los derechos de los imputado, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos…”
Reitero que “…En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la juris dicente tomó en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales…”
Expuso que “…Conforme a lo anteriormente expuesto, considera quien suscribe que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Primero, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad resulta totalmente procedente y ajustada a la ley…”
PETITORIO: “…Por todo lo antes expuesto, solicitamos muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ABOG. JULIO JOSÉ CARRERO JIMÉNEZ Y JESÚS ALBERTO CARRERO OQUENDO, en su condición de defensora de los ciudadanos JOHAN MANUEL PACHECO FUENMAYOR y CARLA SHALY MUJICA SUAREZ, en contra de la decisión 042-2021, dictada por ese Juzgado en fecha 14 de enero de 2021, en la causa signada con el número 4C-0896-2021, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra de los imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma..."

V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que los profesionales del derecho JULIO JOSE CARRERO JIMENEZ y JESUS ALBERTO CARRERO JIMENEZ, titulares de la cedula de identidad Nos. V- 7.763.280 y V- 18.517.200, inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 152.377 y 278.670, actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadanos, JHOAN MANUEL PACHECO FUENMAYOR, titular de la cedula de identidad Nº V-12.100.328 y KARLA SHALY MUJICA SUAREZ, titular de la cedula de identidad N° V- 14.306.982, contra la decisión Nº 042-21 de fecha 14 de Enero de 2021, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictada con ocasión de la audiencia oral de presentación; mediante el cual denuncia como único punto de impugnación, que no existen suficientes elementos de convicción para presumir que sus defendidos sea autor o participe en la comisión del delito de Trafico Ilícito de Material Estratégico, por cuanto el acta policial se encuentra viciada de nulidad, así como alega la defensa que no hay experticia de reconocimiento del material.

Ahora bien, determinada por esta Alzada la denuncia formulada por la parte recurrente en su escrito recursivo, observa este Tribunal Colegiado que resulta oportuno traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos de los apelantes, y al respecto se observa lo siguiente:

"… En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de las Defensa, y los imputados este JUZGADO CUARTO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:

El objetivo de las audiencias de presentación, se centra única y exclusivamente en escuchar los argumentos de la solicitud fiscal, verificar la existencia de los elementos dirigidos a reforzar la petición de imposición de la medida de coerción personal y a que se califique el hecho como flagrante en los casos de aprehensiones flagrantes; igualmente, en ella se escuchan los argumentos de la defensa encaminados a desvirtuar la solicitud fiscal relativa a imposición de la medida de coerción personal como la calificación flagrante del hecho; asimismo, se verifica la legalidad de la detención, se establece la identificación plena del o los imputados, dependiendo del caso, se les impone del precepto constitucional y se escucha su declaración -para el caso que así lo solicite- con estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales; y finalmente el Juez ponderando las circunstancias de cada caso en particular decidirá lo concerniente al tipo de Medida de Coerción Personal a decretar, así como en relación a la flagrancia en los casos de delitos flagrantes, todo ello respetando el principio de progresividad, y en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso.

Así las cosas, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En este sentido, observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 28-02-2018 debidamente firmada por el imputado quien es puesto a disposición de este Tribunal en la presente fecha 03/05/2017, lo que significa que el Ministerio Público la ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el articulo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión. ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, la defensa de autos ha señalado en su exposición que con los elementos presentados por el Ministerio Público no es suficiente sustentar la precalificación jurídica imputada. En este orden, de las actas presentadas se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificado provisionalmente por el Ministerio Público, como el delito TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la LEY ORGÁNICA TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo; presentando a tal efecto, fundados elementos de convicción a saber:
1)ACTA POLICIAL de fecha 12 de enero del 2021 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL MARACAIBO OESTE, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado la cual riela en la presente causa. de las actuaciones policiales;
2)ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 12 de enero del 2021 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL MARACAIBO OESTE, la cual riela en la presente causa.
3)ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 12 de enero del 2021 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL MARACAIBO OESTE, la cual riela en la presente causa.
4)PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 12 de enero del 2021 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL MARACAIBO OESTE, la cual riela en la presente causa.

Observa entonces esta juzgadora la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO; y por cuanto nos encontramos en la etapa incipientes, los hechos señalados se subsumen el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad de los hoy imputados, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, motivo por el cual conlleva a este Juzgador a declarar SIN LUGAR la petición formulada por la defensa, dejando constancia que la precalificación dada por el Ministerio Público, constituye, en este momento de la investigación, un resultado inicial, de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, al señalar: “…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Por tanto, por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que la misma intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima, o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto la defensa prenombrada debe considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación de las hoy imputadas; es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR a los imputados 1.- JOHAN MANUEL PACHECO FUENMAYOR, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V- 12.100.328, de nacionalidad venezolano, Natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 24-05-1965, de 45 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio Comprador de mercancía, hijo de Celina Fuenmayor y Juan Pacheco, con domiciliado en el Barrio las pastora, avenida 56 con calle 95E, Casa N° 56-06 de color blanco, Parroquia Cacique Mara, Municipio Maracaibo, a tres cuadras del deposito araguaney, telefono: 0426-2084861 (personal); Y 2.- CARLA SHALY MUJICA SUAREZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V- 14.306.982, de nacionalidad venezolana, Natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 10-10-1979, de 41 años de edad, de estado civil soltera, de profesión u oficio Comprar Material de una empresa Chatarrera, hija de Dolores Suárez y Arnoldo Mújica, con domiciliado en el barrio José Casiano Lossada, avenida 18B, Casa N° 85-73 de color blanca, Parroquia Antonio Borjas Romero, Municipio Maracaibo, a cincuenta metros de pastelitos la fuerza, teléfono: 0412-1688589 (personal) MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerarlo autoras o participes en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo; que constituye en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteados por la defensa publica. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes.

En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los imputados de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados 1.- JOHAN MANUEL PACHECO FUENMAYOR, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V- 12.100.328, de nacionalidad venezolano, Natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 24-05-1965, de 45 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio Comprador de mercancía, hijo de Celina Fuenmayor y Juan Pacheco, con domiciliado en el Barrio las pastora, avenida 56 con calle 95E, Casa N° 56-06 de color blanco, Parroquia Cacique Mara, Municipio Maracaibo, a tres cuadras del deposito araguaney, telefono: 0426-2084861 (personal); Y 2.- CARLA SHALY MUJICA SUAREZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V- 14.306.982, de nacionalidad venezolana, Natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 10-10-1979, de 41 años de edad, de estado civil soltera, de profesión u oficio Comprar Material de una empresa Chatarrera, hija de Dolores Suárez y Arnoldo Mújica, con domiciliado en el barrio José Casiano Lossada, avenida 18B, Casa N° 85-73 de color blanca, Parroquia Antonio Borjas Romero, Municipio Maracaibo, a cincuenta metros de pastelitos la fuerza, teléfono: 0412-1688589 (personal), por la presunta comisión del delito TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo; de conformidad con los Numerales 1º, 2º, y 3º del articulo 236, en concordancia con el articulo 237, numerales 2º y 3º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del eventual juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de autos. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE…”

Conforme a lo anterior este Cuerpo Colegiado estima que efectivamente, se configuró el primer requisito de procedibilidad para la procedencia de la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, siendo que se verifica la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, tal y como lo constituye el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

En relación al segundo requisito de procedibilidad, atinente a los llamados elementos de convicción, que hagan presumir que los encartados de autos son autores o partícipes en los hechos que le son atribuidos, este Órgano Colegiado, procede a indicar los dispositivos que fueron presentados por parte del Ministerio Público, y, analizados por el Juzgador de Control, elementos éstos que permitieron llegar a su convicción que eran suficientes para el decreto de la medida de coerción personal decretada, los cuales se agregan a continuación:

1) ACTA POLICIAL, de fecha doce (12) de enero del 2021 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL MARACAIBO OESTE, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado la cual riela en la presente causa, de las actuaciones policiales;

2) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha doce (12) de enero del 2021 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL MARACAIBO OESTE, la cual riela en la presente causa.
3) ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha doce (12) de enero del 2021 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL MARACAIBO OESTE, la cual riela en la presente causa.

4) PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha doce (12) de Enero del 2021, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL MARACAIBO OESTE, la cual riela en la presente causa,

En el orden de ideas, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público presente ante el Juez o Jueza en funciones de Control, los llamados elementos de convicción que permitan al Juzgador estimar con verdadero fundamento jurídico, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal, bastando que existan fundados indicios de su responsabilidad en el hecho, siendo a tal efecto, suficientes la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen basamentos para tomar la decisión.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).
De lo anterior se desprende que contrario a lo alegado por la defensa, efectivamente coexisten plurales y suficientes elementos de convicción, los cuales fueron debidamente analizados por la Juzgadora de Instancia, ya que si bien efectivamente los funcionarios pertenecientes al Cuerpo De Policía Bolivariana Del Estado Zulia Dirección General Centro De Coordinación Policial Maracaibo Oeste, al practicar la aprehensión de los ciudadanos JHOAN MANUEL PACHECO FUENMAYOR y KARLA SHALY MUJICA SUAREZ y realizarle la inspección personal establecida en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no se logro incautar algún objeto a su cuerpo, no es menos cierto que “…se realizo inspección técnica del lugar donde ocurrieron los hechos, obteniendo como resultado los diferentes objetos de interés criminalísticos, los cuales fueron descritos de la siguiente manera: DOS (02) TELEFONOS CELULARES Y TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE (369) KILOGRAMOS DE MATERIAL COBRE...”, aunado al hecho de que los hoy imputados no mostraron algún tipo de documento que acredite la procedencia de dicho material, elementos estos que soportan la precalificación jurídica atribuida al acontecimiento suscitado por parte del Ministerio Público, tomando en cuenta la fase tan incipiente en la que se encuentra en caso objeto a consideración, sirvieron tales elementos de presunción razonable al Juzgador de Instancia, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por el Ministerio Público y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen, para estimar fundadamente la presunta participación de los ciudadanos JHOAN MANUEL PACHECO FUENMAYOR y KARLA SHALY MUJICA SUAREZ, en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.
A tal efecto, se estima pertinente traer a colación lo previsto por el Legislador Penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:

“…Artículo 34.
Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa del Estado Venezolano y/o una empresa privada.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo.

El comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado, por lo que, lo alegado por la defensa como argumento para desvirtuar que se trata de material estratégico, es precisamente una de las características propias bajo las cuales se obtiene el cobre, pues normalmente se destruye lo que lo recubre, ya que, se persigue es la obtención del cobre propiamente.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que la conducta desplegada por sus defendidos se adecua al referido tipo penal; por cuanto, a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad de los imputados de actas en el tipo penal, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos, JHOAN MANUEL PACHECO FUENMAYOR y KARLA SHALY MUJICA SUAREZ, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación de los hoy investigados en los hechos que se subsumen al delito imputado, debiendo resaltar que la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Aunado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.
En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad…''. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205). (Subrayado de la Sala).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación de los ciudadanos JHOAN MANUEL PACHECO FUENMAYOR y KARLA SHALY MUJICA SUAREZ, en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:

“Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene según el propio Código Orgánico Procesal Penal una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia.

