TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 03 de Febrero de 2021
211º y 162º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-24642-20

DECISIÓN N° 014-2021

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES ERNESTO ROJAS HIDALGO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el abogado en ejercicio DANIEL RODRIGO CONTRERAS COLMAN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 167.780, en su carácter de defensor de los ciudadanos WILLIS JOSE EVA LOZANO y ERNESTO TRINIDAD VERNAL GARCIA, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-15.478.976 y V-13.739.236, contra la decisión N° 434-20, de fecha 06 de Diciembre de 2020, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara sin Lugar la solicitud de nulidad absoluta de las actas procesales pretendida por la defensa privada, de conformidad con lo estipulado en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Con Lugar la aprehensión de los ciudadanos WILLIS JOSE EVA LOZANO y ERNESTO TRINIDAD VERNAN GARCIA, por encontrarse llenos los supuestos legales, de manera que la detención está ajustada a derecho, calificándose la aprehensión en Flagrancia, conforme a lo previsto en el artículo 44 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 234 del código Orgánico Procesal penal. TERCERO: Con Lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia, se impone la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, en contra de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, Ordinales 1, 9 y último aparte del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem. CUARTO: Acuerda proseguir la tramitación de la causa por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 234, 262 Y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se ingresó la presente causa, en fecha 25 de Enero de 2021, se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 26 de Enero del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PRIVADA
El profesional del derecho DANIEL RODRIGO CONTRERAS COLMAN, en su carácter de defensor de los ciudadanos WILLIS JOSE EVA LOZANO y ERNESTO TRINIDAD VERNAL GARCIA, interpuso recurso conforme a los siguientes argumentos:
Denuncia la defensa privada como primer punto, la violación de lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte de la Jueza de Instancia al imponer medida privativa de libertad, en contra de sus defendidos.
Indicó el profesional del derecho, que el procedimiento de aprehensión realizada en contra de sus representados corresponde a una actuación “NULA” y a un “ABUSO ESCANDALOSO DE AUTORIDAD”, por cuanto los mismos fueron detenidos al día siguiente de los hechos ocurridos en la Empresa Distribuciones Elite, lugar donde presuntamente fue sustraída una mercancía propiedad de la misma, hechos que le fueron atribuidos a sus defendidos, de la cual la defensa técnica quiere dejar constancia que sus representados no poseen relación laboral con dicha empresa, ni mucho menos tenían acceso a ella, por lo tanto, no se les puede imputar los delitos de HURTO y AGAVILLAMIENTO, ya que no existe ninguna evidencia física que demuestre que se encuentren involucrados en los delitos antes mencionados.
Continúo señalando, que la Jueza de Control homologa un acto ilegal irrito, carente de las diligencias útiles y pertinentes que debe efectuar cualquier organismo de investigación, a los fines de respetar los derechos constitucionales de las personas, y su Decisión, a criterio del apelante, no tiene asidero jurídico, es contradictoria a los Principios Fundamentales del derecho Penal Venezolano y a nuestra Carta Magna, por cuanto, ya que no debió por ninguna razón haber decretado la aprehensión en flagrancia y la privativa de libertad en contra sus defendidos, pues, con ello genera un gravamen irreparable, la flagrante violación del debido proceso, el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al principio de la legalidad, contemplados en los artículos 26, 27, 44, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, conjuntamente con los Tratados y Convenios Internacionales que ampara a sus patrocinados.
Alega el profesional del derecho como segundo punto, que sus defendidos fueron aprendidos sin existir algún elemento de convicción que los vincule en la comisión del hecho punible, situación que persiste del cúmulo de actuaciones presentadas por el Ministerio Publico, tal como lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que se hace necesario verificar la pluralidad de elementos de convicción que justifiquen la medida tan gravosa decretada por el Tribunal.
Redunda quien recurre, que uno de los requisitos indispensables para decretar la medida privativa de libertad a un ciudadano, es que exista fundados elementos de convicción para presumir que él o los imputados son autores o participes en los hechos denunciados, y en el caso de marras, se evidencia que no existen elementos de convicción alguno para considerar la participación de sus defendidos en los delitos de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO, resultando arbitrario y desproporcionado haber decretado en contra de sus defendidos medida privativa de libertad, basada en una denuncia que no vincula en nada a sus patrocinados en la comisión del hecho.
Finaliza el abogado, haciendo del conocimiento a este Tribunal Colegiado, que uno de sus representados, el ciudadano WILLIS JOSE EVA LOZANO, prestó servicios laborales con la Empresa Distribuidora Elite e instauró en su momento en contra de su patrono una denuncia, ya que los mismos estaban violentando sus derechos laborales motivado a que dicha Empresa no quería reconocer ocho (08) años de trabajos prestados y por ende, no querían liquidar sus servicios, sino que firmara un nuevo contrato, y ante la negativa de liquidación de prestaciones se vio en la necesidad de acudir a la Defensoría del Pueblo, y es a partir de ese momento que su defendido fue objeto de acoso por parte de la Empresa Distribuidora Elite, razón por la cual, a juicio del apelante, dicha Empresa involucra en los hechos acontecidos a su representado, con el fin de obtener un motivo para deshacerse de la obligación laboral para con el ciudadano WILLIS JOSE EVA LOZANO.
En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó el defensor privado a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare Con Lugar, y en consecuencia, Revoque la Decisión N° 434-20, de fecha 06 de Diciembre de 2020, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y a su vez, la medida judicial preventiva de libertad que recae en contra de sus defendidos y les sea otorgada una medida menos gravosa.

II
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN
La profesional del derecho ELIDA RAMONA VASQUEZ BAUT, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina en la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa privada, en los siguientes términos:
“…A la luz del precitado criterio se evidencia que en esta fase del proceso no le esta permitido al Juez en Funciones de Control emitir juicios de valor en relación a los argumentos presentados por las partes al momento de la Audiencia de Presentación, tal como en el caso in comento en el que el Juez A Quo una vez escuchada la exposición tanto de la representación del Ministerio Publico y la defensa Técnica procedió a verificar la legalidad de la detención imponiendo a los imputados del precepto constitucional así como los derechos y garantías constitucionales que le asisten y ponderando en consecuencia las circunstancias del caso y respectando el principio de progresividad, en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso, procedió a imponer a los imputados 1) WILLI JOSE EVA LOZANO, (…) y 2) ERNESTO TRINIDAD VERGEL GARCIA, (…) la Medida de Coerción Personal relativa a la privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a las condiciones particulares del caso, reservándose el pronunciamiento como órgano jurisdiccional respecto de la responsabilidad penal del imputado de autos, una vez que concluya la Fase Preparatoria en la que se determinara con certeza su participación o no en la comisión de los hechos que se les atribuyen, con expresa motivación de la misma.
En este sentido, la defensa Técnica de los imputados 1) WILLI JOSE EVA LOZANO, (…) y 2) ERNESTO TRINIDAD VERGEL GARCIA, (…), en la Audiencia de Presentación de Imputado solicito al Juez A Quo no solo la imposición de una Medica de Coerción Personal Menos Gravosa que la solicitada por el Ministerio Público, sino que alegó que a su criterio resulta imposible acreditar, adecuar y/o subsumir los hechos al tipo penal planteado por el Fiscal del Ministerio Publico, alegando este juez A quo al referirse en su pronunciamiento que nos encontramos en una fase incipiente del proceso, como en efecto lo estamos, por lo que en el transcurrir de la investigación determinara la responsabilidad penal o no de los imputados 1) WILLI JOSE EVA LOZANO, (…) y 2) ERNESTO TRINIDAD VERGEL GARCIA, (…). En los hechos imputados,, decisión esta que reitera quien aquí suscribe se encuentra ajustada a derecho, toda vez, en primer lugar es necesario que hacer recordar a la Defensa de los referidos imputados de autos, que la Precalificación Jurídica dada por la Representación del Ministerio Publico en este estado, es de carácter provisional, que en devenir de la investigación puede varias, toda vez que este Acto procesal (Audiencia de Presentación) da paso a la fase medular del proceso, en la que el Ministerio Publico podrá recabar todos los elementos de convicción que culpen o exculpen a los imputados, los que a su vez posteriormente servirán de base para determinar si el delito precalificado por el Ministerio Publico se encuentra acreditado, tratándose esta fase la que hablamos de la Fase Preparatoria, sobre la cual afirma la doctrina, por medio de la que el legislador atribuye al Ministerio Publico la dirección de esta primera fase, y por esta vía la preparación del juicio oral, en tal sentido su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, la colección de todos los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones de para proponer la acusación contra una persona….En segundo lugar, la imputación Formal es un acto propio del Ministerio Publico, que este realiza por ser el titular de la Acción Penal, potestad ésta que ha sido concedida por el legislador, por medio de la cual da a la conducta desplegada por el sujeto activo una calificación jurídica, la cual debe ir acompañada de una serie de elementos que lleven a la convicción de que el sujeto activo es el autor o participe en los hechos que se le atribuyen, por lo que siendo la Imputación Formal, un acto propio del Ministerio Publico mal pudiera el Órgano Jurisdiccional traspasando sus limites como sujeto procesal, imponer al Ministerio Publico en este estado del proceso que tipos penales puede imputar y cuales no y cual calificación jurídica puede atribuir a los mismos…
(Omissis…)
Ahora bien, a criterio de quien aquí suscribe, la decisión recurrida por el Juzgador se ajusta a los requerimiento exigidos por el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal , ya que la Jueza en la oportunidad de decidir aprecio los elementos de convicción presentador por el Ministerio publico al momento de la Presentación de imputado ante el referido Tribunal, aplicando la sana critica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, considerando igualmente que lo procedente era decretar la Privación de Libertad por estimar que existe presunción legal de peligro de fuga por la pena que pueda llegar a imponerse, así como también peligro de obstaculización de la verdad, ya que otorgar otra medida de coerción personal resulta insuficiente para asegurar las finalidad del proceso,. Siendo estos los elementos establecidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y los cuales se encuentran definido en el Artículo 237 y 238…elementos que fueron expuestos y plasmado en la decisión recurrida emanada de un procedimiento policial realizado bajo los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico…”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Analizados por los integrantes de esta Alzada, el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio DANIEL RODRIGO CONTRERAS COLMAN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 167.780, en su carácter de defensor de los ciudadanos WILLIS JOSE EVA LOZANO y ERNESTO TRINIDAD VERNAL GARCIA, se encuentra integrado por cuatros motivos de impugnación, el cual está dirigido a cuestionar en el primer motivo, sobre los vicios presentados en el procedimiento de aprehensión, inobservando y violentando con ello los artículos 6, 8, 9, 13, 19, 22 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal, así como, el Derecho a la Libertad Personal, la Presunción de Inocencia, el Debido proceso y la tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 26, 27, 44.1 y 49.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, como segunda denuncia, la falta de flagrancia que viciaba el procedimiento en contra de sus representados, y que a juicio del apelante, ocasiona la nulidad de la audiencia de presentación y de las medidas de coerción impuestas y en el tercer punto, la defensa sostiene la falta de elementos de convicción que los vincule en la comisión del hecho punible imputado.

Analizado el contenido del presente recurso de apelación, y atendiendo los requerimientos del apelante; estiman conveniente estos Jueces de Alzada explicar, como lo ha hecho en reiteradas oportunidades, que las nulidades se han considerado como una verdadera sanción procesal, la cual puede declararse de oficio o a instancia de parte por el juez o jueza que le corresponda conocer la controversia, pues esta se encuentra dirigida a privar de efectos jurídicos aquellos actos procesales realizados en contravención al ordenamiento jurídico positivo.

Atendiendo a ello, evidencian quienes aquí deciden que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”.

A este tenor, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, no obstante en el Sistema Penal Venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, si tales actos se realizan en inobservancia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal) o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, dejó establecido con respecto a las nulidades, lo siguiente:

“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…
…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Negrilla de la Sala)

Dentro del mismo orden, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24.09.2008, con Ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY, quien a los efectos señaló:
“...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.
(...omissis...)

...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...” (Destacado y subrayado de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 201 de fecha 19.02.2004, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado con lo siguiente:

“...la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso....” (Destacado de la Alzada)

De la transcripción parcial de las citadas jurisprudencias, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino que es una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier parte del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irrito, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.

Hechas las consideraciones anteriores, y a los fines de poder dilucidar cada una de las denuncias contentivas en la presente acción impugnativa, considera necesario esta Instancia Superior citar los fundamentos de hecho y de derecho establecidos por la Juzgadora de Instancia, en el acto de presentación de los ciudadanos WILLIS JOSE EVA LOZANO y ERNESTO TRINIDAD VERNAL GARCIA, donde señaló lo siguiente:

“ (…) en relación a las solicitudes de nulidad absoluta de las actas policiales interpuesta tanto como por la honorable defensa privada y la defensa pública, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que en estos momentos tratan de desvirtuar lo allí plasmado, lo cual corresponde a criterio de esta jurisdicente a la etapa de la investigación que en el día de hoy se apertura es por lo que se considera inviable al primer argumento dicho procedimiento, pues lo que se extrae de esas actas policiales a los efectos de la posible medida a imponer son elementos de convicción y no de medios de pruebas como seria en la etapa de juicio oral, ahora bien, este Tribunal analizadas las actas que integran la causa penal esta Juzgadora considera, y de la revisión de las referidas actas no ha sido violada ninguna garantía constitucional a los hoy imputados, vale decir los ciudadanos 1.- WILLIS JOSE EVA LOZANO, (…), 2.- ERNESTO TRINIDAD VERNAL GARCIA, (…), toda vez que ese documento se deja constancia de la actuación policial donde narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjo la referida aprehensión de los ciudadanos ut supra señalados, si bien es cierto, que en el acta policial consta que se dio inicio a la investigación en virtud de labores continuadas de investigación por los funcionarios actuantes,(…) considera esta Juzgadora que sujeto a lo que se encuentra plasmado en las actas policiales, los ciudadanos hoy imputados no realizaron declaración alguna, por cuanto no puede garantizarse como una declaración del imputado lo plasmado en el acta policial, ya que la misma no se realizó ante un juez constitucional y por ende, no aféctale debido proceso, es por lo que se declara SIN LUGAR el pedimento antes propuesto por la honorable defensa pública por considerar que no ha sido violada ninguna garantía constitucional a los hoy imputados. (…omissis…) Ahora bien, cabe destacar que la posterior detención de los imputados de autos, fue motivada por la experiencia y la convicción de la comisión actuante de que posiblemente los referidos ciudadanos podrían estar inmersos en la presunta comisión de un hecho punible, por lo que esta Juzgadora considera procedente observar que la norma constitucional citada hace referencia a la libertad de pensamiento y opinión y en lo que respecta al anonimato se refiere a la prohibición de hacer señalamientos o dar informaciones al público y por el contrario es deber de todo ciudadano a tenor a lo establecido en el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal hacer del conocimiento del titular de la acción penal en conocimiento que tenga de la perpetración de un hecho punible de acción pública, y es en tal sentido que existe pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia cuando ha dejado establecido que en materia penal si es procedente el inicio de la investigación a través de la noticia criminis; (…omissis…), por lo que en relación a los fundamentos expuestos es por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta pretendida tanto por la defensa privada como la defensa pública respectivamente, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

(...omissis…), el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos 1.- WILLIS JOSE EVA LOZANO, (…), 2.- ERNESTO TRINIDAD VERNAL GARCIA, (…). Ahora Bien, en el caso que nos ocupa se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto han sido presentados por el Ministerio Público, (…), por lo que considera quien aquí decide, que sus detenciones no se realizó por la simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que los mismos se encontraban presuntamente incursos en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase de investigación o preparatoria del proceso penal, que es auella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los imputados, Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 1, 9 y ultimo aparte del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 Ejusdem, como se puede desprenden de las actas policiales y demás actuaciones (…), donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, por lo que llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICANDOSE LA APREHENSION EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE.
Asimismo, se observa que los delitos imputados merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los hoy ciudadanos 1.- WILLIS JOSE EVA LOZANO, (…), 2.- ERNESTO TRINIDAD VERNAL GARCIA, (…), son autores o partícipes del hecho que se les imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, entre las cuales se encuentran : 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 03-12-20, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA DIRECCION DE REGION OCCIDENTAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL ZULIA BRIGADA MOTORIZADA, en la cual dejan constancia de las circunstancia de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los ciudadanos imputados, (…). 2.- ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADOS, de fecha 03-12-20, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA DIRECCION DE REGION OCCIDENTAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL ZULIA BRIGADA MOTORIZADA, (…). 3.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICA, de fecha 03-12-20, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA DIRECCION DE REGION OCCIDENTAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL ZULIA BRIGADA MOTORIZADA, en la cual se deja constancia de la evidencia incautada DIECISIETE (17) BULTOS DE LECHE EN POLVO DESCREMADA CONTENTIVA DE VEINTE (20) UNIDADES DE CUATROCIENTOS (400) GRAMOS CADA BULTO, CON UN TOTAL DE TRESCIENTOS CUARENTA (340) UNIDADES, OCHO (08) CAJAS DE RON, (…). 4.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 03-12-20, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA DIRECCION DE REGION OCCIDENTAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL ZULIA BRIGADA MOTORIZADA, en el cual se deja constancia de la denuncia realizada por el ciudadano Juan, (…). 5.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 03-12-20, (…). 4.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 03-12-20, (…). Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que los hoy procesados (sic) es presuntamente auto o partícipe en el referido delito. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, Ordinales 1, 9 y último aparte del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, (SIC) (…) evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiene este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la Carta Magna, lo cual asi se verifica, (…). Asimismo, este Tribunal estima propicio acotar que la imputación realizada por la Fiscalía del Ministerio Público, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación , es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que esta facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo, (…) (…) situación que no conlleva a la violación derechos de rango constitucional ni legal de los imputados (sic) de autos, es por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Privada en relación al (sic) desistimiento de los delitos hoy imputados por la Vindicta Pública.

(…) En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que a favor o en contra de del imputado pongan las partes en consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de sus defendidos (sic). En el caso expuesto, resulta ajustado a los lineamientos legales racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos 1.- WILLIS JOSE EVA LOZANO, (…), 2.- ERNESTO TRINIDAD VERNAL GARCIA, (…)(Las negrillas y subrayado de la esta Alzada)

En este mismo orden de ideas, visto que la nulidad planteada por el recurrente va dirigida a atacar el Procedimiento de Detención de los ciudadanos WILLIS JOSE EVA LOZANO y ERNESTO TRINIDAD VERNAL GARCIA, el cual reposa en el ACTA POLICIAL, de fecha 03-12-20, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA DIRECCION DE REGION OCCIDENTAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL ZULIA BRIGADA MOTORIZADA; esta Alzada considera pertinente citar el contenido de la misma, observándose que:

“…Siendo aproximadamente las 07:30 de la noche, realizando labores inherentes al servicio, en la Parroquia Raúl Leonis, cuando por actividades de inteligencia e investigación, se tuvo conocimiento que en la Parroquia Antonio Borjas romero, Barrio Libertador, específicamente en la calle 93, hay una vivienda sin cerca, donde unos ciudadanos desde horas tempranas están sacando mercancía y en la cual, habitualmente descargan mercancía de camiones del grupo San Juan o carros particulares de las que puede describir a distancia como licores y bultos de alimentos presuntamente de los galpones de la comercializadora Elite, motivo por el cual nos trasladamos hasta el lugar y una vez que llegamos al sitio antes indicado, pudimos observar dentro de la vivienda un VEHICULO MARCA FORD, MODELO SPORT WAGON, PLACA, KBF-22W, año 1998, y tres (03) ciudadanos, unos de los ciudadanos al ver la comisión policial, tomó una actitud evasiva tratando de salir de la vivienda identificándose como funcionario de la Policía del estado Zulia (CBPEZ), inmediatamente se realiza la inspección de la vivienda (…), encontrando 17 bultos de leche en polvo semidescremada, de 400 grs por unidad, cada bulto con 20 unidades en su empaque original de color azul y blanco de nombre Santa Maria, y 6 cajas de ron de nombre rumba ron con un envase material vidrio con una etiqueta donde se puede leer rumba ron cada caja con 12 botellas de un litro y 2 cajas de ron de nombre cinco estrella con un envase de material de vidrio con una etiqueta que se lee cinco estrella cada caja con 12 botellas de un litro, posteriormente se procedió a realizar la inspección a los dos ciudadanos (…), no encontrándoles ningún otro elemento de interés criminalistico, los mismos quedan identificados como Marlon Jose Parejo Olivares, (…), Ricardo Jose Parejo Olivares, (…), Ligiviol del Carmen Carrasquero Montiel, (…), en el sitio logra evadirse del lugar el ciudadano Víctor Urdaneta, el mismo labora como funcionario de la Policía del Estado Zulia CBPEZ, posteriormente se les informó que si poseían alguna factura que les acreditara la propiedad o posesión de dicha mercancía, indicando los sujetos, no tenerlas a la mano, le preguntamos si tenían registro de comercio manifestando que o poseían, por tal motivo se les solicitó amablemente que nos acompañara hasta el Centro de Coordinación accediendo amablemente, (…), realizamos inteligencia e investigación para saber la procedencia de dicha mercancía los mismos manifestaron que era sustraída de la comercializadora Elite y que lo habían estado realizando en varias ocasiones ya que uno de ellos trabajaba para la misma, y había sido despedido y aun con complicidad de personas que aun labora en dicha comercializadora lo seguían haciendo, dando los nombres de los involucrados, por lo que continuamos con la investigación el día 05 de Diciembre del año en curso a las 04:00 horas de la tarde, nos trasladamos hasta la comercializadora Elite, donde los dos ciudadanos que presuntamente están hurtando la mercancía trabajan como vigilante de establecimiento al ver que se les realiza el llamado con uno de los encargados, toman una actitud no acorde hasta intentan evadirse del lugar intentando agredir a los funcionarios inteligentemente se le realiza un despliegue y se le realizo un derribo controlado (sic) (UPDF), para poder colocarle las esposas una vez allí se le realiza una inspección corporal a los dos ciudadanos(…), no encontrando ningún elemento de interés criminalistico adherido a su cuerpo, quien no quiso cooperar quedando identificado como Willis Jose Eva Lozano, (…), y el otro ciudadano queda identificado como Ernesto Trinidad Vernal Garcia…”

Realizado por estos Jueces de Alzada un análisis al fallo impugnado, y en especial al acta de investigación penal que, a criterio de la defensa, presenta vicios que acarrean su nulidad, se puede observar que la aprehensión de los ciudadanos WILLIS JOSE EVA LOZANO y ERNESTO TRINIDAD VERNAL GARCIA, se produjo en virtud de las detención de varios ciudadanos ejecutadas por el CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA DIRECCION DE REGION OCCIDENTAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL ZULIA BRIGADA MOTORIZADA, personas que dentro de una vivienda se disponían a sustraer mercancías y licores propiedad presuntamente de la comercializadora Elite, de lo cual dicha mercancía era transportada en vehículos automotores propiedad del Grupo San Juan, y que estos, al notar la comisión policial mostraron una actitud evasiva tratando de salir del recinto donde se encontraban, posteriormente, los funcionarios actuantes, continuando en sus labores de investigación y en búsqueda de la procedencia de dicha mercancía y motivados a los señalamientos realizados por los ciudadanos implicados en este hecho delictivo, donde dieron a conocer los nombres de las personas que presuntamente estaban involucrados en este hecho ilícito, asimismo, indicaron que uno de los trabajadores de la comercializadora que anteriormente había sido despedido, en complicidad con un vigilante de dicha Empresa eran las personas responsables del hurto, en vista de la situación, los funcionarios policiales se dirigieron a la Comercializadora Elite y una vez allí al realizar el llamado a uno de los encargados, el vigilante tomó una actitud no acorde hasta intentar evadirse del lugar pretendiendo agredir a los funcionarios que tuvieron que realizar un despliegue y un derribo controlado para poder neutralizar a los ciudadanos quienes quedaron identificados WILLIS JOSE EVA LOZANO y ERNESTO TRINIDAD VERNAL GARCIA; Ante tal circunstancia, al considerar los efectivos policiales que se estaba en presencia de un delito flagrante, procedieron a la detención del mismo, no sin antes notificarle de los derechos y garantías que le asistían al encausado.

Dicho lo anterior, debe dejar sentado esta Sala que conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido en reiteradas decisiones la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida; y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental, que el constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, solo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son, en primer lugar que exista un orden judicial previa que autorice la aprehensión de un sujeto o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la detención.

Así lo señala el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…”. (Negritas de la Sala)

Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En tal sentido para mayor ilustración, esta Sala, observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

Del anterior análisis jurisprudencial, se tiene que en los casos de delitos cometidos en flagrancia, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

No obstante, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: “El que se está cometiendo o acaba de cometerse”. Conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; asimismo: “Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público”. Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; así como: “Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor “; y la conocida como Cuasi flagrancia, “la cual tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión, o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.”

En tal sentido, la detención de los ciudadanos WILLIS JOSE EVA LOZANO y ERNESTO TRINIDAD VERNAL GARCIA, contrariamente a lo denunciado por el defensor técnico se efectuó bajo los supuestos establecidos en las normas arriba citadas, en razón de haberse materializado la flagrancia, excepcionándose la aprehensión, en acatamiento a lo que establece el artículo 44 Constitucional, que como ya se indicó, son supuestos bajo los cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son: por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, los encausados fueron aprehendidos al momento de estar en presencia de un delito tipificado en la ley, motivo por el cual nos encontramos dentro de los supuestos del artículo 234 eiusdem.

Así las cosas, al haber quedado evidenciado que en el presente caso se configuró la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos WILLIS JOSE EVA LOZANO y ERNESTO TRINIDAD VERNAL GARCIA, los funcionarios actuantes en el procedimiento no ameritaban de una orden para lograr su aprehensión, como erróneamente lo ha señalado el recurrente en su acción recursiva.

De cara con las anteriores consideraciones, advierte esta Alzada, que el acta policial recoge los motivos por los cuales los funcionarios actuantes procedieron a la aprehensión de los procesados de autos, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial, cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso, razón por la cual, quienes conforman este Cuerpo Colegiado consideran que la aprehensión cumple con las exigencias pautadas en nuestra legislación en cónsona armonía con los criterios sostenidos por el Máximo Tribunal de la República, motivo por el cual se desestiman las denuncias de la defensa referida a la ilegalidad del procedimiento, quedando abierta la posibilidad de desvirtuar esa apariencia de legalidad durante la investigación. Así se decide.-

De otro lado, respecto a lo sostenido por la defensa en su acción recursiva quien alegó que la Jueza de Control no explicó los motivos por los cuales decretó una medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando en el caso de marras no se cumplen los requisitos exigidos por el Legislador para su decreto, resultando a su juicio desproporcionada dicha medida coercitiva; al respecto estos jurisdiscentes estiman oportuno señalar inicialmente que en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; esta instancia Superior puede constatar de la decisión impugnada, que el juzgador de control dejó establecido en su decisión, la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, que en este caso fue calificado provisionalmente por el Ministerio Público en los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, Ordinales 1, 9 y último aparte del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem; ante tales hechos, los cuales fueron desarrollados por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación de imputados, y que verificó la jueza a quo; para avalar la precalificación aportada por el titular de la acción penal, así como la presunta participación de los imputados de actas en tales hechos; con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Alzada, que la recurrida estableció la presunción razonable de peligro de fuga y la obstaculización en la investigación por parte de los imputados, tomando en cuenta la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, resultando a criterio de esta Alzada ajustada a derecho y proporcional, la medida de coerción personal decretada por la Jueza de Instancia, de conformidad con lo consagrado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con los artículos 237 y 238 eiusdem; por lo que contrariamente a lo sostenido por el recurrente, la a quo estableció de acuerdo a la Ley, la medida de coerción personal impuesta.

Aunado a ello, estos juzgadores de Alzada evidencian de las actuaciones bajo estudio, suficientes elementos de convicción, los cuales expuso la Jueza a quo en la recurrida, que hacen presumir la participación de los prenombrados ciudadanos en los referidos delitos, a saber estos:

1. ACTA POLICIAL, de fecha 03-12-20, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA DIRECCION DE REGION OCCIDENTAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL ZULIA BRIGADA MOTORIZADA, en la cual dejan constancia de las circunstancia de tiempo, modo y lugar de cómo se suscito la aprehensión de los hoy imputados.
2. PLANILLAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA: de fecha 03-12-20, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA DIRECCION DE REGION OCCIDENTAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL ZULIA BRIGADA MOTORIZADA, donde dejan constancia de las evidencias físicas.
3. ACTA DE DENUNCIA: de fecha 05-12-20, realizada por el ciudadano de nombre JUAN, en su calidad de Gerente General del Grupo San Juan.
4. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 03-12-20, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA DIRECCION DE REGION OCCIDENTAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL ZULIA BRIGADA MOTORIZADA, donde dejan constancia del sitio del suceso.
5. FIJACIONES FOTOGRAFICAS , de fecha 03-12-20, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA DIRECCION DE REGION OCCIDENTAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL ZULIA BRIGADA MOTORIZADA.

Elementos estos, que a criterio de esta Instancia Superior son suficientes para la etapa procesal en curso, por tratarse esta de la fase más primigenia del proceso, como lo es la audiencia de presentación de imputado, por lo que el argumento referido por el recurrente debe ser desestimado, pues, tal como se estableció con anterioridad, este Órgano Colegiado constata que en el presente caso existen suficientes indicios incriminatorios que comprometen la participación de los imputados en los tipos penales calificados provisionalmente por el Ministerio Público y avalados por la Jueza de Instancia en la audiencia de individualización de los imputados, no incurriendo en incongruencia omisiva.

En torno a tales premisas, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la Jueza a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia de los delitos en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

Es evidente así, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos.

No obstante a lo dicho, es menester para este Tribunal ad quem señalar que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:
“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, quienes componen este Tribunal Colegiado evidencian de la recurrida que la Jueza de Control decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, pues, será en las fases posteriores donde es deber del Juez conocedor, expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión; por lo que no le asiste la razón a la defensa en sus alegatos; debido a que nos encontramos en la fase primigenia de la investigación, lo que presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de una serie de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Dado que la defensa de los ciudadanos WILLIS JOSE EVA LOZANO y ERNESTO TRINIDAD VERNAL GARCIA, redunda en su acción recursiva, a la falta de elementos de convicción en el fallo; concluyen quienes integran esta Alzada, luego del análisis integral de la recurrida, que la razón no le asiste al apelante, por cuanto la Juzgadora dio respuesta a todas las partes y la resolución impugnada contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad dictaminada en contra de los procesados de autos, además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

Como corolario de lo anterior, y al no evidenciarse violación flagrante a los derechos y garantías de orden constitucional o procesal, que trastoquen el debido proceso, la tutela judicial efectiva o el derecho a la libertad personal que alardea la defensa en su acción recursiva, que conlleven a la nulidad del fallo impugnado, en sus denuncias planteadas, lo procedente en derecho a criterio de esta Alzada es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho DANIEL RODRIGO CONTRERAS COLMAN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 167.780 Defensor, en su carácter de defensor de los ciudadanos WILLIS JOSE EVA LOZANO y ERNESTO TRINIDAD VERNAL GARCIA, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-15.478.976 y V-13.739.236, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión No. 434-20, de fecha 06 de Diciembre de 2020, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara sin Lugar la solicitud de nulidad absoluta de las actas procesales pretendida por la defensa privada, de conformidad con lo estipulado en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Con Lugar la aprehensión de los ciudadanos WILLIS JOSE EVA LOZANO y ERNESTO TRINIDAD VERNAN GARCIA, por encontrarse llenos los supuestos legales, de manera que la detención está ajustada a derecho, calificándose la aprehensión en Flagrancia, conforme a lo previsto en el artículo 44 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 234 del código Orgánico Procesal penal. TERCERO: Con Lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia, se impone la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, en contra de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, Ordinales 1, 9 y último aparte del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem. CUARTO: Acuerda proseguir la tramitación de la causa por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 234, 262 Y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho DANIEL RODRIGO CONTRERAS COLMAN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 167.780 Defensor, en su carácter de defensor de los ciudadanos WILLIS JOSE EVA LOZANO y ERNESTO TRINIDAD VERNAL GARCIA, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-15.478.976 y V-13.739.236.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión No. 434-20, de fecha 06 de Diciembre de 2020, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese, regístrese y remítase.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los Tres (03) días del mes de Febrero de año 2021. Años: 211° de la Independencia y 162° de la Federación.

LOS JUECES DE APELACIÓN

ERNESTO JOSÉ ROJAS HIDALGO
Presidente/Ponente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS
Secretaria

En la misma fecha se publicó la presente Decisión bajo el Nro. 014-2021, en el libro de Decisiones llevado por esta Corte de Apelaciones.

LA SECRETARIA

ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS