TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 11 de febrero de 2021
210º y 161º

ASUNTO PRINCIPAL: 10C-19073-20

DECISIÓN NRO. 023-21

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el ciudadano RICHARD ALVARADO, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 107.085, en su carácter de Defensor del ciudadano NAUDIN RODRIGO ESCUDERO FUENMAYOR, titular de la cédula de identidad Nro. 18.394.888; en contra de la Decisión Nro. 610-20, dictada en fecha 26 de diciembre de 2020, por el Juzgado Décimo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual, se decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y; en consecuencia, se impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE PLANTAS, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 y 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; ordenándose la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario.

En fecha 02 de febrero de 2021, se ingresó la causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Luego, en fecha 03 de febrero de 2021, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la incidencia recursiva, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

El ciudadano Abogado RICHARD ALVARADO, en su carácter de Defensor del ciudadano NAUDIN RODRIGO ESCUDERO FUENMAYOR, interpuso su recurso conforme a los siguientes argumentos:

Denunció el apelante, que en fecha 26 de diciembre de 2020, a su defendido se le ratificó la medida de privación judicial preventiva de libertad, circunstancia que vulnera sus derechos constitucionales y procesales, por cuanto el informe policial arroja incongruencias, ya que al momento de la aprehensión al efectuarle la revisión corporal, no se le encontró objeto de interés criminalístico alguno y al revisar el teléfono móvil, se encontraron imágenes fotográficas de diversas plantas ornamentales o medicinales; así como imágenes de armas de fuego.

Continuó señalando la Defensa, que niega, rechaza y solicita la nulidad del acta policial y acta de presentación, por cuanto el imputado no tuvo una conducta antijurídica que se subsuma en el tipo penal atribuido, por ello peticiona que se desestime la precalificación fiscal de Tráfico Ilícito y Comercio de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establecidas en la Ley Orgánica de Drogas, insistiendo en manifestar, que del acta policial no se evidenciaba elemento de interés criminalístico alguno, en el momento de su aprehensión, por cuanto solo se basan en unas imágenes fotográficas visualizadas en un teléfono que es propiedad del imputado; circunstancia que en su criterio, vulnera sus derechos constitucionales y así lo prevé el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual transcribe, para denunciar que el Ministerio Público está imputando una precalificación basada en pruebas ilegales, por no existir autorización por parte del Juzgado en funciones de Control, para la búsqueda de información en equipos electrónicos de interés personal; aunado a ello, precisa que su defendido no estaba en posesión de arma de fuego alguna, así como tampoco tenía partes de plantas, que determinen el tipo de planta ornamental o medicinal; por ello estima desproporcional la precalificación fiscal, por no existir una adecuación de los hechos con la conducta desplegada.

Adujo además el apelante, que la Vindicta Pública se basa solo en el dicho de los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión, para darle fuerza a la petición de privación de libertad, sin dejar posibilidad de que se otorgue una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, la Defensa trajo a colación un extracto de la Sentencia Nro. 345, dictada en fecha 28 de septiembre de 2004, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, referida al testimonio de los funcionarios policiales. Por tal razón, solicita se declare la nulidad absoluta del acta policial, de fecha 24 de diciembre de 2020, por violación del derecho a la privacidad, previsto en el artículo 48 de la Carta Magna, sin estimarse que el imputado trabaja como soldador en la empresa GAIA HEALTH, ubicada en la República de Colombia.

En torno a lo anterior, el apelante alega que en la presente causa, se encuentra demostrado el arraigo del imputado en el país, determinado por el domicilio habitual señalado en el acta de presentación, además no posee mala conducta, ni conducta predelictual, manifestando el mismo su voluntad de asistir a todos los actos del proceso.

Por otra parte, el recurrente en un capítulo del escrito de apelación, intitulado “Consideraciones solicitadas por la Defensa a los Magistrados de la Corte de Apelaciones”, realiza consideraciones sobre el recurso de apelación, para invocar a favor del imputado el principio Iura Novit Curia y la Primacía de la Realidad, sin precisar de cuál manera lo invoca; así como peticiona la nulidad del acta de audiencia de presentación de imputado de fecha 26 de diciembre de 2020, dictada por el Juzgado de Instancia, por haber estimado como elementos de convicción para decretar medida de privación judicial preventiva de libertad, el dicho de los funcionarios aprehensores y del Ministerio Público, considerando tal circunstancia como una falta de motivación para decidir.