En sintonía con lo anterior considera esta sala Superior importante destacar que en esta fase inicial del proceso, le corresponde al Juez o Jueza de Control ponderar dichos elementos aportados por el Ministerio Público, para estimar si estos son suficientes para decretar una medida cautelar o la medida privativa de libertad, observando que en el caso objeto de estudio, los elementos aportados por el Ministerio Público, fueron estimados y debidamente analizados por la Instancia, sirviendo de fundamento para el fallo ut supra transcrito; elementos éstos llevados al proceso por parte del Ministerio Público, los cuales corren insertos en las actas que conforman la presente pieza recursiva, así como las actuaciones principales relacionadas con el asunto penal en mención, y que sirvieron de fundamento para la solicitud y posterior decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno verificar el cumplimiento del tercer requisito establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, por lo que a los fines de determinar el cumplimiento de este presupuesto en el presente caso, resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones: En cuanto al establecimiento del peligro de fuga se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 2° y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la prevista en su Parágrafo Primero, a tal efecto, tenemos que el numeral 2 establece como criterio determinado del peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponerse, verificándose que la presente causa se sigue por la presunta comisión del delito ut supra citado, de lo que se infiere que el quantum de pena que pudiera imponerse al imputado de auto, en caso de ser encontrado culpable del delito presuntamente cometido por el mismo, es elevada dado al bien jurídico que resulto afectado. El numeral 3 de la referida norma, establece que para establecer el peligro de fuga, debe valorarse la magnitud del daño causado. Finalmente para determinar el peligro de obstaculización se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 1° y 2° del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, de las consideraciones realizadas anteriormente, se colige que en el caso que nos ocupa, efectivamente se satisfacen plenamente, de manera concurrente, los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias esta que fueron debidamente esgrimidas por la juzgadora a quo en la decisión recurrida.

De tal manera, evidencian quienes aquí deciden que la juzgadora A-quo, realizó un análisis exhaustivo en el auto recurrido, toda vez que en la misma señaló de una manera clara y precisa, los fundamentos que le sirvieron de base para arribar a la imposición de la medida privativa de libertad, señalando de igual manera los motivos por el cual declaro sin lugar la solicitud de la defensa, circunstancias que evidentemente le permite a las partes conocer los razonamientos que realizó la juzgadora para determinar su decisión, y por ende dio a conocer los argumentos que justificaron su fallo y por la otra, permitió el control de las partes sobre la correcta aplicación del derecho en tal razón; no obstante, es de expresar que las actas inmersas en el expediente podrán ser cuestionadas, por la defensa en actos subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, en la cual el Ministerio Público deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a sus defendidos en la etapa inicial del proceso; por lo que no le asiste la razón a la defensa al denunciar que el Tribunal A quo, no estimo sus alegatos en el acto de presentación de imputados, al momento de decretar la medida privativa de libertad, toda vez que ha quedado plenamente evidenciado que en el presente caso se encuentran llenos los parámetros exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal, tal y como lo dejo establecido el Tribunal de Instancia por cuanto consideró que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que como se menciono ut supra, existe un hecho punible como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los referidos ciudadanos son autores o participes del hecho que se les imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico.

No obstante, cabe destacar que la imposición de las medida de privación de libertad durante ésta fase primigenia, aun cuando restringe ciertos derechos, la misma cumple con una finalidad instrumental, siendo decretadas con el propósito de garantizar las resultas del proceso, así como la comparecencia del imputado ante un posible llamado del Tribunal, posibilitando con ello la eventual aplicación concreta del derecho penal, siendo su naturaleza netamente cautelar, no traduciéndose su aplicación en vulneración de garantías constitucionales, ni del principio de presunción de inocencia.

Ahora bien, con respecto al planteamiento formulado por la defensa, atinente al hecho que el Acta Policial se encuentra viciada de nulidad; en atención a tal alegato, esta Instancia observa, que el acta policial recoge el procedimiento en mención, considerando este Cuerpo Colegiado, que acertadamente la misma se efectuó conforme a los presupuestos de la flagrancia, constituyendo los alegatos de la defensa, tales como la presunta adulteración de las circunstancias de tiempo modo y lugar de los hechos por parte del órgano aprehensor, cuestiones de fondo que no pueden ser dilucidados en esta fase primigenia del proceso, razón por la cual debe ser confirmada por esta Alzada, habida cuenta que, el acta policial, es definida por el autor Mendoza Carlos Manuel, como:

”Un documento legal, utilizado por los organismos de seguridad de el Estado, para la descripción detallada de un hecho punible con el fin de dar a conocer: alguna novedad, procedimiento o información sobre una actuación de un funcionario policial en un determinado lugar, especificando características exactas de lo ocurrido, la misma tiene requisitos a seguir, en cuanto a su elaboración de acuerdo a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal”.

En consecuencia, el acta policial como elemento de convicción que soporta el decreto de la aprehensión como flagrante del imputado y como documento, cuenta con carácter público, por el hecho de ser realizada por funcionarios públicos competentes y que igualmente posee un carácter legal motivado ya que su realización responde a lo establecido en el artículo 115 de la Norma Adjetiva Penal que textualmente señala:

“Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras, y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado o imputada”.

En este sentido, evidencia esta Alzada que los funcionarios actuantes dejaron constancia de las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron la aprehensión de los ciudadanos incursos en la presente causa, sin observar quienes aquí deciden, violaciones de garantías constitucionales y/o procedimentales en el procedimiento realizado por los funcionarios. Y ASÍ SE DECLARA.-

En cuanto al particular manifestado por el recurrente de la inexistencia de denuncia formulada en el procedimiento, y la ausencia de experticia que determinen a quien pertenece el material incautado, las integrantes de esta Sala de Alzada, realizan las siguientes consideraciones:

Tal y como ha ratificado esta Alzada, la fase preparatoria tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante Fiscal está en la obligación de proporcionarle al imputado o imputada todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.

En tal sentido considera este Tribunal Colegiado, que la imputación realizada por la Representación Fiscal, en la ya citada fase preparatoria y como se ha mencionado anteriormente, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudieron haber tenido los imputados de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente a quien pertenece el material incautado y cual fue la participación, en caso de haberlo hecho, de los ciudadanos JHOAN MANUEL PACHECO FUENMAYOR y KARLA SHALY MUJICA SUAREZ, en el delito que se les imputa, diligencias que por estar en fase preparatoria, el Ministerio Público aún deberá realizar, entre las cuales se encuentra la experticia del material incautado a fin de establecer a quien pertenece, ya que son elementos de convicción que deben ser recabados en la investigación, por lo que se declara Sin Lugar el punto de impugnación denunciado por el recurrente. ASI SE DECLARA.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho, JULIO JOSE CARRERO JIMENEZ y JESUS ALBERTO CARRERO JIMENEZ, titulares de la cedula de identidad Nos. V- 7.763.280 y V- 18.517.200, inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 152.377 y 278.670, actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadanos, JHOAN MANUEL PACHECO FUENMAYOR, titular de la cedula de identidad Nº V-12.100.328 y KARLA SHALY MUJICA SUAREZ, titular de la cedula de identidad N° V- 14.306.982; y en consecuencia CONFIRMA la decisión Nº 042-21 de fecha 14 de Enero de 2021, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró; PRIMERO: DECRETA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los ciudadanos, JHOAN MANUEL PACHECO FUENMAYOR, titular de la cedula de identidad Nº V-12.100.328 y KARLA SHALY MUJICA SUAREZ, titular de la cedula de identidad N° V- 14.306.982, por encontrarse presuntamente incusos en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a tenor de lo dispuesto en el articulo 44 ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 1, 2, 3, del articulo 236, en concordancia con el 237, numerales 2 y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, SEGUNDO: DECCRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados JHOAN MANUEL PACHECO FUENMAYOR, titular de la cedula de identidad Nº V-12.100.328 y KARLA SHALY MUJICA SUAREZ, titular de la cedula de identidad N° V- 14.306.982, por encontrarse presuntamente incuso en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, TERCERO: SE DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho, JULIO JOSE CARRERO JIMENEZ y JESUS ALBERTO CARRERO JIMENEZ, inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 152.377 y 278.670, actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadanos, JHOAN MANUEL PACHECO FUENMAYOR y KARLA SHALY MUJICA SUAREZ.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión Nº 042-21 de fecha 14 de Enero de 2021, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA
Presidenta de la Sala

Dra. LIS NORY ROMERO FERNANDEZ. Dra. JESAIDA DURAN MORENO. Ponente

LA SECRETARIA

ABOG. KARLA BRACAMONTE.

JDM/LV.-
ASUNTO: 4C-0895-21.

L A SECRETARIA

ABOG. KARLA BRACAMONTE.