TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 01 de febrero de 2021
209º y 161º

ASUNTO PRINCIPAL: 11C-7939-20

DECISIÓN NRO. 010-21

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES ERNESTO ROJAS HIDALGO.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por los ciudadanos MIGUEL AREVALO y LUÍS ALVARADO, Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 171.920 y 229.115, en su carácter de Defensores del ciudadano MARCO TULIO GUDIÑO CONSUEGRA, titular de la cédula de identidad Nro. 24.922.332; en contra de la Decisión Nro. 487-20, dictada en fecha 12 de diciembre de 2020, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; en la cual, se decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndosele medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de INMIGRACIÓN ILÍCITA y TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; ordenándose la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario.

En fecha 25 de enero de 2021, ingresó la causa y se dio cuenta en Sala, designándose como ponente al Juez de Corte de Apelaciones ERNESTO ROMERO HIDALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Luego, en fecha 26 de enero de 2021, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la incidencia recursiva, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

Los ciudadanos Abogados MIGUEL AREVALO y LUÍS ALVARADO, en su carácter de Defensores del ciudadano MARCO TULIO GUDIÑO CONSUEGRA, interpusieron su recurso conforme a los siguientes argumentos:

Denunciaron los apelantes, que la Vindicta Pública imputó a su defendido sin elementos de convicción alguno, precalificando los hechos en el tipo penal de Inmigración Ilícita ý Tráfico de Personas, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, considerando que no se cumplen con los presupuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal.

Continuó solicitando la Defensa, que la Corte de Apelaciones determine si en el caso en análisis, existe la comisión de un delito flagrante, por cuanto solo se procede a una detención, cuando se esté cometiendo un delito flagrante o exista orden de aprehensión dictada por un Tribunal, circunstancias que en su criterio, no existen en el caso en análisis.

Por otra parte, alegó la Defensa, que al momento de decidir la Juzgadora obvió las solicitudes de nulidad y de medidas cautelares solicitadas en el acto de presentación de imputados. En tal sentido, trajo a colación un extracto de la Sentencia Nro. 655, dictada en fecha 22 de junio de 2010, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativa a la imposición de medidas cautelares; así como el contenido del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, estimando que debió imponerse al imputado, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

A tales efectos, los apelantes consignaron los siguientes documentos: 01) Constancia de Trabajo, expedida en fecha 14 de diciembre de 2020, por la Asociación Civil de Transporte “Sur Paraguachón”. 02) Carta Aval expedida, en fecha 14 de diciembre de 2020, por la Asociación Civil de Transporte “Sur Paraguachón”. 03) Firmas recolectadas por la Asociación Civil de Transporte “Sur Paraguachón”, a los fines de verificar el tiempo laboral del imputado en la mencionada asociación. 04) Planilla del Sistema Integral de Certificado de Solvencia Municipal “SICSUM TRANSPORTE”, relativo a los vehículos pertenecientes a la Asociación Civil Sur Paraguachón, donde se hace constar que el imputado tiene asignado un vehículo de transporte público.

En el aparte relativo al “PETITORIO”, solicitó la Defensa a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que revoque la decisión dictada y se ordene la libertad inmediata o se imponga una medida menos gravosa, en atención al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La ciudadana JUYATSIWEINSHI COLMENARES GARCÍA, en su carácter de Fiscal Provisorio Cuadragésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación de autos, interpuesto por la Defensa, sobre la base de los siguientes términos:

Argumentó la Vindicta Pública, que en la decisión impugnada se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en atención a los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, considerando la entidad del delito, transcribiendo el contenido del artículo 42 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para señalar que no le asiste la razón a la Defensa, por cuanto la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada al imputado se encuentra ajustada a derecho, cumpliéndose los presupuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, existiendo elementos de convicción para presumir la autoría o participación de éste en los hechos atribuidos.

Continuó el Ministerio Público, señalando que el procedimiento de aprehensión se realizó conforme lo prevé la Carta Magna, por ello no se encuentra viciado de nulidad. En este sentido, trajo a colación, doctrina del autor Eric Pérez, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, así como extractos de sentencias dictadas por el Máximo Tribunal de la República, para alegar que durante la presentación de imputados no hubo violación del derecho a la libertad personal, a la defensa, así como tampoco al debido proceso, por ello estima improcedente el recurso de apelación.

Como PRUEBAS para acreditar los argumentos planteados en su contestación, el Ministerio Público promovió la causa principal.

En el aparte relativo al “PETITORIO”, solicitó la Vindicta Pública a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que declare sin lugar el recurso interpuesto y se confirme la decisión.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso de apelación interpuesto por la Defensa, este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente:

Denunciaron los apelantes que no existen suficientes elementos de convicción, para presumir que su defendido haya participado en el delito imputado, precalificando los hechos en el tipo penal de Inmigración Ilícita ý Tráfico de Personas, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, considerando que no se cumplen con los presupuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal.