En el aparte relativo al “PETITORIO”, solicitó la Defensa a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que se declare con lugar el recurso de apelación, se declare “Sin Lugar” la decisión dictada y se ordene la libertad plena o se imponga las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, en atención al artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Esta Corte de Apelaciones deja constancia que en el fallo de admisibilidad del presente recurso de apelación, se estableció que la Representación Fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, no dio contestación al recurso de apelación de autos, interpuesto por la Defensa, una vez emplazada en el lapso establecido en el artículo 441 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso de apelación interpuesto por la Defensa, este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente:

Señala el denunciante que su defendido no tuvo una conducta antijurídica que se subsuma en el tipo penal atribuido, por ello peticiona que se desestime la precalificación fiscal de Tráfico Ilícito y Comercio de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establecidas en la Ley Orgánica de Drogas, insistiendo en manifestar, que del acta policial no se evidenciaba elemento de interés criminalístico alguno, en el momento de su aprehensión, por cuanto solo se basan en unas imágenes fotográficas visualizadas en un teléfono que es propiedad del imputado; circunstancia que en su criterio, vulnera sus derechos constitucionales por lo que pide la Nulidad Absoluta del Acta Policial de fecha 24.12.2020, en consecuencia antes de entrar a resolver esta denuncia se trae a colación la decisión judicial la cual es del siguiente contenido:

“…que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Publico en el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE PLANTAS, previsto y sancionado en el articulo 151 de la Ley Orgánica de Droga y ASOCIACION, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, convicción que surge de los siguientes elementos contenidos en actas procesales:
1.- ACTA POLICIAL, de fecha 24 de Diciembre de 2020, suscrita por funcionarios adscritos al COMANDO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO N° 112 SEGUNDA COMPANJA COMANDO CARRASQUERO, donde los funcionarios actuantes dejan constancia de los hechos que caracterizaron la aprehension del hoy imputado, inserto en el folio tres (03) y su vuelto.
2.- ACTA DE LECTURA DE DERECHOS, de fecha 24 de Diciembre de 2020, suscrita por funcionarios adscritos al COMANDO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO N° 112 SEGUNDA COMPANJA COMANDO CARRASQUERO, donde los funcionarios dejan constancia de haber impuesto a los preceptos constitucionales al hoy imputado, inserto en el folio cuatro (04) y su vuelto.
3.- ACTA DE INSPECCION, de fecha 24 de Diciembre de 2020, suscrita por funcionarios adscritos al COMANDO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO N° 112 SEGUNDA COMPANIA COMANDO CARRASQUERO, inserto en el folio cinco (05).
4.- FIJACION FOTOGRAFICA DEL LUGAR DE LOS HECHOS, de fecha 24 de Diciembre de 2020, suscrita por funcionarios adscritos al COMANDO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO N° 112 SEGUNDA COMPANIA COMANDO CARRASQUERO, inserto en el folio seis (06).
5.- EXTRACCION DE IMAGENS, de fecha 24 de Diciembre de 2020, suscrita por funcionarios adscritos al COMANDO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO N° 112 SEGUNDA COMPANIA COMANDO CARRASQUERO, insertos desde el folio siete (07) hasta el folio nueve (09).
6.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (PRCC), de fecha 24 de Diciembre de 2020, suscrita por funcionarios adscritos al COMANDO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO N° 112 SEGUNDA COMPANJA COMANDO CARRASQUERO, inserto en el folio diez (10) y su vuelto.
7.- FOTOCOPIA DE LA CEDULA DE IDENTIDAD del ciudadano imputado NAUDIN RODRIGO ESCUDERO FUENMAYOR, titular de la cedula de identidad N° V- 18.394.888, inserto en el folio once (11).
Elementos de convicción anteriormente descritos, que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, precalificación jurídica que esta jurisdicente admite en su totalidad por cuanto nos encontramos en la fase incipiente de proceso, correspondiendo al titular de la acción penal en el devenir de la investigación la búsqueda de la verdad conforma a lo dispuesto en el Articulo 13 de la norma adjetiva penal.
Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez anos de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del articulo 237 del Código Organico Procesal Pena; asi mismo se evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción, y en cuanto a la magnitud del dañó producido lo cual no solo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado. En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Codigo Organico Procesal Penal; a sabiendas de que la detencion preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el exito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia N° 136 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (articulo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (articulo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal.
En cuanto a la Solicitud de una Medida menos gravosa esta juzgadora LA DECLARA SIN LUGAR, lo solicitado por la defensa técnica, ya que en los actuales momentos nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, asi como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida en contra de su representado para asegura las resultas del proceso, por lo que el Ministerio Publico de conformidad al articulo 111 del Codigo Organico Procesal penal, debe dirigir la investigación del presente hecho punible para establecer la identidad plena de sus autores, o autoras y participes, todo esto concatenado con el articulo 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Aunado a que existen en esta fase suficientes elementos de convicción que hacen presumir a la imputada como posible participe en ei hecho punible imputado por la vindicta publica. Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad de la ciudadana imputada por las razones que considero este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido. Decisión esta que se sustenta atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. PEDRO RONDON HAAZ, de fecha 14/04/2015, sentencia 499 el cual señala lo siguiente: "...en todo caso debe recordarse, a estos efectos que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso, en la cual es dictada, no es exigible respecto de la decisión respecto de la cual se decrete en la audiencia de presentación del imputado la mediada de coerciòn, una motivación, que se desarrolle con la exhaustividad, que es características de otras decisiones, asi, en su fallo 2799, esta Sala estableció lo siguiente:...por consiguiente el Juez de control expreso una motivación la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto si se toma en cuenta el estado inicial del proceso a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otro pronunciamiento, como los que derivan de la audiencia preliminar o Juicio Oral..." esta Juzgadora considera adecuada la precalificación dada por el Ministerio Publico y que acogió este tribunal, por lo que se declara sin lugar su solicitud de la defensa de la imposición de una medidas menos gravosa y por cuanto fundamentan su solicitud en hechos que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza. En consecuencia ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez anos de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; razón por la cual este Juzgado considera procedente en derecho la solicitud realizada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico.
En virtud de lo antes expuesto, y conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que encontrándonos en presencia de un delito pluriofensivo como lo es los delitos de TRAFICO ILICITO DE PLANTAS, previsto v sancionado en el articulo 151 de la Lev Orgánica de Droga y ASOCIACION, previsto v sancionado en el articulo 37 de la Lev Contra la Delincuencia Organizada v el Financiamiento al Terrorismo, en virtud de los fundados y plurales elementos de convicción traídos por el Ministerio Publico y las evidencias incautadas por lo que es procedente a objeto de garantizar las resultas del proceso en el presente caso, es DECLARAR CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR las solicitudes efectuadas por la defensa de autos y en consecuencia se impone MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN LOS ARTICULOS 236, 237 Y 238 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, al ciudadano imputado NAUDIN RODRIGO ESCUDERO FUENMAYOR, titular de la cedula de identidad N° V- 18.394.888, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE PLANTAS, previsto y sancionado en el articulo 151 de la Ley Orqanica de Droqa v ASOCIACION, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Lev Contra la Delincuencia Orqanizada y el Financiamiento al Terrorismo. Ahora bien, tomando en consideración las directrices sostenidas en reuniones con todos los directores de los distintos cuerpos de Seguridad del Estado, asi como la Presidencia de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en las cuales se acordó que los procesados privados de libertad se mantengan en las instalaciones del órgano aprehensor hasta tanto se giren nuevas instrucciones, es por lo se decreta como Sitio al ciudadano imputado NAUDIN RODRIGO ESCUDERO FUENMAYOR, titular de la cedula de identidad N° V- 18.394.888, en el COMANDO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO N° 112 SEGUNDA COMPANJA COMANDO CARRASQUERO hasta tanto pueda ser ingresado a un Centro de Arresto y detención Preventiva previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el ingreso en el referido centro. Ahora bien, en relacion al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Publico, ….”

Ahora bien se verifica del acta policial que la actuación de los funcionarios actuantes se produjo en el sector Los Tizones, del Municipio Mara, a las 2:00 de la tarde del 24.12.2020, cuando se le solicita la documentación al conductor del vehículo de transporte público, se le indicó a sus pasajeros descendieran de la unidad, pero un sujeto demostraba un nerviosismo e intención de evadir a la comisión, por lo que se le solicita su documentación, mostró una cedula venezolana No 18.394.888 nacido el 06.09.1988, sin embargo el efectuarle la revisión corporal se le encontró una cartera o billetera y en ella se encontraba una cedula colombiana a nombre de Nadin Rodrigo No 1.100336.694 fecha de nacimiento 06-sep-1988, y cuando se le solicita autorización para revisar su teléfono, se deja constancia de lo siguiente:

“…Se logra evidenciar en la aplicación WhatsApp una conversación a través del abonado numero telefónico de origen internacional +57-313634505 donde se puede evidenciar que el interlocutor del mencionado abonado numero internacional le envió fotos de la fabricación de un vivero así como también una foto de un vivero de plantas de marihuana y una foto con armamento, de la misma manera una conversación a través del abonado numero telefónico de origen internacional +57-3105179559 donde el ciudadano NAUDIN ESCUDERO alega en una nota de voz, tener una pistola, en Venezuela marca glock modelo 17, generación 3, para la venta evidenciándose la foto en la referida conversación asimismo en la continuidad de la conversación se observa una imagen de un ciudadano con un arma larga alegando que el reseñado en la foto pertenece a una mafia del `presunto cartel de los soles, el ciudadano Nadin le manifiesta que le puede conseguir el armamento que desee…ingresa a la aplicación galerías específicamente en la carpeta de la cámara del teléfono celular antes descrito encontrando imágenes del ciudadano con armas de fuego, radios transmisores en su posesión, viveros de plantas de marihuana, fotos de armas de fuego…”

De manea que, a criterios de estos jurisdicentes hay circunstancias objetivas descritas en el acta policial que llevaron a los funcionarios a realizar la detención preventiva del ciudadano NAUDIN RODRIGO ESCUDERO en la comisión de un delito flagrante, tal y como fue considerado por la Jueza de Instancia.

Ahora bien, desde el punto de vista de la defensa esa actuación policial resulta entrometida y violatoria del debido proceso, pero ello al evaluar el hallazgo encontrado es minimizado, no ignora esta alzada que es un indicio refutable o desvirtuable, pero que no puede ser pasado por alto por las autoridades policiales, el órgano de investigación ni los tribunales, pues se tratan de hechos graves que deben ser esclarecidos, no todo ciudadano posee en su galería de fotos viveros con plantas similares a la marihuana, armas de fuego, integrantes de un cartel de drogas, ni mucho menos ofrece armas en venta.

Por lo que la decisión de la A quo, en estimar el procedimiento legal y legitimo no resulta desajustado al derecho.

A mayor abundamiento, la legalidad de la actuación policial cuestionada por la defensa, ha sido avalada en casos similares por el Tribunal Supremo de Justicia, órgano que ha reconocido que los funcionarios policiales en el cumplimiento de su deber pueden recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, incluso en un caso de la misma entidad señaló:

“..La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.
……….
Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.
Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.
No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.
También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.
De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

….
Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por la actitud nerviosa de dicho individuo existía una sospecha fundada de que el mismo transportaba sustancias estupefacientes ilegales dentro de su organismo. Es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por su ocultamiento, se estaba produciendo por parte del sospechoso; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones. Posteriormente, en un centro médico asistencial, se comprueba que efectivamente dicho individuo transportaba dentro de su organismo dediles que contenían un sustancia estupefaciente prohibida, y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida.
Quiere la Sala resaltar que las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual origina un proceso especial (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría.
…..
En el presente caso, ciertamente, es con posterioridad a la captura del sospechoso, que se verifica la existencia de dediles de cocaína dentro de su estómago. Sin embargo, los funcionarios que lo detuvieron apelaron a su experiencia, para determinar la sospecha de que el hoy recurrente estaba cometiendo un delito flagrante, un delito que se caracteriza por la acción continuada subrepticia de quien lo perpetra; y de inmediato -sin interrupción en apariencia, ya que ello no se conoce en el caso ante la Sala- cumplieron los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal para la actividad probatoria.
Visto lo anterior, la Sala afirma que en el presente caso, aun cuando, según los alegatos del solicitante, no se llevó a cabo la detención previa orden judicial correspondiente, sí se verificó la existencia del elemento flagrancia, con lo cual se llena uno de los dos supuestos previstos en el artículo 44 de nuestro texto constitucional, razón por la cual esta Sala declara inadmisible el recurso de revisión interpuesto, y así se decide.
Ahora bien, ciertamente existe el dilema sobre qué hubiese sucedido si el individuo al cual se le privó de su libertad no se le hubiese verificado la existencia de la sustancia ilegal dentro de su estómago. Pues, ciertamente, las autoridades policiales están obligadas a garantizar y respetar el derecho a la libertad personal e incluso a la dignidad de los ciudadanos.
Sin embargo, de cualquier forma, en el caso de que las autoridades policiales, administrativas o incluso judiciales incurran en errores, todo ciudadano posee el derecho de demandar la indemnización de daños y perjuicios, y así lo establece la Constitución en su artículo 49. …”

Así las cosas, al analizar el caso presentado, estiman estos jueces, que la aprehensión fue en flagrancia como relata la decisión judicial citada, pues la autoridad policial ante el nerviosismo observado en NAUDIN RODRIGO ESCUDERO deciden ahondar encontrándose sorpresivamente con elementos que vinculan su participación presunta en el Trafico de Planta y Asociación para Delinquir, así que no se puede hablar en esta fase del proceso de arbitrariedad, pues los hallazgos o indicios encontrados comprometen presuntamente la responsabilidad del detenidos.

Como se indicó hubo un hallazgo sobrevenido, no era posible para los funcionarios presumir su existencia aun cuando estaba la sospecha de que algo inusual sucedía, por lo que la solicitud de orden judicial en el presente caso era quimérica, se trata de actuaciones propias de la fase de investigación policial para la determinación de los hechos punibles y la identificación de sus autores conforme lo permite el artículo 114 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:

“Corresponde a las autoridades de policía de investigaciones peales, la practica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores o autoras y partícipes, bajo la dirección del Ministerio Público.”

observándose asimismo, que se cumplieron las formalidades prescritas en el artículo 115 ejusdem, es decir, se trata de una actuación enmarcada en el ordenamiento jurídico.
En este asunto, esta Sala verifica la existencia del elemento flagrancia, con lo cual se llena uno de los dos supuestos previstos en el artículo 44 de nuestro texto constitucional, tal y como lo adujo la A quo en su decisión, por lo que corresponderá en la fase subsiguiente (investigación) precisar la veracidad de esa información obtenida así como la participación del detenido.

Es preciso ratificar, que en este etapa procesal donde todo se presume, la actuación de los funcionarios lejos quedo de la arbitrariedad o ilegalidad, al contrario resulto justificada dado los hallazgos encontrados, pues se debe recordar que los derechos civiles de cada ciudadano poseen limites también, es decir, no pueden ser exigidos cuando los mismos son utilizados para fines ilícitos, a mayor abundamiento, si bien es cierto, todos tenemos derecho a la comunicación y a que se respete la privacidad de las mismas, no lo es menos, que cuando esas comunicaciones son con fines ilícitos que ponen en riesgo la Salud del Colectivo como en este caso, donde se presume la participación de los detenidos en el Delito de Trafico de Sustancias Estupefacciones, catalogado como un delito de Lesa Humanidad como bien lo reconoció la Jueza de Control, no se puede alegar “derecho a la privacidad de las comunicaciones”, debe existir un equilibrio, y una proporcionalidad de los bienes protegidos, en este asunto, los funcionarios están obligados a garantizar y respectar la libertad personal de transito y comunicación de cada ciudadano, pero a su vez el interés general, que siempre priva sobre el particular, quedando la posibilidad en caso de que la investigación precise que hubo un “error” y que todo lo encontrado en el teléfono es falso, queda la posibilidad de demandar la indemnización de daños y perjuicios, y así lo establece la Constitución en su artículo 49.8.

Por tanto, si bien la detención de los imputados de autos, no se enmarcó en las pautas establecidas en el ordenamiento jurídico, una vez presentado los ciudadanos DEIVIS DE JESUS FINOL MENDEZ Y ANGELO EDUARDO SALGADO CAICEDO, ante el Tribunal de Control, cesó la transgresión denunciada por el recurrente, puesto que en el acto de presentación se trajeron a colación una serie de elementos de convicción, que hicieron viable la imposición de la medida de coerción que pesa sobre los imputados de autos, la cual fue dictada con todas las garantías, de manera razonada, y acorde con los fines de las medida cautelares, por tanto, de conformidad con lo anteriormente explicado, resulta ajustado a derecho, declarar SIN LUGAR el primer punto contenido en el recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.

Así que, es desproporcional alegar la violación del secreto de las comunicaciones cuando la comunicación versa presuntamente sobre el Tráfico de Plantas y la Asociación para Delinquir, en atención a todo lo expuesto, se declara sin lugar la solicitud de NULIDAD del Procedimiento de Aprehensión, se ratifica el criterio de la Instancia en este punto. Asi se decide.

Con respecto a la denuncia referida sobre la ausencia de suficientes elementos, para acreditar la existencia de los delitos imputados precalificados como TRÁFICO ILÍCITO DE PLANTAS, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, observan estos Juzgadores que la Instancia señala que concurren elementos subjetivos y objetivos para soportar la precalificación jurídica, y estos juzgadores avistan que es posible mantener esa calificación, pues se ratifica que en esta fase inicial del proceso existen solo indicios que deben corroborarse. Efectivamente a criterio de estos Juzgadores la calificación presentada para mantenerse deberán estructurar una investigación que la soporte, pero en estos momentos es aceptable, resulta imposible para estos jurisdicentes afirmar que no hay ningún delito y que es procedente la libertad plena del imputado de autos, pues como se refirió anteriormente lo hallado en el teléfono celular es alarmante, grave y debe ser investigado, pudiéndose ajustar las calificaciones jurídicas.

De forma que, la decisión judicial no esta enmarcada en la inmotivación, es concisa, es breve y se basa en indicios de sospechas, donde se superpone el interés general (la salud social) sobre el particular, y ello se evidencia del contenido integro de la misma pues se hace referencia a la gravedad de los delitos de Trafico de Plantas y Asociación para Delinquir y sus implicaciones, asi como el compromiso del Estado en sovacar y evitar la impunidad en estos delitos.

En tal sentido, se reitera que la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en el acto de presentación es un resultado provisional, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en la Sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, la cual expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo” (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Criterio que fue reiterado mediante la Sentencia Nro. 856, dictada por esa misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se indicó:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…” (Las negrillas son de la Sala).

Asi que estos Jueces de Alzada concluyen que en el caso de marras la adecuación típica resulta acertada provisionalmente, y puede ser corregida, por el mismo Fiscal del Ministerio Publico o por el Juez en el acto de audiencia preliminar -en caso de acusación-, toda vez que los hechos siguen siendo los mismos, ellos no varían la investigación precisara si el hecho de apariencia ilícita ciertamente es antijurídico y si el imputado tiene participación y responsabilidad penal. Circunstancias por las cuales se declara sin lugar este punto de impugnación. Asi se decide.

Finalmente, efectuado el estudio anterior le asiste la razón a la Jueza de Instancia en valorar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, aceptar la precalificación jurídica y decretar la Medida Privativa de Libertad, estimando llenos los presupuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer, la facilidad de fuga entre otros elementos que bien quedaron plasmados en la recurrida. En consecuencia, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no hay transgresión de principios, garantías y/o derechos, por ello, no le asiste la razón al accionante en las denuncias contenidas en su recurso de apelación de autos, por tanto se declara sin lugar. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SINN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado RICHARD ALVARADO, en su carácter de Defensor del ciudadano NAUDIN RODRIGO ESCUDERO FUENMAYOR y se CONFIRMA la Decisión Nro. 610-20, dictada en fecha 26 de diciembre de 2020, por el Juzgado Décimo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado RICHARD ALVARADO, en su carácter de Defensor del ciudadano NAUDIN RODRIGO ESCUDERO FUENMAYOR.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la Decisión Nro. 610-20, dictada en fecha 26 de diciembre de 2020, por el Juzgado Décimo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

JUECES DE CORTE DE APELACIÓN

ERNESTO ROJAS HIDALGO
Presidente de Sala

NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA MAURELYS VILCHEZ PRIETO Ponente

LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS

En la misma fecha se publicó la presente Decisión bajo el Nro. 023-21, en el libro de Decisiones interlocutorias llevado por esta Corte de Apelaciones.

LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS