TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, Diez (10) de Febrero de 2021
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : 3J-1589-2020.-

DECISIÓN: Nro. 019-2021.

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. LIS NORY ROMERO FERNANDEZ

Ha sido recibido por esta Corte de Apelaciones, escrito de recusación presentado por el profesional del derecho LUINYER VILLALOBOS, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 271.450, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano HITON GERARDO FERNANDEZ FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad N° V- 15.786.636, la cual va dirigida contra de la ciudadana LIESKA GRACIELA UGARTE RINCON, en su carácter de Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión al conocimiento en el asunto Nro. 3J-1589-2020, seguido al ciudadano HITON GERARDO FERNANDEZ FERNANDEZ, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley de Control de Armas y Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal Venezolano.

Recibida por esta Sala, la presente causa en fecha Diez (10) de Febrero de 2021, designándose ponente a la Jueza LIS NORYS ROMERO FERNANDEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En tal sentido, llegada la oportunidad para resolver, conforme lo establecido en el artículo 99 de la Ley Adjetiva Penal, se hacen las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

En esta fecha, esta Corte Superior, procede a revisar el cumplimiento de las formalidades y demás trámites procesales, de conformidad con lo establecido en el Título III, Capítulo VI, de la Ley Adjetiva Penal, y siendo la oportunidad procesal prevista en el artículo 99 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a pronunciarse acerca de la admisibilidad o no de la misma, en atención a las siguientes consideraciones jurídico-procesales:

I. DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA:

Observan las integrantes de este Tribunal Colegiado, que la presente recusación ha sido propuesta en contra de la ciudadana LIESKA GRACIELA UGARTE RINCON, en su carácter de Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en tal sentido, a los fines de determinar la competencia para el conocimiento de la presente incidencia, quienes aquí deciden estiman pertinente, traer a colación el contenido del artículo 98 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: Juez o Jueza Dirimente. “Conocerá la recusación el funcionario que determine la Ley Orgánica del Poder Judicial, al cual se remitirá copia de las actas conducentes”.
Por su parte, el artículo 48 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, preceptúa:
“La inhibición o recusación de los jueces en los tribunales unipersonales serán decididas por el tribunal de alzada, cuando ambos actuaren en la misma localidad; y en el caso contrario los suplentes, por el orden de su elección, decidirán en la incidencia o conocimiento del fondo, cuando la recusación o inhibición sean declaradas con lugar por el tribunal de alzada o por ellos mismos, a menos que hubiere en la localidad otro tribunal de igual categoría y competencia, caso en el cual deberán ser pasados a éste los autos a los fines del conocimiento de la incidencia o del fondo del asunto, en caso de ser declaradas con lugar la recusación o inhibición…”.

En virtud de las disposiciones ut supra señaladas y siendo esta Corte de Apelación Sala Segunda de esta Circunscripción Judicial la que por distribución le correspondió conocer, el superior jerárquico de la Jueza recusada, se declara competente para resolver la presente incidencia. Así se decide.

II. DE LA RECUSACION INCOADA:

En fecha 03 de Febrero del año 2021, el abogado LUINYER VILLALOBOS, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 271.450, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano HITON GERARDO FERNANDEZ FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad N° V- 15.786.636, presenta escrito de recusación en contra de la ciudadana LIESKA GRACIELA UGARTE RINCON, en su carácter de Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando que:
“…Quien suscribe, LUINYER VILLALOBOS, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad número V-20.834.645, con domicilio en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, abogado en ejercicio inscrito por ante el lnpreabogado bajo el N° 271.450, con domicilio en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia; actuando en este acto con el carácter de Defensor Privado del ciudadano HITON GERARDO FERNANDEZ FERNANDEZ venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-l 5.786.636, actualmente recluido en la Sede del CICPC Subdelegación Maracaibo, ubicado en la Urbanización Altos del Sol Amada, Maracaibo estado Zulia; ocurro ante Usted con el debido respeto y acatamiento para exponer:
En atención a lo previsto y sancionado en el. artículo 88 del Código Orgánico Procesal Penal, en ejercicio de mi condición de Defensa Técnica del ciudadano HITON GERARDO FERNANDEZ FERNANDEZ venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-l5.786.636, por según a criterio de quien suscribe, encontrarse la ciudadana Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia LIESKA UGARTE, incursa en los presupuestos establecidos en el Numeral 8o. del articulo 89 ejusdem., siendo que a las diferentes solicitudes realizadas en favor del ciudadano HITON GERARDO FERNANDEZ FERNANDEZ HA RESPONDIDO, QUE NO OTORGARA LO SOLICITADO POR ESTE REPRESENTANTE, POR CUANTO NO ESTA DISPUESTA A PONER EN RIESGO SU CARGO, COMO HA SUCEDIDO CON OTROS COLEGAS JUECES, QUE POR OTORGAR CON LUGAR MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN SITUACIONES O CAUSAS SIMILARES, RESULTAN DESTITUIDOS POR TALES DECISIONES.
Así pues, a modo de ver de esta Defensa Técnica la conducta desarrollada por la ciudadana Juez Recusada es atentatoria a la Tutela Judicial Efectiva debida al ciudadano HITON GERARDO FERNANDEZ FERNANDEZ, es por lo que con fundamento al procedimiento contenido en eí Capítulo VI del Título III, Acudo a Interponer la Presente Solicitud.
LOS HECHOS
Esta Defensa ha Informado en reiterada y diferentes oportunidades y formas, a la ciudadana Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia LIESKA UGARTE, que mi patrocinado el ciudadano HITON GERARDO FERNANDEZ FERNANDEZ venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.786.636, actualmente recluido en la Sede del CICPC Subdelegación Maracaibo, ubicado en la Urbanización Altos del Sol Amada, Maracaibo estado Zulia, según valoración realizada en YA AL DÍA DE HOY EN CUATRO OPORTUNIDADES DIFERENTES por Medicatura Forense, adscrita al Servicio de Medicina y Ciencias Forenses fue diagnosticado con: HIPERTENSIÓN ARTERIAL, DIABETES MELITUS TIPO 2, Y TUBERCULOSIS PULMONAR GRADO II EN FASE TERMINAL, siendo agudizado el cuadro descrito, dadas las circunstancias de su reclusión.
Motivo por el cual se le recomendó a la Juez de Instancia que ordeno su valoración, según puede ser verificado de los respectivos Informes emitidos por la Medicatura Forense, reclusión en un sitio diferente al que sirve hoy día como centro de detención, en el cual pueda tener el cuidado, tratamiento y medicación necesaria y urgente que requiere el grave estado de salud que presenta mi patrocinado y pueda permanecer sus últimos días de vida.
Es el caso respetados magistrados, que aun a pesar de estar más que documenta, probada y establecida la necesidad e informada a la ciudadana Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el ciudadano HITON GERARDO FERNANDEZ FERNANDEZ al ser valorado por Medicatura Forense, adscrita al Servicio de Medicina y Ciencias Forenses y diagnosticado con: HIPERTENSIÓN ARTERIAL, DIABETES MELITUS TIPO 2, Y TUBERCULOSIS PULMONAR GRADO II EN FASE TERMINAL, agudizado el cuadro descrito, dadas las circunstancias de su reclusión, la juez denunciada SE HA NEGADO Y SE NIEGA A EN EJERCICIO DE DERECHO CONSIDERAR Y MENOS OTORGAR UNA MEDIDA CONSONA CON LA NECESIDAD ESPECIAL, URGENTE Y MANIFIESTA DEL CIUDADANO HITON GERARDO FERNANDEZ FERNANDEZ, MANIFESTANDOA ESTA DEFENSA QUE NO PONDRÍA EN RIESGO SU CARGO RESPONDIENDO FAVORABLEMENTE A LA SOLICITUD DE REVISIÓN DE MEDIDA INTENTADA POR ESTE REPRESENTANTE JUDICIAL, negando de tal modo los derechos fundamentales que aun a pesar de su condición de acusado, cobijan al ciudadano HITON GERARDO FERNANDEZ FERNANDEZ, como lo son EL DERECHO A LA SALUD Y LA VIDA consagrados y protegidos constitucionalmente.
El día viernes 22 de enero 2021 nuevamente el ciudadano HITON GERARDO FERNANDEZ FERNANDEZ venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.786.636, FUE TRASLADADO DE EMERGENCIA al Hospital General del Sur donde le fuera realizada UNA NUEVA EVALUACIÓN por parte de los Galenos del Hospital General del Sur, lo que arrojó como resultado que, al ser atendido, le fuera manifestado verbalmente tanto a él como a los funcionarios que realizaron el traslado, que "NO CONTABAN CON LOS MEDICAMENTOS Y TRATAMIENTO NECESARIOS PARA HACER FRENTE A LA CONDICIÓN Y GRAVEDAD QUE SUFRE EL CIUDADANO HITON GERARDO FERNANDEZ FERNANDEZ", y ya estaban cansados de recibirlo y repetir lo que ya era un hecho probado, el ser un enfermo de TUBERCULOSIS PULMONAR GRADO II EN FASE TERMINAL..." y que no cuentan con el tratamiento, ni el cupo necesario para darle cabida en el referido centro hospitalario".
La situación que hoy denuncio fue informada mediante comunicación escrita, el día martes 26 de enero 2021, a la Juez Denunciada, por parte de los funcionarios del CICPC quienes de manera formal comunicaron al tribunal competente, Informe Médico, Placas o Imágenes e Informe emanado del despacho, donde manifiestan la problemática que representa para la institución la grave situación del ciudadano HITON GERARDO FERNANDEZ FERNANDEZ.
Así pues, partiendo del conocimiento de las diferentes afecciones clínicas que presenta el ciudadano HITON GERARDO FERNANDEZ FERNANDEZ sin ser controladas y medicadas aun a pesar de la importancia y sensibilidad de las mismas, anteriores a la situación que hoy enfrenta, que ya fue advertida por esta Defensa Técnica, en repetidas oportunidades, en aras de preservar el derecho a la Salud y Vida de mi patrocinado, es por lo que acude este representante Judicial, A RECUSAR COMO EFECTIVAMENTE RECUSO LA ACTITUD ASUMIDA POR LA CIUDADANA JUEZ TERCERO EN FUNCIONES DE JUICIO, quien se ha negado por razones que hasta ahora esta Defensa Técnica aún no entiende, mas allá de ser informalmente informada por palabras de la propia juez que "ella no estaba dispuesta a arriesgar su cargo otorgando la medida cautelar solicitada" , a resolver con la urgencia del caso por ajustado a derecho, LA SUSTITUCIÓN DEL SITIO DE RECLUSIÓN DONDE ACTUALMENTE SE ENCUENTRA EL CIUDADANO HITON GERARDO FERNANDEZ FERNANDEZ venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.786.636, privado de su libertad, por un lugar más adecuado en el que actualmente se encuentra, para ser atendido y monitoreado, sin poner en riesgo su vida y salud, por familiares y personal más adecuado para darle la atención, para seguir el tratamiento de las dolencias que padece el ciudadano HITON GERARDO FERNANDEZ FERNANDEZ desde vieja data, y que al día de hoy no se encuentran tratadas, medicadas o monitorias, por nadie, por cuanto en el sitio de reclusión donde preventivamente se encuentra, NO CUENTAN CON RECURSOS, ESPACIO Y PERSONAL para satisfacer las necesidades mínimas y especiales de mi patrocinado.
PETITORIO
En virtud de lo antes planteado, en resguardo de los derechos consagrados en los artículos 43 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es que acudo ante usted a realizar la presente Recusación, en atención a lo previsto y sancionado en el artículo 88 del Código Orgánico Procesal Penal, en ejercicio de mi condición de Defensa Técnica del ciudadano HITON GERARDO FERNANDEZ FERNANDEZ venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-l5.786.636, por según a criterio de quien suscribe, encontrarse la ciudadana Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia LIESKA UGARTE, incursa en los presupuestos establecidos en el Numeral 8o del articulo 89 ejusdem. en espera de que ejercicio de su magisterio implemente los correctivos necesarios para hacer cesar la actitud desarrollada por la ciudadana Juez Tercero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal.…”.

III. DEL CONTENIDO DEL INFORME REALIZADO POR LA JUEZA RECUSADA:
La ciudadana LIESKA GRACIELA UGARTE RINCON, en su carácter de Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, presentó informe de recusación, conforme a la parte in fine del artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando lo siguiente:

“…(Omissis) Recibido como ha sido, en el día de ayer jueves cuatro (04) de febrero de 2021, siendo las diez horas de la mañana (10:00 a.m.), escrito contentivo de formal recusación interpuesta por el profesional del derecho ABG. LUINYER VILLALOBOS, en su carácter de defensor del acusado HITON GERARDO FERNANDEZ FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° 15.786.836, a quien se le sigue causa signada con el N° 3J-1589-20, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley de Control de Armas y Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, Previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en contra de quien suscribe ABG. LIESKA GRACIELA UGARTE RINCÓN, Juez Tercera (3") de Primera Instancia en Funciones de Juicio del circuito Judicial Penal del estado Zulia (Suplente), por lo cual procede a tenor de lo dispuesto en el articulo 96 del Código Orgánico Procesal Penal a extender el correspondiente informe en los siguientes términos:
Fundamenta el recusante su pretensión en el artículo 89 numeral 8o del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que asía Juzgadora a las diferentes solicitudes realizadas a favor del ciudadano HITON GERARDO FERNANDEZ FERNANDEZ, ha respondido "...que no otorgaría lo solicitado por este representante por cuanto no esto dispuesta a poner en riesgo su cargo, como ha sucedido con otros colegas Jueces, que por otorgar con lugar medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad en situaciones o causas similares, resultan destituidos por tales razones considerando además que dicha conducta es atentatoria contra el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado de autos.
Manifiesta también la defensa que, en reiteradas oportunidades ha informado al Tribunal sobre el estado de salud del acusado Hiton Fernández, aduciendo que al día de hoy cuenta con cuatro (04) evaluaciones médico forenses, diagnosticado con hipertensión arterial, diabetes mellitus tipo 2, y tuberculosis pulmonar grado dos en fase Terminal, indicando el recusante que se ha agudizado el cuadro descrito, dadas las circunstancias de su reclusión; indicando además que en las referidas-evaluaciones se recomendó el cambio de sitio de reclusión, dado el grave estado de salud de su patrocinado.
Considera además en su escrito la defensa, que esta Juzgadora al no otorgar al acusado de autos, el cambio de sitio de reclusión solicitado, ha negado los derechos fundamentales a la salud y a la vida que cobijan al acusado, señalando que en fecha 22-12-2021, el ciudadano Hiton Fernández, fue trasladado de emergencia al Hospital General del Sur, donde fue realizada una nueva evaluación, y se le manifestó que no contaban con los medicamentos para adminístrale el tratamiento, y que el actual centro de reclusión no cuenta con las condiciones adecuadas para su estado de salud.
Al respecto, establece el artículo 89 numeral 8o del código Orgánico Procesal Penal: Causales de Inhibición y Recusación. Los Jueces y Juezas, los o las Fiscales del Ministerio Público, Secretarios o Secretarias, Expertos o Expertas e Intérpretes, y cualesquiera otros, funcionarios o funcionarias del Poder Judicial, pueden ser recusados o recusadas por las causales siguientes: "... 8. Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad...". En tal sentido, se evidencia de las actas procesales que conforman el asunto signado el número 3J-1589-20 seguido en contra del acusado HITÓN. GERARDO FERNANDEZ FERNANDEZ, que en fecha 06-10-2020 se recibe y se le da entrada al referido asunto, fijando apertura de juicio oral y público para el dia 15-12-2020, observando al. folio 156 y 157, Examen Bacteriológico Directo, en el cual se diagnostica BK-Positivo, de igual modo, al folio 164 se observa Examen Médico Forense de fecha 09-11-2020, en el cual se establece al examen médico aprecie: 1- Paciente que en consulta por presentar el diagnostico de diabetes mellitus no controlada, mas tuberculosis a descartar, a pesar de presentar BK (+). 2.-Paciente en condiciones clínicas estables quien amerita evaluación por medico neumonologo y medicina interna a la brevedad. 3- Refiere diarrea y fiebre nocturna a repeticiones. (Resaltado Nuestro)
Así mismo, al folio 166 se observa Examen Medico Forense de fecha 16-11-2020 en el cual se establece: Aporta Informe: debidamente identificado de fecha 22-11-2020, emitido por el Hospital General del sur (Pedro Iturbe), firmado por la Dra. Merly Sutherland, Neumonólogo-Tisiologo, CJ. 14.824 885 COMEZU 18.240, quien reporta: 1. Paciente masculino, dé 39 años de edad, quien presenta deficiencia respiratoria de un año de evolución caracterizado por tos, fiebre, disnea, que se acentúa progresivamente, además pérdida de peso. Se realiza BK de esputo, el cual resulta positivo 1+. Estudio radiológico (Rx), de tórax con lesión en campo pulmonar. Se realiza diagnóstico de TBC pulmonar. Actualmente paciente en condiciones de cuidado criticas, con disnea en reposo acentuada, deshidratado con acentuada palidez cutánea, ameritando cuidados clínicos. Diagnóstico; 1. TBC pulmonar. 2. Diabetes mellitus. Conclusiones y Sugerencias Medico legales: - Iniciar Tratamiento Medico Intrahospitalario (centro de salud público) para la debida atención por el servicio de neumonología y tisiología. -mantener en ambiente adecuado, aislado, donde se le garanticen los cuidados necesarios para dicha enfermedad. - Reevaluación por medicatura forense, posterior a recibir tratamiento médico y mejorar el cuadro clínico. (Resaltado Nuestro).
Se observa al folio 179 al 181, escrito de solicitud de examen y revisión de medida suscrito por el ABG. TITO SANGUINO, recibido en fecha 14-12-2020. de igual modo, en fecha en fecha 16-12-2020 se recibe oficio N° 1935-2020 de fecha 14-12-2020, emanado del Tribunal Quinto (5o) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual remiten Acta de Entrevista y copia de oficio de traslado médico, relacionados con el acusado HITON FERNANDEZ, en la cual se plasta textualmente lo siguiente: "en el día de hoy 10 de diciembre de 2020, siendo las 5:15 p.m. cumpliendo con las instrucciones de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por la Dra. Vanderlella Andrade, se constituye el Juzgado 5o de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con la presencia del Juez DR. CARLOS RAMÓN FUENMAYOPR FERRER, en compañía de la Secretaria ABG. GREISMAR JAIMES, a los fines de llevar a cabo jornada medico integral y medico forense a los privados de libertad en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y una vez atendido el ciudadano HITYON FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad NB 15.786.636, a quien se le sigue causa penal 3J-1589-20, por ante el Tribunal Noveno de Control, quien manifiesta presentar presuntamente 7os síntomas siguientes: pérdida de peso, palidez, manifiesta haberse ido a juicio, BK positivo, y cuenta con apoyo familiar. En razón de lo cual se acuerda remitir la presente acta al Tribunal competente y librar los oficios correspondientes".
En este orden de ideas, en la misma fecha se recibe informe médico forense N" 356-2454-3861-2020 de fecha 14-12-2020, suscrito por el DR. JUAN DE DIOS MENDOZA, Médico. Forense, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, en el cual diagnostica al paciente de la. Siguiente manera: - Tuberculosis Pulmonar activa; - Infección respiratoria baja; - Condiciones Clínicas de alto riesgo biológico Se recomienda cambio de sitio de reclusión donde se garantice: a. Aislamiento. B. Evitar hacinamiento. C. Alimentación adecuada. D. Tratamiento y seguimiento médico continúo (Resaltado Nuestro).
De tal manera, en atención a los soportes antes indicados, este Tribunal de instancia mediante decisión N° 047-20 de fecha 18-12-2020 (riela del folio 193 al 196), Declara Sin Lugar la solicitud de cambio de sitio de reclusión solicitada por la defensa, considerando que debía agotarse la vía del tratamiento intrahospitalario, recomendado en informe medico forense de fecha 16-11-2020, para que el acusado recibiera la atención y tratamiento debido y así observar la evolución del cuadro clínico y la respuesta al tratamiento, de manera que, se ordena el traslado médico inmediato del acusado según oficios 1701-20 y 1702-20, al Hospital General del Sur, solicitando además que en caso de gravedad del paciente se procediera al ingreso y hospitalización inmediata.
Es un hecho público que los Tribunales de la República, en atención al contenido de la Resolución 0035-20 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de justicia, no despacharon por el periodo comprendió del 17-12-2020 al 17-01-2020, teniendo la obligación los órganos jurisdiccionales de habilitar las horas de despacho necesarias para atender los asuntos urgentes, como los son los asuntos de salud, no existiendo en el referido periodo ningún tipo de solicitud de traslado medico por parte de la defensa, ni ninguna notificación por parte del órgano policial, sobre alguna situación grave que afectara el estado de salud del detenido Hiton Gerardo Fernández Fernández.
Así pues, en fecha 25-01-2021, se recibe escrito de examen y revisión de medida por parte de la defensa técnica; y en la misma fecha, se recibe oficio N° 0042 de fecha 22-01-2021 suscrito por el Comisario Luis Brito, Jefe de la Sub Delegación Estadal Zulia del CICPC, en el cual notifica a este Tribunal que "...el acusado Hiton Fernandez ha sido valorado médicamente en reiteradas oportunidades, por presentar un estado de salud regular y en estado de decaimiento, arrojando el siguiente diagnostico: Tuberculosis Pulmonar y Diabetes Mellitus, presentando fiebre, dificultad para respirar, acompañado de un cuadro de desnutrición proteica calórica acentuada, refiriendo calambre; encontrándose con el resto de los detenidos, ya que nos resulta difícil cumplir con las medidas de aislamiento adecuado al proceso de su enfermedad, quedadnos expuesto al contagio toda la población que hace vida en este despacho. Ya que el detenido permanecer en los calabozos, ya que no contamos con la debida ventilación, siendo mayor el riesgo de la propagación del contagio. Por lo que se procede a informarle sobre el actual estado de salud del detenido, ya que somos un organismo de investigación penal que no cuenta con el recurso humano capacitado para asistir posibles complicaciones así como el mantenimiento y tratamiento especial de las afecciones y patologías antes descritas y por el riesgo al contagio de la enfermedad por no contar con un espacio físico habilitado y proceder a su aislamiento. Es por lo anteriormente expuesto que se le solicita de sus buenos oficios a esta digna representación judicial tomar las medidas necesarias ante tal situación preocupante. Tal petición, se hace en pro de garantizar y salvaguardar los derechos que se encuentran consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la vida y a la salud, a la debida asistencia medica oportuna, artículos 33 y 51. Notificación que se le hace a los fines de seguir brindando un servicio policial a la ciudadanía con mística y sentir humanitario, siempre en pro del esclarecimiento de los hechos delictivos..."
Sobre la base de lo indicado supra, riela al folio 207 del asunto principal examen médico forense N" 356-2454-0119-2021 de fecha 21-01-2021, suscrito por el DR. DANIEL GARCÍA, Médico Forense, en el cual refiere al examen médico se aprecia: 1-Evalúo a paciente en la mañana dé hoy que se encuentra en condiciones clínicas regulares tolerando vía oral Refiere fiebre ocasional. 2 - Examen Físico: murmullo vesicular audible en ambos campos pulmonares con agregados dispersos en bases pulmonares. 3.- Refiere calambres nocturnos, refiere diagnóstico de tuberculosis hace dos meses tratado. 4,- Pérdida de peso acentuada. 5- Recomendaciones: - Paciente con tuberculosis pulmonar activa que amerita aislamiento. - Evitar hacinamiento. -Alimentación adecuada. - Evaluación por Neumonología y Tisiología. - Continuar tratamiento antituberculosis; acompañado de copia simple de Informe Médico de fecha 22-11-2020 suscrito por la DRA. MERLYN SUTHERLAND, Neumonologo y Tisiólogo, C.l. 14.824.655, COMEZU 13.240, en el cual diagnóstica al acusado con TBC PULMONAR y DIABETES MELLITUS, no existiendo para ese momento ninguna respuesta en relación al traslado médico ordenado en fecha 18-12-2020 por este Tribunal, para realizar una nueva evaluación por el especialista en neumonologia y tisiología, ordenando igualmente la hospitalización del ciudadano Hiton Fernandez, para recibir tratamiento intrahospitalario, por lo cual en aras de dar oportuna respuesta a la solicitud de la defensa técnica, y en plena observancia de los derechos fundamentales a la salud y a la vida esta Juzgadora, en fecha 27-01-2021 pospone el pronunciamiento en relación a lo solicitado, a los fines de recabar las resultas de dicha evaluación y poder determinar si existía alguna variación en las circunstancias que motivaron a este Tribunal a negar la solicitud de examen y revisión de medida en fecha 18-12-2020. (Resaltado Nuestro).
Por otra parte, en fecha 28-01-2021, se levanta acta en la presente causa dejando constancia de lo siguiente: En el día de hoy, jueves veintiocho (28) de Enero de 2021, siendo las 8:50 horas de la mañana, se constituye el Tribunal Tercero (3o) en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de dejar constancia: se recibe llamada telefónica por parte del alguacil JOSÉ DELGADO, adscrito al área de calabozos del Departamento de Alguacilazgo, informando el mismo a este despacho judicial que recibieron en el área de acceso a los calabozos al ciudadano HITON GERARDO FERNANDEZ FERNANDEZ, trasladado por el funcionario ALAN CASTILLO titular de la cédula de identidad V-25.481.126., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, procediendo la secretaria administrativa Abg. Marifee Flores Cubillan a verificar la agenda de actos fijados observando que dicho ciudadano a quien se le sigue causa signada con la nomenclatura 3J-1589-20, no fue requerido para el día de hoy, encontrándose fijada la audiencia de juicio oral y publico en dicha causa para, el día 08 de Marzo de 2021 a las 11:45 AM, por lo cual la Juez del despacho dada la irregularidad procede a entablar comunicación con el Coordinador de Seguridad y Orden del Departamento de Alguacilazgo ciudadano Ender Paz, a los fines de informarle que el traslado de dicho detenido no había sido solicitado para el día de hoy. Seguidamente la ciudadana Juez del despacho LIESKA GRACIELA UGARTE RINCÓN, se traslado al área de calabozos, en compañía de la secretaria administrativa Abg. Marifee Flores Cubillan y el supra mencionado alguacil, a los fines de observar el estado de salud actual del detenido, en virtud de los antecedentes que. reposan en el asunto penal en mención, preguntándole al detenido si tenia algo que expresar al Tribunal de manera voluntaria en relación a su estado de salud manifestando que hace seis (6) meses se ha sentido mal, pues tiene tuberculosis, y su hermana CAROLINA AVILA FERNANDEZ le lleva la comida y los medicamentos al cuerpo policial. Que recuerda haber ido al hospital hace como dos meses. Se le pregunto si tenía algo más que manifestar expresando: no tener más nada que decir. Se deja constancia que al momento de ser observado por este Tribunal, el ciudadano no manifestó tener fiebre, ni exteriorizó en ese momento síntoma de tos, así mismo se le solicitó se colocara de pie, mostrando movilidad, coherencia al hablar, y se observó delgado y pálido. Visto lo manifestado, en aras de garantizar el derecho a la salud del detenido establecido en el articulo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal acuerda oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas z los fines de realizar el traslado del acusado a la sede del HOSPITAL UNIVERSITARIO DE MARACAIBO para ser evaluado por un especialista en Neumonologia y administrado el tratamiento correspondiente. Se libraron oficios N" 109-21 y 110-21. Es todo. Se leyó y conformes firman- (Subrayado Nuestro).
De igual modo, en fecha 01-02-2021 se levanta acta en-la cual se deja constancia de lo siguiente: En el día de hoy, lunes primero (01) de febrero de 2021, siendo la una horas de la tarde (1:00 p.m.), presentes en la sala de este despacho del Tribunal Tercero (3o) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la Juez profesional ABG. LIESKA GRACIELA UGGARTE RINCÓN, en compañía de la Secretaria ABG. MARIFEE FLORES, hacen constar que la Juez del despacho, entabló comunicación vía telefónica al abonado 0414-6338953, perteneciente a la DRA. LILIANA SÁNCHEZ, Coordinadora del Programa de TBC del Hospital General del Sur en Maracaibo estado Zulia, a los fines de solicitar información sobre la atención médica prestada al acusado HITON GERARDO FERNANDEZ FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° 15.786.636, manifestando la funcionaría que dicha Coordinación no posee las historia médicas de los pacientes, que dicha información la maneja el Jefe de Neumo Tisiología del Hospital General del Sur, Dr., Francis Padrón. *Así mismo, manifestó que la DRA TAYDEE NAVA, es la Jefa del Servicio Médico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien le presta la atención primaria, administra el tratamiento y supervisa la evolución del paciente, y cada quince (15) días retira de la coordinación de TBC el tratamiento necesario para sus pacientes. Seguidamente, visto lo manifestado, se procedió a entablar comunicación vía telefónica con la DRA. TAYDEE DEL VALLE NAVA TORRES, titular de la cédula, de identidad N° '10.082.136, Experta Profesional III, Credencial N° 31.477, MSDS 56.982, COMEZU N°'.11.291, Jefe del Servicio Médico-Odontológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó que el ciudadano HITON FERNANDEZ presenta diagnóstico de TBC (TUBERCULOSIS), diagnosticado en fecha 03-11-2020, mediante examen de BK positivo, por lo cual fue incluido para recibir. tratamiento médico antituberculoso en el centro de reclusión, no obstante, los familiares del detenido, decidieron proporcionarle el tratamiento por sus propios medios, previa receta a través de la consulta del Hospital General del Sur, procediendo el detenido Hiton Fernandez a ingerir el tratamiento por su parte, manifestando la Dra. Taydee Nava que lo hacía de manera irregular, lo cual repercutió negativamente en su salud, por lo cual fue nuevamente evaluado, y se le empezó a suministrar el tratamiento en el centro de reclusión, el cual se obtiene a través del Programa de Salud; Respiratoria del Hospital General del Sur, encontrándose actualmente en la fase dos (02) del tratamiento, en mejores condiciones clínicas, e incluso a empezado a subir de peso. Manifestando además que, ha sido trasladado a la Emergencia del Hospital General del Sur, no siendo atendido, en razón que el Servicio de Tisiología no labora por emergencia sino por consulta, y su condición no es de emergencia, sino que amerita consulta, y es unos días específicos que por razones de pandemia y cuarentena radical se ha complicado, pero que se harán todos los esfuerzos para que sea atendido por la consulta de Neumo Tisiología, expresando que el ciudadano no amerita hospitalización, incluso los pacientes tuberculosos no los están hospitalizando por .cuanto se cuenta con tratamiento antituberculoso a nivel nacional, y una vez diagnosticado, se inicia inmediatamente el tratamiento, y posterior a quince (15) días inicia la recuperación. Finalmente manifiesta la profesional, que esta misma semana procederá a evaluar nuevamente al detenido, realizarle nuevamente exámenes de laboratorio, y serán remitidos de manera inmediata a este despacho, a los fines consiguientes. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman. (Resaltado Nuestro).
Verificándose, de tedas las actuaciones judiciales realizadas por esta Juzgadora, que se encuentra ajustada a derecho, en aras de verificar el estado de salud del detenido, y en plena observancia de los derechos y garantías constitucionales, el Tribunal acudió de manera diligente al servicio médico del centro de reclusión a los fines de verificar la atención médica brindada al detenido, siendo positiva la respuesta por parte del personal, quien además manifestó que el ciudadano I !;ton Fernández nunca ha estado en peligro de muerte, nunca ha sido trasladado de emergencia, ni mucho menos su estado de salud se encuentra en una fase Terminal, situación reiteradamente afirmada por el abogado defensor, y de lo cual no existe ninguna constancia en el presente asunto.
Finalmente, en fecha 04-02-2021 se recibe oficio N" 0058 de fecha 04-02-2021 suscrito por el Inspector Agregado Neomar Moreno, Jefe de la División Contra las Organizaciones Criminales, quien informa que "...el acusado Hiton Fernandez al ser valorado en esta misma fecha en el Servicio de Sanidad del estado Zulla, Ambulatorio Urbano III Dr. Francisco Gómez Padrón, antigua Unidad Sanitaria, por la Dra. Libeth Corden (Neumonologp), C.l. V-7822775, MPPS 45038/COMESU 8890, informa que el mismo presenta condiciones clínicas estables, con una saturación de oxigeno de 98%, así mismo, en vista que recibe tratamiento antituberculoso en el Hospital General del Sur, debe ser evaluado por su medico tratante, de igual manera que se recomienda control de estudio de tuberculosis BK mensualmente hasta terminar su tratamiento y su evaluación médica. A su vez al ser valorado médicamente en el Hospital General del Sur, Dr. Pedro ¡turbé, por el Dr. Francis Padrón (Neumonologo) C.l. V-5.045.452, MPPS 42952/COMESU 3688, informó que se indica cambio de régimen antituberculoso, fase II, cuatro (04) tabletas vía oral orden diaria, así mismo, debe ser evaluado por medicina interna. De esta manera se anexa lo siguiente informes médicos redactados por Doctores Francis Padrón, Lisbeth Corden y Linda Ortega y estudios médicos realizados, en tal sentido, hago de su conocimiento que el acusado en cuestión se encuentra con el resto de los detenidos, ya que resulta difícil cumplir con las medidas de aislamiento necesarias, quedancjo,expuesto al contagio toda la población que se encuentra y hace vida dentro de los calabozo de esta delegación municipal..," (Resaltado Nuestro)
De manera que, en atención de todo lo anteriormente expuesto esta juzgadora considera que no le asiste la razón al recusante al afirmar que no se ha otorgado la solicitud de cambio' de sitio de reclusión porque esta juzgadora teme perder su cargo, afirmación ésta netamente subjetiva sin asidero jurídico ni acervo probatorio alguno, totalmente alejado de la realidad procesal que consta en las actas, por cuanto si bien es cierto tal como afirma la defensa al día de hoy existen cuatro (04) evaluaciones medico forenses en las cuales se confirma el diagnostico de tuberculosis pulmonar y diabetes mellitus, recomendando una serie de medidas y cuidados tales como aislamiento, evitar hacinamiento y alimentación adecuada no es menos cierto que tales medidas sanitarias bien pudieran ser cumplidas dentro del centro de reclusión, habilitando un área especial para atender este tipo de situaciones, pues, corresponde al director de cada centro de detención atender las necesidades de los reclusos a fin de garantizar su resguardo y segundad.
Ahora bien, ciertamente la recomendación de otorgar un cambio de sitio de reclusión, atendiendo a problemas graves de salud, debe encontrarse totalmente acreditado en actas, no basta solo con padecer una enfermedad, sino que ésta sea considerada grave o en fase Terminal, cuyo tratamiento sea totalmente incompatible o de imposible administración dentro del recinto carcelario, lo cual no ha sido demostrado en la presente causa por cuanto en las recientes evaluaciones medicas realizadas al detenido HITON FERNANDEZ se ha determinado que se encuentra en condiciones clínicas estables recibiendo actualmente tratamiento antituberculoso, el cual se encuentra en una fase 2 evolucionando satisfactoriamente a juicio de los especialistas.
De tal manera la presente fecha el ciudadano HITON FERNANDEZ no es considerado un paciente grave o Terminal, por lo que, este Tribunal ha mantenido el criterio plasmado en la decisión N° 0*7-20 de fecha 18-122020.
Arguye la defensa que, la actuación desarrollada por este órgano jurisdiccional atenta contra el derecho a la salud y a la vida de su defendido, situación esta totalmente falsa puesto que reposa en el expediente todas las diligencias realizadas por el tribunal para garantizar la asistencia medica debida y el resguardo de la vida y salud del detenido. Siendo falsa además la afirmación que en fecha 22-01-2021 el ciudadano HITON FERNANDEZ, fue trasladado de emergencia al hospital General del Sur y no fue atendido por no contar el centro hospitalario con los recursos necesarios, siendo lo correcto que en dicho centro hospitalario se informo que no podía ser atendido por emergencia por cuanto su patología debía ser evaluada por el especialista en
Neumonologia y Tisiología cuyo servicio labora por consulta la cual debía ser programada, es por ello que dicha valoración se realizo el día 04-02-2021 por parte del Dr. FRANCIS PADRÓN en el Hospital General del Sur emitiendo el informe medico correspondiente y tratamiento antituberculoso a seguir.
Es por todo le anterior, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que este órgano jurisdiccional solicita sea declarada Sin Lugar la Recusación interpuesta, por cuanto no me encuentro incursa en ninguna de las causales establecidas en el articulo 89 del Código Orgánico procesal Penal, no encontrándose sesgada en modo alguno mi objetividad *e imparcialidad en el presente caso, y este Tribunal ha sido totalmente garante dé-los derechos qué asisten al acusado como lo son la tutela judicial efectiva, el derecho a la salud y el derecho a la vida consagrados en los artículos 26, 83 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

IV. DE LA ADMISIBLIDAD DE LA RECUSACION
Analizados como han sido los alegatos explanados por las partes en el presente asunto, en relación con la incidencia planteada, este Órgano Superior, pasa a decidir en atención a las siguientes consideraciones:
La recusación es una institución destinada a preservar la imparcialidad del Juez o Jueza, a través del poder que ejercen las partes para solicitar el apartamiento de los operadores de justicia del conocimiento de la causa, por cualquiera de los motivos legalmente establecidos. El Jurisdicente, en el ejercicio de su función de administrar justicia, debe ser transparente, diligente, prudente, probo, independiente, entre otras cualidades o virtudes y especialmente imparcial, lo que quiere decir, que no debe existir ninguna vinculación subjetiva, bien entre la o el juzgador y los sujetos de la causa sometida a su conocimiento, o con el objeto de la misma, ya que de existir alguno de estos vínculos se hace procedente la inhabilidad del o la funcionaria judicial para intervenir o continuar conociendo el caso concreto.
De modo pues, que esa limitación de la competencia subjetiva del Juez, tiene un carácter relativo, ya que la misma sólo procede respecto a la controversia sometida a su análisis, y no en otros litigios en los cuales el funcionario recusado no haya intervenido (Sentencia dictada en fecha 18-10-2001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta. Exp. 01-1532).
Conforme lo preceptúa el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, en virtud de lo cual, el Juez o la Jueza, debe enfocar el ejercicio de su función jurisdiccional a la resolución de conflictos, no sólo con la aplicación de las normas de derecho concebidas para tales fines, sino que además, se debe considerar la competencia subjetiva del Juzgador o Juzgadora, con el fin de exaltar los criterios de autonomía, independencia e imparcialidad que lo deben acompañar en el ejercicio de dicha función jurisdiccional.
De tal manera que, es la idoneidad del juzgador o juzgadora la primera de las garantías que afianza los criterios de objetividad e imparcialidad con los que se debe juzgar; en tal sentido, el maestro Arminio Borjas, citando al doctrinario Ricci, ha dejado sentado que:

“…la justicia no se administra rectamente y el derecho no halla en la ley tutela y sanción eficaces sino a condición de que los Jueces sean y se muestren imparciales. La parte, al defenderse contra su adversario, debe descansar confiada en la rectitud y la imparcialidad de quien debe juzgarla” (Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo I, Pág. 270 Caracas 1979).

Por su parte, el autor Jorge Longa Sosa, respecto a la recusación, ha señalado lo siguiente:
“La recusación es el recurso del que están dotadas las partes en el proceso penal para constreñir al Juez a desprenderse del asunto sometido a su conocimiento, pero los Jueces pueden apartarse de dicho conocimiento de la cuestión no sólo mediante este recurso, sino con el de abstención o inhibición, que consiste en la separación voluntaria del asunto por parte del juzgador, cuando considere que puede estar comprometida su actividad en cualquiera de las causales señaladas para la recusación” (JORGE LONGA SOSA, Código Orgánico Procesal Penal, Comentado. Ediciones Libra. 2001).

De tales criterios doctrinarios se desprende, que la recusación consiste en el hecho real, que las partes rechacen a un Juez o Jueza, por sospechar de su parcialidad, o dicho en otras palabras no lo creen imparcial, pues como lo sostiene el Profesor Angulo Ariza, “la recusación no tiene otro fundamento que garantizar la defensa de las partes y especialmente en el Derecho Penal”. Por lo cual, los jueces sólo pueden ser recusados, de acuerdo a las causales establecidas en la ley.
Así las cosas, este Tribunal Colegiado, procede a verificar en la presente incidencia de recusación, la existencia de los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, a objeto de determinar su admisibilidad, dado que la institución de la recusación se encuentra regulada en el referido texto adjetivo penal. En tal sentido, a tenor de lo establecido en los artículos 88, 95 y 96 ejusdem, se deben considerar tres variables, a los fines de determinar la admisibilidad o no de la incidencia de recusación, las cuales se encuentran vinculadas, a saber: 1) con la legitimidad del recusante; 2) con el fundamento legal de la solicitud y; 3) con la oportunidad procesal en la que se plantea, requisitos estos que serán verificados en el caso que nos ocupa, de la siguiente manera:
En cuanto a la impugnabilidad objetiva de la recusación planteada, se evidencia que la misma fue planteada por el profesional del derecho LUINYER VILLALOBOS, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 271.450, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano HITON GERARDO FERNANDEZ FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad N° V- 15.786.636, en contra de la ciudadana LIESKA GRACIELA UGARTE RINCON, en su carácter de Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
Por lo que, a los efectos de determinar la legitimación activa del recusante, se hace necesario traer a colación, lo establecido en el artículo 88 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
“Artículo 88. Pueden recusar las partes y la víctima aunque no se haya querellado.”

En cuanto a la legitimación, la doctrina calificada del autor Arístides Rengel Romberg indica lo siguiente: “…La legitimación o cualidad, expresa una relación entre el sujeto y el interés jurídico controvertido, de tal modo que por regla general, la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación o cualidad activa]) y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación o cualidad pasiva para sostener el juicio…” (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano1994:p63)
De manera, que aquel que este legitimado para actuar debe tener interés jurídico para ello, para poder hacerlo valer, de lo contrario no se encontrará legitimado para realizar actos procesales válidos. Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 307 Exp. No C11-116 de fecha 11 de octubre de 2011 con ponencia del Dr. Paúl Aponte Rueda estableció en cuanto al punto de la legitimidad para presentar recusación lo siguiente:
“(omisis…) CUESTIÓN PREVIA
Imprescindible es destacar que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en su artículo 87 consagra:
“Para actuar en cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia se requiere la asistencia jurídica de un abogado o una abogada que cumpla los requisitos que exige el ordenamiento jurídico”.
La norma citada explícitamente fija la obligación para poder obrar en las distintas Salas del Tribunal Supremo de Justicia, de asistencia por abogado o abogada habilitado en el ejercicio de su carrera. Actividad que de igual forma puede ejecutar el o la profesional del derecho en defensa de sus intereses, de ser quien interviene personalmente. En consecuencia, resulta inaceptable cualquier actuación que no cumpla con tal exigencia, al carecer de un requisito para su validez. Incurriendo en error la instancia jurisdiccional que como órgano receptor admita dicho proceder. (Omisis…)
Hechas las anteriores consideraciones, de conformidad a los requisitos de admisibilidad y a los elementos que constan en las actas del expediente, verificada la lectura y el estudio de las razones exteriorizadas por el recusante, se procede a decidir con apoyo a los sucesivos argumentos:
a.- Del escrito que dio origen a la presente incidencia sólo se infieren señalamientos sobre hipótesis sin base real o sustento alguno, no existiendo una relación concreta entre los elementos de hecho y de derecho referidos. Configurando una acción infundada ante la inexistente determinación de las circunstancias que permitan relacionar una causa legal para su procedencia. Recusación donde del mismo modo se invocan incorrectamente causales cuyo fundamento es el Código de Procedimiento Civil, desconociéndose que la normativa aplicable con respecto a lo planteado es la contenida en el Código Orgánico Procesal Penal.
b.- Para la procedencia de la recusación ésta debe ser presentada de forma escrita ante el funcionario o funcionaria sobre quien se señale la causal de recusación, y en el caso concreto, siendo recusadas cinco Magistradas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la consignación del escrito recusatorio fue ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa-Extensión Acarigua.
c.- Luego del análisis pormenorizado del escrito recusatorio, se confirma la inexistencia de constancia demostrativa que el ciudadano AKRAM EL NIMER ABOU ASSI sea abogado legalmente facultado para actuar en la presente causa, y se refleja que tampoco es asistido por abogado o abogada que reúna dichas condiciones. Interviniendo el referido ciudadano de forma personal sin identificarse como abogado, ni aportar número de Inpreabogado. Ausencia de asistencia profesional que (aparte del incumplimiento de un requisito de actuación), originó en lo expuesto por el recurrente de forma escrita, una ilógica aplicación de la ciencia del derecho. (Omisis…). Como colorario de lo anterior, la recusación propuesta resulta inadmisible (omisis…). Así se declara.

En consecuencia, solo las partes a quienes el Código Orgánico Procesal Penal les otorga la facultad para poder recusar son aquellas que están legitimadas para interponer en nombre de la cualidad que representan recusación en contra del juez o jueza que conozca la causa, ello en razón de que las decisiones dictadas por ese jurisdicente pueden estar afectada de imparcialidad, no debiéndose desprender ningún tipo de actuación, hecho u omisión atribuible al recusado que pueda comprometer su imparcialidad. Instituyendo en este sentido la recusación el acto a través del cual el legitimado que es afectado por la causal taxativa dispuesta por ley, requiere la exclusión del funcionario o funcionaria inmerso en la misma, y por ende su no participación en el proceso. (Vid. Sala de Casación Penal en sentencia No.307 de fecha 11 de octubre de 2013 Exp. C11-116 con Ponencia del DR. PAUL JOSE APONTE RUEDA).

En atención a la norma antes transcrita y a la citada jurisprudencia, aprecia este Tribunal de Alzada, que el Abogado LUINYER VILLALOBOS, carece de cualidad, y por ende de facultad, para hacer uso de este mecanismo de orden procesal, puesto que no consta en la incidencia de recusación poder que acredite su legitimidad como parte en el asunto Nro. 3J-1589-20, seguido al ciudadano HITON GERARDO FERNANDEZ FERNANDEZ, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley de Control de Armas y Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal Venezolano, por lo tanto se verifica su falta de acreditación como parte, y por ende no se encuentra legitimado. Y así se decide.-

En cuanto al fundamento legal de su solicitud, verifica esta Alzada, que en principio pareciera admisible, al constatar que el recusante presenta la incidencia alegando el artículo 88 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que la Jueza de la Instancia, incurrió en una causa grave que ha hecho ver comprometida su imparcialidad con la acción desplegada por la a quo en los actos jurisdiccionales dictados en el asunto 3J-1589-20.

Al revisar este aspecto, referido al fundamento legal al momento de interponer la solicitud de recusación, encontramos que el artículo 95 de la norma penal adjetiva establece que:

“Artículo 95. Inadmisibilidad. Es inadmisible la recusación que se intente sin expresar los motivos en que se funde, y la que se propone fuera de la oportunidad legal”.

En cuanto a la fundamentación de la inhibición y recusación la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 424 del 10 de agosto de 2009, señaló lo siguiente:

“…la fundamentación o razonamiento de las causales dispuestas en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, debe operar tanto para la recusación como para la inhibición, máxime, cuando el mismo Código Adjetivo regula ambas instituciones entremezclando su normativa en el Capítulo VI del Título III, relacionado con la Jurisdicción y en cuyo artículo 86 ‘eiusdem’ estipula las únicas causales tanto de inhibición como de recusación de los funcionarios del poder judicial…”.

Sobre este particular, considera necesario esta Alzada señalar que, luego de realizar la respectiva revisión al escrito de recusación, con el objeto de determinar si el mismo cumple con el primer requisito dispuesto en la ut supra transcrita norma, referente a la indicación de los motivos y fundamentos de índole legal, en los cuales se sustenta la incidencia que ha sido sometida al conocimiento de esta Sala, se constata que el accionante fundamenta la recusación en el artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala:

“Artículo 89. Causales de inhibición y recusación. Los jueces y juezas, los o las fiscales del Ministerio Público, secretarios o secretarias, expertos o expertas e intérpretes, y cualesquiera otros funcionarios o funcionarias del Poder Judicial, pueden ser recusados por las causales siguientes:
(Omissis)
8. Cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad”.

Ahora bien, se observa de actas, que el recusante arguye en su escrito como fundamento, que la Jueza recusada se ha negado al momento de otorgarle a su representado una medida menos gravosa, violentando de tal modo los derechos fundamentales que le asisten al ciudadano HITON GERARDO FERNANDEZ FERNANDEZ, como lo son el derecho a la salud y el derecho a la vida.

Se colige de lo anterior, que bien el recusante indicó como fundamento de la recusación el precepto contenido en el artículo 89.8 del Código Orgánico Procesal Penal, estimando que la recusada actuó por motivos que hicieron ver comprometida su imparcialidad y objetividad al momento de dictar la decisión; no obstante, es acertado verificar por este Tribunal Colegiado si tal recusación se encuentra soportada con medios probatorios que permitan acreditar el argumento alegado, pues no solo ha de citarse la disposición legal en la cual se subsume la incidencia sino también los medios con los cuales se sustenta lo alegado de lo contrario seria inviable.

En este orden de ideas es oportuno traer a colación lo que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado:
Es requisito cardinal para la admisibilidad de la recusación, el señalamiento objetivo del recusante de las razones o causas que de forma concreta y fundada delimiten las circunstancias que den lugar a alguna de las causales de recusación.
Argumentación que obligatoriamente precisa sustentarse en circunstancias particularizadas, referidas de manera directa con la materia o partes propias del proceso sometido a conocimiento, ello sobre la base de elementos de prueba suficientes para demostrar lo que se afirma. Por lo cual, se requiere una relación clara y precisa de los elementos de hecho y derecho mediante los cuales se fundamenta la recusación.
No es suficiente una simple narración de hechos o apreciaciones generales, sino la comprobación de circunstancias o eventos particulares y pormenorizados mediante un raciocinio eficaz que permita fijar la procedencia de los requisitos legales para la concreción de algún motivo de recusación.
De lo que se infiere, la necesidad de declarar inadmisible la recusación donde no se particularicen las causas que le sirvan de apoyo, carezca de los elementos de prueba que de forma evidente y objetiva la justifiquen, o cuando del propio escrito recusatorio se derive la inexistencia de una causa de recusación, al no existir relación entre lo expuesto y la causal en la cual quiere subsumirse. (omisis).
Por consiguiente, si de lo actuado se constata la no consignación o aporte de medios probatorios que apoyen la recusación, el señalamiento exclusivo de apreciaciones subjetivas, exposiciones imprecisas y ambiguas, o el establecimiento de circunstancias no determinativas de recusación, lo argumentado no constituye fuente legal, y por ende imposibilita la declaratoria de admisibilidad. Evitándose así el abuso de este derecho y el empleo de suposiciones infundadas o arbitrarias. (Destacado de la Sala) Sentencia No. 370 de fecha 06-10-2011con ponencia del magistrado PAUL APONTE RUERDA.
Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia 1139 de fecha 03-08-2012 con ponencia del magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ al analizar el artículo 96 hoy articulo 99 del Código Orgánico Procesal Penal dejo asentado que:
“El artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal de 2009, norma recogida íntegramente en el vigente artículo 99 eiusdem, en lo relativo al procedimiento a seguir por el funcionario llamado a decidir la incidencia de recusación establece que “[e]l funcionario a quien corresponda conocer de la incidencia admitirá y practicará las pruebas que los interesados presenten, dentro de los tres días siguientes a la fecha en que reciba las actuaciones, y sentenciará al cuarto”.
Al respecto, esta Sala Constitucional en sentencia n° 1659 del 17 de julio de 2002, caso: Darío Simplicio Villa Klancier, señaló:
“Es claro y preciso el artículo in commento, cuando establece el lapso de tres (3) días, correspondientes tanto a la admisión de la recusación como a la admisión y evacuación de las pruebas promovidas por las partes, toda vez que en el escrito que la contiene a más de su fundamentación fáctica se deben promover los elementos de prueba que se consideren pertinentes. Asimismo, fija un término al juez llamado a conocer, cuando señala el cuarto (4) día para dictar sentencia. De allí que no pueda interpretarse dicho lapso para la promoción de las pruebas objeto de la incidencia, pues éstas deben promoverse en el escrito contentivo de la recusación, y de no hacerlo el recusante en dicha oportunidad, las pruebas deben declararse inadmisibles por ser opuestas fuera de la oportunidad legal” [Negrilla y Subrayado de la Sala].
Como se observa entonces, sí resultaba fundamental expresar la necesidad y pertinencia de las pruebas promovidas en la recusación, como principios indispensables de toda prueba que pretenda proponerse para sustentar un hecho y una pretensión, ya que no sólo basta con su mención en el escrito, pues es imprescindible que la parte señale la prueba respecto a los hechos que se pretenden demostrar; y debe a su vez, indicar la pertinencia para acreditar la causal alegada que refiera la relación lógica o jurídica entre el medio y como directa o indirectamente incide en los hechos denunciados, sin que dicha carga pueda ser suplida por el conocimiento personal del juez llamado a conocer.(Destacado de la Sala).

Con vista a los criterios jurisprudenciales esta Sala considera necesario señalar que, las causales de inhibición-recusación, establecidas en el artículo 89 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, contemplan hechos objetivos y argumentos subjetivos que determinan la inhibición o recusación del Juez y de la Jueza (en caso de que éste o ésta advirtiéndolas no se inhiba) y en este sentido, podría señalarse que la sistematización acogida por el Legislador y la Legisladora resultan equitativamente directas a las acciones que identifican cada una de ellas; así, tenemos que dentro de las causales objetivas se ubican las contenidas en los numerales 1, 2 y 3 relacionadas con el grado de parentesco existente entre las partes, (afinidad o consanguinidad); el numeral 6 se refiere a la prohibición de mantener contacto directa o indirectamente con sólo alguna de las partes, para tratar asuntos relacionados con la materia a conocer por el Juez o la Jueza; y, en cuanto a la causal contenida en el numeral 7, relacionada con el conocimiento que el Juez o la Jueza hubiese tenido del proceso por intervención previa directa y en función de ello, hubiese emitido opinión. Y se consideran objetivas, porque su existencia surge de hechos materiales de inmediata observación, que poca duda dejan de su existencia entre las partes, como es el caso del parentesco, o de la intervención, conocimiento y concepto u opinión emitida en función a la materia de que trata el asunto, circunstancias que obligan a la inhibición del funcionario o funcionaria, so pena de ser recusado o recusada.

Por otra parte, las causales contenidas en los numerales 4, 5 y 8 son de naturaleza subjetiva; el numeral 4 establece la amistad o enemistad manifiesta como causal de inhibición, el numeral 5 se refiere al interés directo en el resultado del proceso que pudiese tener el inhibido, inhibida o recusado y recusada, su cónyuge o algunos de sus parientes (consanguíneos o afines), dentro de los grados requeridos y el numeral 8, se refiere a cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecten la imparcialidad del funcionario o funcionaria.

Ahora bien, las causales propias de la inhibición o recusación, se traten de objetivas o subjetivas encuentran un punto de similitud, y es que éstas deben ser probadas. En este orden de ideas la doctrina especializada ha sostenido en forma pacífica y reiterada que, la prueba es por naturaleza objetiva y por tanto la cuestión de su estudio se reduce a establecer si existe o no existe prueba, pues si existe prueba fehaciente, la inhibición queda probada y si ello no ocurre, la recusación resultaría no probada. De esta manera, un Juez o una Jueza serán inhábiles para conocer de una causa o intervenir en ella, cuando en su persona concurra alguna de las circunstancias legales, establecidas como causales de recusación e inhibición, que puedan crear duda sobre su imparcialidad, de suerte que la ley las califica como razones suficientes fundadas en una presunción de incompetencia subjetiva, o más propiamente dicho, de inhabilidad para intervenir en la causa.

Al análisis del presente asunto, observa esta Instancia Superior que no obstante, haber indicado el recusante los motivos por los cuales pretenden la exclusión de la Dra. LIESKA GRACIELA UGARTE RINCON, en la causa principal que se le sigue al ciudadano HITON GERARDO FERNANDEZ FERNANDEZ, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley de Control de Armas y Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal Venezolano, ello no resulta suficiente para cumplir con el presupuesto procesal contenido en el citado artículo 95 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se requiere promover los medios probatorios con los cuales se sustente la pretensión estableciendo la necesidad y pertinencia de la prueba con los hechos alegados, toda vez que, lo opuesto constituye admitir una solicitud sin asidero jurídico y evidentemente infructuoso, por lo que a criterio de quienes aquí deciden se esta en presencia de una causal de inadmisibilidad, por falta de legitimidad como se explico ut supra, así como ausencia de medios probatorios en la que se fundamenta la recusación.

Se colige entonces, que el en el caso concreto, la recusación interpuesta por el por el profesional del derecho LUINYER VILLALOBOS, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 271.450, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano HITON GERARDO FERNANDEZ FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad N° V- 15.786.636, la cual va dirigida contra de la ciudadana LIESKA GRACIELA UGARTE RINCON, en su carácter de Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, no cumple con el requisito, que la ley exige, y siendo que el mismo es de impretermitible acatamiento, para dar lugar a la declaratoria de admisibilidad de la recusación que se proponga, lo cual no ocurre en el caso de autos. Al respecto, es pertinente señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, en Sentencia N° 3192, dictada en fecha 25-10-05, expresó:

“…Así las cosas, conviene destacar que la recusación constituye un acto procesal cuyo efecto es la exclusión del Juez del conocimiento de la causa, cuando se juzga que su imparcialidad ofrece motivadas dudas. Para que la recusación proceda debe cumplir con ciertos requisitos de forma y encuadrarse dentro de alguna de las causales previstas en la ley…” (Negrillas de esta Corte).

Por lo que, al haber sido propuesta la recusación sin llenar los extremos de ley, la misma no puede ser admitida, ya que el recusante no acreditó su cualidad y tampoco ofreció medios probatorios que fundamenten la causa de reacusación planteada, lo que la hace insostenible.
En tal sentido, observan las integrantes de esta Alzada, que la presente recusación fue interpuesta por el abogado LUINYER VILLALOBOS, en contra de la ciudadana LIESKA GRACIELA UGARTE RINCON, en su carácter de Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 03 de Febrero de 2021, sin acreditar legitimidad, ni ofrecer los medios de probatorios útiles necesarios y pertinentes para fundamentar la causal invocada, todo lo cual conduce a la INADMISIBILIDAD de la reacusación, conforme a lo establecido en los artículos 88 y 95 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Declara.

V. DISPOSITIVA
Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: INADMISIBLE por falta de legitimación activa y de medios probatorios que fundamenten la recusación presentada por el profesional del derecho LUINYER VILLALOBOS, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 271.450, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano HITON GERARDO FERNANDEZ FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad N° V- 15.786.636, la cual va dirigida contra de la ciudadana LIESKA GRACIELA UGARTE RINCON, en su carácter de Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión al conocimiento en el asunto Nro. 3J-1589-2020, seguido al ciudadano HITON GERARDO FERNANDEZ FERNANDEZ, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley de Control de Armas y Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal Venezolano.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo, notifíquese y remítase la presente incidencia al Tribunal de la instancia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los diez (10) días del mes de Febrero de 2021. Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA
Presidenta de la Sala

Dra. JESAIDA DURAN MORENO. Dra. LIS NORYS ROMERO FERNANDEZ.
Ponente
LA SECRETARIA

ABOG. KARLA BRACAMONTE
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 019-2021, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA,

ABOG. KARLA BRACAMONTE

NICA/lv.-
ASUNTO PRINCIPAL : 3J-1589-2020
ASUNTO :