Continuó solicitando la Defensa, que la Corte de Apelaciones determine si en el caso en análisis, existe la comisión de un delito flagrante, por cuanto solo se procede a una detención, cuando se esté cometiendo un delito flagrante o exista orden de aprehensión dictada por un Tribunal, circunstancias que en su criterio, no existen en el caso en análisis.

Por otra parte, alegó la Defensa, que al momento de decidir la Juzgadora obvió las solicitudes de nulidad y de medidas cautelares solicitadas en el acto de presentación de imputados.

Al respecto, evidencia esta Sala que la presente causa deviene del acto de presentación de imputados, donde se decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano MARCO TULIO GUDIÑO CONSUEGRA, por la presunta comisión del delito de INMIGRACIÓN ILÍCITA y TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En torno a lo anterior, debe esta Sala señalar que para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.

En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 655, dictada en fecha 22 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Exp. Nro. 10-0334, dejó asentado:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Así las cosas, precisa esta Sala señalar, que para el decreto de la medida de coerción personal acordada al ciudadano MARCO TULIO GUDIÑO CONSUEGRA, la Jueza a quo plasmó en la decisión impugnada, que se evidenciaba la presunta comisión de un hecho punible, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, tipificado provisionalmente por el Ministerio Público como INMIGRACIÓN ILÍCITA y TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Así mismo, en cuanto a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano MARCO TULIO GUDIÑO CONSUEGRA, era autor o partícipe en el tipo penal atribuido por el Ministerio Público, se indicó en el fallo que, los mismos devenían de:

1) Acta Policial, de fecha 10 de diciembre de 2020, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipio Mara, Servicio de Vigilancia y Patrullaje Vehicular, donde dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos objeto del proceso, indicándose:

“…Siendo aproximadamente las 10:35 horas de la mañana aproximadamente, realizando labores de patrullaje preventivo e inteligente, específicamente a la altura del Sector Sol tropical de la Parroquia Ricaurte… procedimos a descender de las unidades para verificar una unidad de transporte colectivo urbano… al momento de verificar dicha unidad pudimos visualizar a un ciudadano…quien al percatarse de la comisión policial tomo actitud nerviosa motivo por el cual procedimos a abordar a dicho ciudadano para entrevistarnos con el mismo solicitándole que nos mostrara su identificación personal, el mismo tomando una actitud de nerviosismo y evasiva, se le indico que los trasladaríamos hasta nuestra sede principal , así mismo manifestó que tenía que venir acompañado de un nombre “Marcos” ya que su progenitor le había pagado un dinero en moneda extranjera para que lo trasladase al vecino país, por la vía del libre tránsito seguidamente se procedió a ubicar en el mismo colectivo al ciudadano antes mencionado… quien al momento de solicitar su documentación personal tomo de manera inmediata adoptó una postura de nerviosismo y abruptamente intentando salir por la puerta trasera…” (Folio 02 y su vuelto de la pieza principal).

2) Acta de Derechos de Imputado, de fecha 10 de diciembre de 2020, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipio Mara, Servicio de Vigilancia y Patrullaje Vehicular.

3) Inspección Técnica, de fecha 10 de diciembre de 2020, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipio Mara, Servicio de Vigilancia y Patrullaje Vehicular, efectuada en el lugar donde sucedieron los hechos objeto del proceso.
4) Registro de Cadena de Custodia, de fecha 10 de diciembre de 2020, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipio Mara, Servicio de Vigilancia y Patrullaje Vehicular, donde se describe como evidencia, un (01) teléfono celular Marca Samsung Galaxy S5; modelo: SM-G900H.
5)Acta de Denuncia, interpuesta en fecha 10 de diciembre de 2020, ante funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipio Mara, Servicio de Vigilancia y Patrullaje Vehicular, por un ciudadano identificado como “Sandy”, donde se indica:

“…Resulta que el día de hoy jueves en horas de la mañana eran como las 08:00, cuando me llama el señor marcos que vive por la casa indicándome que si ya estaba listo para que encontrarnos que me llevaría hasta Maicao, en eso aliste una ropa en mi bolso, ya que el día anterior el señor marcos había hablado con mi padrastro, que le había quedado debiendo unos dólares, motivo por el cual el señor “MARCOS” me estaba cobrando en pasaje con esos dólares que le debía mi padrastro…les dije a los policías que no me podían llevar solo ya que el señor marcos me tenía que llevar hasta Colombia Maicao, ya que marcos, trabaja pasando persona al vecino país, porque en eso quedo con mi papá” (Folio 04 de la causa principal).
Ahora bien, estos Juzgadores deben precisar, que los elementos de convicción, devienen de la práctica de las primeras diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de los autores y partícipes, conforme lo prevé el artículo 266 del Texto Adjetivo Penal; en el caso en análisis, éstos elementos de convicción fueron practicados como diligencias urgentes y necesarias, que surgieron por la sospecha que tuvieron los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión, de la presunta comisión de un hecho punible por parte de los imputados. Para reforzar los argumentos sostenidos, los integrantes de esta Sala de Alzada, plasman extractos de la Sentencia Nro. 2580, dictada en fecha 11 de diciembre de 2001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, donde se justifica la aprehensión por la sola sospecha de un individuo:

"…Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.
Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.
No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.
También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.
De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal".

Establecido entonces, que los elementos de convicción devienen de la práctica de las primeras diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de los autores y partícipes; quienes aquí deciden, consideran necesario señalar, sobre la afirmación efectuada por la Defensa, cuando manifiesta que se decretó una medida de privación judicial preventiva de libertad, sin que existan elementos de convicción suficientes, se observa de las actas, que si existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido.

Una vez establecido lo anterior, debe precisarse en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, la Jurisdicente refirió que en el caso concreto, este se encontraba cubierto, en virtud de la pena probable a imponer, conforme a lo establecido en los artículos 236 Parágrafo Primero, además de la magnitud del daño causado

Cónsono con lo expuesto por la Jurisdicente, esta Sala determina que partiendo de la gravedad del hecho punible, de lo elevado de la entidad de la pena, resulta evidente la existencia de un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse y de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, donde se violentan bienes jurídicos de gran entidad tutelados por el Legislador, lo que se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y parágrafo primero del artículo 237 del citado texto adjetivo penal.

Por ello, el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, sobre la base de la probable pena a imponer, no contraría al fin asegurativo que, por su naturaleza, están investidas las medidas cautelares en un proceso judicial, por lo tanto, se determina entonces que, en la presente causa, se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga. Por lo que no le asiste la razón a los apelantes en este motivo de denuncia. En consecuencia se declara SIN LUGAR el presente motivo de denuncia. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, se observa, que la Defensa objetó la precalificación jurídica dada a los hechos atribuidos por el Ministerio Público y aceptada por la Juzgadora. En este sentido, debe indicarse que la fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221, donde expresó:

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…” (Las negrillas son de la Sala).

En este contexto, los integrantes de esta Alzada, consideran que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción penal por todo hecho que revista carácter delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que aportara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, como lo fue, por el tipo penal de INMIGRACIÓN ILÍCITA y TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, audiencia que constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene que, la precalificación aportada por el Ministerio Público, ratificada por el Juez de Control, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conductas antijurídicas y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en la Sentencia Nro. 52, dictada en fecha 22 de febrero de 2005, la cual expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo” (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue reiterado mediante Sentencia Nro. 856, dictada por la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se indicó:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…” (Las negrillas son de la Sala).

Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano MARCO TULIO GUDIÑO CONSUEGRA, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

Por lo que estiman, quienes aquí deciden, que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, que fue precalificado por el titular de la acción penal, en esta fase tan incipiente del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación de los delitos mantenida por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en la audiencia preliminar; no obstante, la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión de los hechos punibles y si se trata de esos hechos imputados por el Ministerio Público, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por la Fiscalía del Ministerio Público, la cual fue ratificada por el Juez de Control.

Por lo que quienes aquí deciden, estiman que lo ajustado a derecho es mantener la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público del delito de INMIGRACIÓN ILÍCITA y TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la cual fue avalada por la Juzgadora a quo en el acto de presentación de imputado. En consecuencia se declara SIN LUGAR esta denuncia del escrito recursivo. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, solicitó la Defensa, que la Corte de Apelaciones determine si en el caso en análisis, existe la comisión de un delito flagrante, por cuanto solo se procede a una detención, cuando se esté cometiendo un delito flagrante o exista orden de aprehensión dictada por un Tribunal, circunstancias que en su criterio, no existen en el caso en análisis.

Con relación a la detención infraganti o aprehensión por flagrancia, quienes aquí deciden estiman pertinente plasmar la opinión del Doctor Arminio Borjas, extraída de la obra titulada “El Procedimiento Penal Venezolano” del autor Samer Richani Selman, quien la define de la manera siguiente:

“Como la aprehensión o captura del inculpado, para el cual no es menester instrucción sumarial previa, ni hace falta la orden escrita y firmada del funcionario instructor correspondiente: es el de ser sorprendido infraganti el delincuente, o de ser reputado flagrante el delito que se le impute.
Este tipo de medida privativa de libertad emana, expresamente de nuestra Carta Magna, específicamente del artículo 60, ordinal primero, (hoy artículo 44) el cual dispone:
“Nadie podrá ser preso o detenido, a menos que sea sorprendido infraganti, sino en virtud de orden escrita del funcionario autorizado para decretar la detención, en los casos y con las formalidades previstas por la ley…” (Las negrillas son de la Sala).

Es preciso señalar, que en los casos de delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, ordinario, o abreviado y al juez de control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.

Estiman oportuno destacar, quienes aquí deciden, que la detención del ciudadano MARCO TULIO GUDIÑO CONSUEGRA, se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se puede evidenciar del contenido del acta policial, suscrita en fecha 10 de diciembre de 2020, por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipio Mara, Servicio de Vigilancia y Patrullaje Vehicular, donde dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos objeto del proceso, lo que permite concluir que la aprehensión del imputado de autos efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia, cuando indican los funcionarios policiales que estando en labores de patrullaje preventivo a la altura del Sector Sol Tropical de la Parroquia Ricaurte, procedieron a verificar una unidad de transporte colectivo urbano, donde al momento de verificar dicha unidad, visualizaron a un ciudadano quien al percatarse de la comisión policial, tomo actitud nerviosa motivo por el cual procedieron a abordarlo para entrevistarlo solicitándole que les mostrara su identificación personal, indicándole el mismo, que lo trasladarían hasta la sede principal policial, manifestando que tenía que ir acompañado de un sujeto de nombre “Marcos”, por cuanto su progenitor le había pagado un dinero en moneda extranjera para que lo trasladase al vecino país, por la vía del libre tránsito, procediéndose a ubicar en el mismo colectivo al ciudadano, quien al momento de solicitar su documentación personal adoptó una postura de nerviosismo intentando salir por la puerta trasera de la unidad, por ello se efectuó su aprehensión.

De manera que, en el presente caso, al ajustar los criterios jurisprudenciales y doctrinarios anteriormente explanados al caso bajo examen, puede concluirse que no cabe duda que la aprehensión del imputado de autos, fue flagrante, por tanto, este primer particular del escrito recursivo debe declararse SIN LUGAR, ya que la detención fue legitima y amparada bajo uno de los supuestos establecidos en el artículo 44. 1 de la Carta Magna. ASÍ SE DECIDE

Ahora bien, estiman los recurrentes, que al momento de decidir la Juzgadora obvió las solicitudes de nulidad y de medidas cautelares solicitadas en el acto de presentación de imputados. Al respecto, quienes aquí deciden observan de la decisión impugnada, que la Defensa, durante el acto de presentación de imputados, no peticionó nulidad alguna, y en cuanto al decreto de medidas cautelares, se evidencia que en el fallo apelado, que la Jurisdicente indicó las razones por las cuales procedía a dictar medida de privación judicial preventiva de libertad, decisión a la que arribó, una vez que constató las actuaciones practicadas al inicio del presente asunto penal, así como, de las exposiciones que la Vindicta Pública y la Defensa rindieron en el acto de presentación de imputado y no como lo sostiene la Defensa en su escrito recursivo, que la Jueza de Instancia no estimó los alegatos que expuso en el acto de presentación de imputados.

En este sentido, es oportuno señalar, que el artículo 232 del Texto Adjetivo Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución motivada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso de que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces, deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si estas han sido ordenadas a través de un fallo que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

Por lo que, al subsumir el anterior criterio jurisprudencial, al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que no le asiste la razón a los apelantes, por lo cual, se declara sin lugar esta denuncia del escrito recursivo. ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no hay transgresión de principios, garantías y/o derechos, por ello, no le asiste la razón al accionante en las denuncias contenidas en su recurso de apelación de autos, por tanto se declara sin lugar. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados MIGUEL AREVALO y LUÍS ALVARADO, en su carácter de Defensores del ciudadano MARCO TULIO GUDIÑO CONSUEGRA y se CONFIRMA la Decisión Nro. 487-20, dictada en fecha 12 de diciembre de 2020, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados MIGUEL AREVALO y LUÍS ALVARADO, en su carácter de Defensores del ciudadano MARCO TULIO GUDIÑO CONSUEGRA.

SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión Nro. 487-20, dictada en fecha 12 de diciembre de 2020, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

JUECES DE CORTE DE APELACIÓN

ERNESTO ROJAS HIDALGO
Presidente de Sala / Ponente

NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA MAURELYS VILCHEZ PRIETO

LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS

En la misma fecha se publicó la presente Decisión bajo el Nro. 010-21, en el libro de Decisiones interlocutorias llevado por esta Corte de Apelaciones.

LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS