TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 05 de febrero de 2021
210º y 161º

ASUNTO PRINCIPAL: 1C-19798-20

DECISIÓN NRO. 020-21

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el ciudadano ALEXANDER AGUILAR, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 46.351, en su carácter de Defensor de los ciudadanos LUÍS GABRIEL GRISALES, titular de la cédula de identidad Nro. 22.925.155; ROBERT JAVIER ROBERTIS JIMENEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 23.284.371; JUAN CARLOS FERNÁNDEZ FALCÓN, titular de la cédula de identidad Nro. 13.102.353 y SOGHEL HAESAM CHAAR GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nro.22.030.833; en contra de la Decisión Nro. 615-2020, dictada en fecha 13 de octubre de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario; mediante la cual, se decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionados ciudadanos, en atención a lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En fecha 28 de enero de 2021, se ingresó la causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

El ciudadano Abogado ALEXANDER AGUILAR, en su carácter de Defensor de los ciudadanos LUÍS GABRIEL GRISALES, interpuso su recurso conforme a los siguientes argumentos:

Denunció el apelante, que en la decisión impugnada se decretó a sus defendidos medida de privación judicial preventiva, con elementos de convicción viciados de nulidad absoluta por no cumplir con los requisitos legales, circunstancia que en su criterio causa un gravamen irreparable, al afectar los principios de libertad, presunción de inocencia y debido proceso.

Continuó señalando la Defensa, los hechos que dieron origen al presente proceso, para señalar que en el acto de presentación de imputados, denunció que no se cumplían los presupuestos para imputarse el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; mientras que en relación al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, no se colectó evidencia física alguna, para subsumir la conducta en ese tipo penal, vulnerándose el debido proceso; por lo cual, estima que el fallo se encuentra viciado de nulidad, en atención al artículo 175 del Texto Adjetivo Penal, toda vez que si bien la Juzgadora declaró sin lugar el pedimento de nulidad, por considerar que tales circunstancias podían ser resueltas durante la investigación, esos actos denunciados como nulos, son los que dieron origen a la aprehensión de los imputados, ya que al efectuar la revisión de los mismos, como actividad propia y común en los puntos de control, los funcionarios policiales fueron más allá de lo legalmente establecido, para proceder a revisar los celulares de sus defendidos, más aún usar la tecnología para presuntamente recuperar información borrada.

A tales efectos, denuncia la violación del Derecho a loa Intimidad y Privacidad, artículo 12 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas de 1.948; Derecho a la Intimidad y Privacidad en América. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.966. Derecho a la Intimidad y Privacidad Electrónica, artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho a la Intimidad y Privacidad Electrónica, artículo 21 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos. Ley Sobre la Protección a la Privacidad de las Comunicaciones. Gaceta Oficial Nro. 34.863, de fecha 16 de diciembre de 1991; para alegar que la privacidad de las comunicaciones se encuentra garantizada en los artículos 204 y siguientes del Texto Adjetivo Penal, donde se exige la autorización de un Juez en Funciones de Control,

Insistió en denunciar la Defensa, que no existen elementos que vinculen a los imputados, en la comisión de un hecho punible, para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta a los imputados.

En el aparte relativo al “PETITORIO”, solicitó la Defensa a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que se declare con lugar el recurso, se revoque la decisión dictada y se imponga la libertad plena.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los ciudadanos WALTER NEGRÓN DONADO, MARYANGEL BÁEZ ACOSTA y ARGILEXIS CHOURIO VILLASMIL, en su carácter de Fiscales Auxiliares y Principal Vigésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación de autos, interpuesto por la Defensa, sobre la base de los siguientes términos:

Argumentó la Vindicta Pública, que la decisión impugnada fue motivada por la Jurisdicente, al señalar que procedía la medida de privación judicial preventiva de libertad, en virtud de exceder el límite de los diez años, las penas contenidas en los tipos penales imputados, precisando igualmente que existía peligro de obstaculización, indicando que en los teléfonos móviles colectados a los imputado SOGHEL CHAAR y LUÍS GRISALES, se encontraron imágenes donde se observan conversaciones de negociaciones referentes a tráfico de drogas de grandes cantidades, elementos estimados por la Jueza de Instancia para el decreto de la medida de coerción personal cordada. Al respecto, citó extractos de las Sentencias Nros. 1825 y 365, dictadas en fechas 04 de julio de 2003 y 02 de abril de 2009, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativas al estado de libertad.

Continuó el Ministerio Público, realizando consideraciones sobre la fase preparatoria del proceso penal, trayendo a colación extractos de las Sentencias Nros. 311 y 331, dictadas en fechas 02 de julio de 2009 y 07 de julio de 2009, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relativa a las nulidades; así como los artículos 175 y 177 del Texto Adjetivo Penal.

En el aparte relativo al “PETITORIO”, solicitó la Vindicta Pública a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que declare sin lugar el recurso interpuesto y se confirme la decisión.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso de apelación interpuesto por la Defensa, este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente:

Al respecto, evidencia esta Sala que la presente causa deviene del acto de presentación de imputados, donde se decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos LUÍS GABRIEL GRISALES; ROBERT JAVIER ROBERTIS JIMENEZ; JUAN CARLOS FERNÁNDEZ FALCÓN y SOGHEL HAESAM CHAAR GÓMEZ, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En torno a lo anterior, debe esta Sala señalar que para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.

En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 655, dictada en fecha 22 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Exp. Nro. 10-0334, dejó asentado:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

En este sentido, la primera denuncia del recurrente es en relación a los elementos de convicción que la Instancia valoro para el decreto de la medida, a saber: 1.- Acta de Investigación Policial, 2.- Acta de Lectura de Derechos del Imputado, 3.- Acta de Inspección Ocular del sitio de la detención y 4.- Constancia de Retención todas suscritas por efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana de Machiques de Perijá, la defensa denuncia que durante la aprehensión de sus defendidos se violo el Derecho a la Intimidad y Privacidad, cita los siguientes artículos: Artículo 12 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas 1948,. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela artículo 48, Ley Especial contra los Delitos Informáticos artículo 21 y Ley sobre la Protección a la Privacidad de las Comunicaciones artículo 1.

Para los recurrentes debió existir una orden del Juez de Control para efectuar el vaciado de contenido de los mensajes borrados.

Ahora bien, de la lectura del acta policía anexa a los folios 3,4 y 5 del asunto principal se deduce que el procedimiento se llevo a efecto el 10 de octubre de 2020, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Destacada en Machiques de Peirjá, quienes visualizaron un vehículo color gris tipo sedan que se trasladaba sentido Aricuaiza- Machiquez, se le indicó a su conductor que se detuviera, y fueron identificados sus ocupantes como Juan Carlos Fernandez Falcon titular de la cédula de identidad No 13.102.353, Robert Javier Robertis Jimnenez titular de la cédula de identidad No 23.284.371, Crisales Lugo Luis Gabriel titular de la cédula de identidad No 22.925.155, y Sohel Haessam Chaar Gomez titular de la cédula de identidad No 22.030.833, consta en el acta policial que los funcionarios dejan constancia de la imposibilidad de localizar testigos para que presenciaran el procedimiento, dadas las medidas implementadas por el Gobierno; para evitar la propagación del COVID 19 referidas a las restricción de movilización vehicular y peatonal, refieren los funcionarios actuantes que efectuar revisión corporal a cada ciudadano sin encontrar ninguna evidencia de interés criminalístico que resultara de relevancia, sin embargo se deja constata, no obstante, los funcionarios le solicitaron al ciudadano Grisales Lugo Luis Gabriel, información de rutina, quien refiere los funcionarios hablo incongruencias y demostró nerviosismo, por lo que se le solicitó permitiera a revisión de los equipos celulares, donde lograron extraer de la aplicación archivos borrados “negociaciones concernientes al trafico de drogas”, constatando esta instancia superior en las reseñas fotográficas mensajes extraídos del teléfono de Chaar Gomez ASoghel Haessam con el siguiente contenido:
“Si tu me dices que son 200 kilos montamos la comisión grande para un solo viaje…
Pero eso tienen que moverlos ustedes mano, nosotros lo que hacemos es llevarnos las armas, los uniforme y los chalecos full metal…
Mano yo soy de los que si es hasta el Amazonas, yo mismo voy para allá con mis cursos mano, Buscamos lo que vamos a buscar y la transportamos hasta el sitio que me estas comentando modo arisco y odioso por esa vía papá y bueno seriedad en la vaina..”

Circunstancias que llevaron a los funcionarios a realizar la detención preventiva de los ciudadanos en la comisión de un delito flagrante.

Ahora bien, la legalidad de la actuación policial cuestionada por la defensa, se ve minimizada en atención a la naturaleza del delito imputado y que se esta investigando, aunado a ello, el mismo Tribunal Supremo de Justicia ha reconocido que los funcionarios policiales en el cumplimiento de su deber pueden recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, incluso en un caso de la misma entidad señaló:

“..La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.
……….
Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.
Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.
No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.
También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.
De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

….
Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por la actitud nerviosa de dicho individuo existía una sospecha fundada de que el mismo transportaba sustancias estupefacientes ilegales dentro de su organismo. Es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por su ocultamiento, se estaba produciendo por parte del sospechoso; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones. Posteriormente, en un centro médico asistencial, se comprueba que efectivamente dicho individuo transportaba dentro de su organismo dediles que contenían un sustancia estupefaciente prohibida, y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida.
Quiere la Sala resaltar que las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual origina un proceso especial (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría.
…..
En el presente caso, ciertamente, es con posterioridad a la captura del sospechoso, que se verifica la existencia de dediles de cocaína dentro de su estómago. Sin embargo, los funcionarios que lo detuvieron apelaron a su experiencia, para determinar la sospecha de que el hoy recurrente estaba cometiendo un delito flagrante, un delito que se caracteriza por la acción continuada subrepticia de quien lo perpetra; y de inmediato -sin interrupción en apariencia, ya que ello no se conoce en el caso ante la Sala- cumplieron los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal para la actividad probatoria.
Visto lo anterior, la Sala afirma que en el presente caso, aun cuando, según los alegatos del solicitante, no se llevó a cabo la detención previa orden judicial correspondiente, sí se verificó la existencia del elemento flagrancia, con lo cual se llena uno de los dos supuestos previstos en el artículo 44 de nuestro texto constitucional, razón por la cual esta Sala declara inadmisible el recurso de revisión interpuesto, y así se decide.
Ahora bien, ciertamente existe el dilema sobre qué hubiese sucedido si el individuo al cual se le privó de su libertad no se le hubiese verificado la existencia de la sustancia ilegal dentro de su estómago. Pues, ciertamente, las autoridades policiales están obligadas a garantizar y respetar el derecho a la libertad personal e incluso a la dignidad de los ciudadanos.
Sin embargo, de cualquier forma, en el caso de que las autoridades policiales, administrativas o incluso judiciales incurran en errores, todo ciudadano posee el derecho de demandar la indemnización de daños y perjuicios, y así lo establece la Constitución en su artículo 49. …”

Así las cosas, al analizar el caso presentado, estiman estos jueces, que la aprehensión fue en flagrancia como relata la decisión citada, pues la autoridad ante el nerviosismo observado en uno de los tripulantes del vehículo, perciben una situación sospechosa. por la que deciden ahondar encontrándose sorpresivamente con elementos que vinculan su participación presunta en el Trafico de Drogas, así que no se puede hablar en esta fase del proceso de arbitrariedad, pues los hallazgos o indicios encontrados comprometen presuntamente la responsabilidad de los detenidos.

Como se indicó hubo un hallazgo sobrevenido, no era posible para los funcionarios presumir su existencia aun cuando estaba la sospecha de que algo inusual sucedía, por lo que la solicitud de orden judicial en el presente caso era quimérica, se trata de actuaciones propias de la fase de investigación policial para la determinación de los hechos punibles y la identificación de sus autores conforme lo permite el artículo 114 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:

“Corresponde a las autoridades de policía de investigaciones peales, la practica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores o autoras y partícipes, bajo la dirección del Ministerio Público.”

observándose asimismo, que se cumplieron las formalidades prescritas en el artículo 115 ejusdem.

En este asunto, esta Sala verifica la existencia del elemento flagrancia, con lo cual se llena uno de los dos supuestos previstos en el artículo 44 de nuestro texto constitucional, tal y como lo adujo la A quo en su decisión, por lo que corresponderá en la fase subsiguiente (investigación) precisar la veracidad de esa información obtenida así como la participación de los detenidos.

Es preciso asimismo señalar, que en este etapa procesal donde todo se presume, la actuación de los funcionarios lejos quedo de la arbitrariedad o ilegalidad, al contrario resulto justificada dado los hallazgos encontrados, pues se debe recordar que los derechos civiles de cada ciudadano poseen limites también, es decir, no pueden ser exigidos cuando los mismos son utilizados para fines ilícitos, a mayor abundamiento, si bien es cierto, todos tenemos derecho a la comunicación y a que se respete la privacidad de las mismas, no lo es menos, que cuando esas comunicaciones son con fines ilícitos que ponen en riesgo la Salud del Colectivo, no se puede argumentar “la violación del derecho a la privacidad de las comunicaciones”, ya que, debe existir un equilibrio, y una proporcionalidad de los bienes protegidos.

No desconoce este Órgano Revisor que los funcionarios públicos y en especial los policiales están obligados a garantizar y respectar la libertad personal de transito y comunicación de cada ciudadano, pero a su vez, estos tienen el deber de proteger el interés general, que siempre priva sobre el particular, por lo que su experiencia es reconocida y respaldada, ya que aun queda vigente la posibilidad -en caso de que la investigación precise que hubo un “error” y que todo lo encontrado en el teléfono sea falso-, de demandar la indemnización de daños y perjuicios, y así lo establece la Constitución en su artículo 49.8.

Asi que, es desproporcional alegar la violación del Artículo 12 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas 1948, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos y de la Ley sobre la Protección a la Privacidad de las Comunicaciones cuando la comunicación versa presuntamente sobre el Trafico de Drogas.

En atención a todo lo expuesto, se declara sin lugar la solicitud de NULIDAD del Procedimiento de Aprehensión, se ratifica el criterio de la Instancia en este punto. Asi se decide.

Con respecto a la denuncia referida sobre la ausencia de suficientes elementos, para acreditar la existencia de los delitos imputados precalificados como TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, observan estos Juzgadores que la Instancia acertadamente señala que concurren elementos subjetivos y objetivos para soportar la precalificación jurídica, lo cual avistan también estos juzgadores, pues se ratifica que en esta fase inicial del proceso existen son indicios que deben corroborarse, no hace falta la evidencia física como alegan los recurrentes, pues el tipo penal describe varias conductas y desconoce el delito inacabado, así que existe la posibilidad de imputar, acusar y hasta condenar sin evidencia material.

De forma que, la decisión judicial no esta enmarcada en la inmotivación, es concisa, es breve y se basa en indicios de sospechas, donde se superpone el interés general (la salud social) sobre el particular, y ello se evidencia del contenido integro de la misma pues se hace referencia a la gravedad del delito de Trafico de Drogas y sus implicaciones, asi como el compromiso del Estado en sovacar y evitar la impunidad en estos delitos.

En tal sentido, se reitera que la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en el acto de presentación es un resultado provisional, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en la Sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, la cual expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo” (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Criterio que fue reiterado mediante la Sentencia Nro. 856, dictada por esa misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se indicó:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…” (Las negrillas son de la Sala).

Asi que estos Jueces de Alzada concluyen que en el caso de marras la adecuación típica resulta acertada, y puede ser corregida, por el mismo Fiscal del Ministerio Publico o por el Juez en el acto de audiencia preliminar -en caso de acusación-, toda vez que los hechos siguen siendo los mismos, ellos no varían la investigación precisara si el hecho de apariencia ilícita ciertamente es antijurídico y si el imputado tiene participación y responsabilidad penal. Circunstancias por las cuales se declara sin lugar este punto de impugnación. Asi se decide.

Finalmente, efectuado el estudio anterior le asiste la razón a la Jueza de Instancia en valorar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, aceptar la precalificación jurídica y decretar la Medida Privativa de Libertad, estimando llenos los presupuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer, la facilidad de fuga entre otros elementos que bien quedaron plasmados en la recurrida de la siguiente manera:
…. el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el articulo 149 en su encabezado de la Ley Orgánica De Drogas y ASOCIACION PARA DELINQUIR, revisto v sancionado en el articulo 37 de la Lev Contra la Delincuencia Organizada, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, al ser considerado por la doctrina y la jurisprudencia patria, como un ilícito penal de lesa humanidad, al atentar contra bienes jurídicos que afectan la integridad física, el estado psicosocial y salud del colectivo, con graves repercusiones al organismo del ser humano, dado el daño y estado de dependencia que genera el consumo de la sustancia ilícita en la población, con incidencia nefasta en el seno familiar y social; por mandato del legislador constituyente dicho delito se encuentra excepcionado o excluido para el otorgamiento de beneficios procesales, incluidos los contemplados en el proceso de ejecución de condenas, a los fines de evitar que propendan a su impunidad y en virtud del compromiso adquirido por el Estado Venezolano frente a la comunidad internacional, para erradicar y combatir los delitos de drogas que tanto daño produce en la sociedad. En ese orden de ideas, la prohibición que por via constitucional se ha establecido para evitar la concesión de beneficios procesales en materia de delitos cometidos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, ha sigo objeto de innumerables análisis por la doctrina constitucional de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máximo interpretador del Texto Constitucional, determinando como criterio reiterado y afianzante la prohibición expresa de concesión de beneficios procesales en materia de delitos de Lesa Humanidad, entre los que destacan los delitos de drogas; a tal efecto, se señalan los siguientes fallos: ":.. .Particularmente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud metal o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de estos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus victimas. Igualmente, debido al grado de afectación a la sociedad constituyen delitos de lesa humanidad, como bien lo establece el Estatuto de Roma de la Corte Pena, Internacional del 17 de Julio de 1998, el cual fue suscrito por Venezuela. En este sentido, el articulo 7 del aludido Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad consisten en daños de cualquier especie que se cometan como parte o ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento …... A la luz de la norma supra citada, esta Sala estima que efectivamente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se ubican dentro de aquellos dos inhumanos que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causan grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus victimas, por lo que se consideran de lesa humanidad; y en función de ello, a los imputados y condenados de la comisión de cualesquiera de estos delitos, la ley les atribuye penas y beneficios diferentes a los incursos en la comisión de otros delitos menos graves. En este mismo orden de ideas, la Sala, en la sentencia N° 3167 del 9 de diciembre de 2002 (Caso: Julian Isaias Rodriguez Diaz), donde se interpreto el articulo 29 Constitucional, identificando los delitos que se consideran de lesa humanidad, dentro de los cuales, como ya se indico, se ubican los previstos en la Ley Organica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas, y sehalo en esa oportunidad que la prohibicion de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comision de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, esta referida a aquellos que extinguen la acción penal o hacen cesar la condena y sus efectos, dada la gravedad de violaciones a los derechos humanos que implica la comisión de delitos de esta naturaleza. Al respecto señalo lo siguiente: "...Por lo que concierne a la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos ….. delitos de lesa humanidad, el mismo Constituyente aclara el sentido que pretende..."Ahora bien, el articulo 29 de la Constitución de la Republica de Venezuela, dispone que el Estado esta obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y que dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar $u impunidad. Esta norma constitucional atiende al compromiso del Estado venezolano de sancionar la comisión de delitos de lesa humanidad y a cumplir con los tratados interacciónales suscritos por Venezuela sobre este particular, aplicando sanciones de forma proporcional con la gravedad del referido delito y con miras a la justicia y la equidad..." (Sentencia N ° 1654, de fecha 13-07-2005)"....Expresado lo anterior, pasa esta Sala a decidir y al respecto. observa que los artículos 29 y 271 de la Constitución, son del siguiente tenor:"Articulo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son impreschptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad seran investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía'."Articulo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de legitimación de capitales, drogas. ……hechos contra el patrimonio publico de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirá, acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio publico o el trafico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio publico o con el trafico de estupefacientes. El procedimiento referente a los delitos mencionados sera publico, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil...". En relación con estas disposiciones constitucionales, la Sala en la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, recaída en el caso RITA ALCIRA COY YOLANDA CASTILLO ESTUPINAN Y MIRIAM ORTEGA ESTRADA, sostuvo lo siguiente:" El articulo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999. En efecto, el articulo 29 constitucional, reza; «EI Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía».Los delitos de lesa humanidad(…)humanidad. se reputan que perjudican al genero humano, motivo por el cual el trafico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la Republica el 23 dejunio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Trafico llicito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convencion de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta ultima Convención las partes expresaron: "...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el trafico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad..." Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia: ...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una accion concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...". En consecuencia, los delitos relativos al trafico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. A titulo de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su articulo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad: y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio do esta Sala engloban el trafico ilícito da estupefacientes. Diclic reza: Articulo 7: Crímenes de lesa humanidad 1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad fisica o la salud mental o física" (resaltado de este fallo). Asimismo, en sentencia de esta Sala del 9 de diciembre de 2002, (caso: Fiscal General de la Republica), se estableció que de conformidad con el articulo 29 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el Estado tiene la obligación de "...investigar sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad cometidos dentro del Territorio Nacional, bien por los particulares, bien por sus autoridades...". De alli que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no solo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, asi como, que el delito de trafico de estupefacientes -caso en los cuales fundamento el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes esten siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada. Siendo ello asi, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su articulo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, les estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos. el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. Asi pues, con base en la referida prohibición la Sala dejo sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el articulo 29 Constitucional, que no es aplicable el articulo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capitulo IV del Titulo VIII, del Libro Primero del referido Código. ….
Atendiendo a la doctrina jurisprudencial ut supra parcialmente transcrita, se reafirma la tesis dispuesta por el legislador constituyente en los Artículos 29 y 271 del Texto Constitucional, mediante la cual dada la naturaleza grave de los delitos de lesa humanidad-drogas-.. y a los fines de evitar su impunidad, los mismos se encuentran excluidos del otorgamiento de beneficio procesales, incluyendo los contemplados en la fase de ejecución de la pena, siendo ajustado a derecho acordar la NEGATIVA de las medidas cautelares solicitadas por la defensora de autos. Aunado que la posible pena a imponer en su limite máximo exceden suficientemente de los diez (10) anos de prisión en caso de ser condenados, que estamos en presencia de una zona fronteriza, con nuestro vecino país Colombia, que puede facilitar para que el imputado permanezca oculto, existiendo asi el peligro de fuga, no demostrando la defensa en este acto documentos que demuestren un arraigo en el pais, asi como existe la grave sospecha que el imputado podría influir en testigos que informen falsamente o se comporten de maneta desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, todo ello de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, razones por la cuales este Tribunal considera necesario la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, declarándose con lugar la solicitud del Ministerio Publico en relación a la imposición de la medida excepcional como lo es la solicitada…”

Observando esta alzada un análisis objetivo y subjetivo, para la imposición de la Medida Cautelar, resultando proporcional y motivada la decisión dictada para garantizar los fines del proceso, en consecuencia, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no hay transgresión de principios, garantías y/o derechos, por ello, no le asiste la razón al accionante en las denuncias contenidas en su recurso de apelación de autos, por tanto se declara sin lugar. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado ALEXANDER AGUILAR, en su carácter de Defensor de los ciudadanos LUÍS GABRIEL GRISALES; ROBERT JAVIER ROBERTIS JIMENEZ; JUAN CARLOS FERNÁNDEZ FALCÓN y SOGHEL HAESAM CHAAR GÓMEZ; y se CONFIRMA la Decisión Nro. 615-2020, dictada en fecha 13 de octubre de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado ALEXANDER AGUILAR, en su carácter de Defensor de los ciudadanos LUÍS GABRIEL GRISALES; ROBERT JAVIER ROBERTIS JIMENEZ; JUAN CARLOS FERNÁNDEZ FALCÓN y SOGHEL HAESAM CHAAR GÓMEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión Nro. 615-2020, dictada en fecha 13 de octubre de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, a los fines legales consiguientes.

JUECES DE CORTE DE APELACIÓN

ERNESTO ROJAS HIDALGO
Presidente de Sala

NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA MAURELYS VILCHEZ PRIETO Ponente

LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS

En la misma fecha se publicó la presente Decisión bajo el Nro. 020-21, en el libro de Decisiones interlocutorias llevado por esta Corte de Apelaciones.

LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS