TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, Catorce (14) de Diciembre de 2021
211º y 162º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-R-2021-000083.-
ASUNTO : 2C-2021-277.-
Decisión No: 324-21.

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES LIS NORY ROMERO FERNANDEZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho; JUBALDO JOSÉ LOPEZ, inscrito bajo el Inpreabogado numero Nº 48.430, actuando con el carácter de defensor del ciudadano JOSÉ ALBERTO GOMEZ HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 21.210.784, contra la decisión Nº 2C-434-2021 de fecha 09 de Noviembre del año 2021, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional decretó: PRIMERO: Se declare legitima la APREHENSION EN FLAGRANCIA, del imputad ciudadano JOSE ALBERTO GOMEZ HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 21.210.784, por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, de conformidad con lo previsto en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.. SEGUNDO: En virtud del delito imputado en este acto, al ciudadano JOSE ALBERTO GOMEZ HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 21.210.784, quien se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal, en perjuicio de DARWIN JESUS GOMEZ PARTIDA se decreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el articulo 236, en concordancia con el articulo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se declara sin lugar la solicitud realizada por el Defensor, así como la solicitud de imposición de una medida menos gravosa aportada por el Ministerio Público en contra de los imputados ciudadanos JOSE ALBERTO GOMEZ HERNANDEZ.

Ingresó la presente causa en fecha seis (06) de Diciembre de 2021 y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional LIS NORY ROMERO FERNANDEZ, quien con tal carácter, procede a suscribir el presente auto.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 07-12-2021, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA

Se evidencia de actas que el profesional del derecho JUBALDO JOSE LOPEZ, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano JOSE ALBERTO GOMEZ HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad N° V.-21.210.784, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Inicio la defensa, indicando:”… Ciudadanas Magistrados, la recurrida incurre en la violación a la Ley por violación y falta de aplicación del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se tipifica que la libertad d una persona es inviolable y que como consecuencia nadie puede ser objeto de una detención o arresto sin una orden judicial o que prive la flagrancia en su detención ya que la recurrida en el capítulo referente a sus fundamentos de hecho y de derecho para decidir, simplemente se limita a realizar y transcribir una serie de opiniones doctrinarias respecto al concepto sobre el principio de presunción de inocencia y de la etapa de investigación del Ministerio Público…”

Expreso quien interpone el recurso, que”… Omissis… Ciudadanas Magistradas, estos ciudadanos JESUS PARTIDA, FRAN PARTIDA, el día 28 de febrero de 2015, día que ocurrieron los hechos, los mismos fueron detenidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Delegación de Cabimas, y presentados en aquella oportunidad ante el Tribunal de Control de Guardia para los delitos de flagrancia y que la misma le correspondió conocer a este mismo tribunal hoy recurrido…en la cual en aquella oportunidad ambos imputados fueron privados de libertad y que para la fecha actual la misma ya cursa por ante el Tribunal de Ejecución donde fueron condenados por el delito de HOMICIDIO CON COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, establecido en el artículo 424 del Código Penal, donde se establece: Omissis…”

Igualmente el profesional del derecho, adujo que”…donde fueron condenados a cumplir la condena de cinco (05) años de prisión con sus accesorias de ley y que ya fueron cumplidas y ya están en libertad por el cumplimiento de la pena, pero es el caso ciudadanas Magistradas, que desde la fecha en que ocurrieron los hechos hasta el día en que fue apresado mi patrocinado, el ciudadano JOSE ALBERTO GOMEZ HERNANDEZ, sobre la investigación realizada en el año 2015, la misma solo se dignó a ser realizada para los ciudadanos JESUS PARTIDA, FRAN PARTIDA, esa tercera persona mencionada en aquella oportunidad y apodada el BABY y que según los testimonios de los denunciantes para la fecha, el mismo era primo de la victima, es decir les era fácil el ser identificado y ser solicitado con una orden de captura o aprehensión, lo cual nunca se investigó en relación con mi patrocinado y sin embargo si existe dicha orden de aprehensión sin que exista flagrancia para este tipo penal, sin embargo en violación a ka ley por falta de aplicación del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...”

Adujo la apelante, que “…al no existir un delito flagrante y no operar una orden de aprehensión en contra de mi defendido y habérsele decretado una medida privativa de libertad por este tipo penal, la recurrida incurre en una violación flagrante a la norma Constitucional que debe ser restituida dicha aplicación y restaurar su derecho a la libertad y a ser juzgado en libertad ya que de mantenerse dicha decisión se violaría tal derecho consagrado en nuestra carta magna. Omissis...”

Argumento quien recurre, que “…Omissis…Ciudadanas Magistradas, en ninguno de los supuestos planteados sobre la flagrancia, se encuentra incurso lo decretado por la recurrida, ya que como exprese anteriormente ya han transcurrido mas de seis (06) años de que ocurrieron los mismos, y que tal como consta en actas, este ciudadano apodado el Baby, nunca en seis años fue identificado, nunca se investigó el mismo y nunca le fue solicitada una orden de aprehensión, con lo cual aplicando la Norma Constitucional establecida en el artículo 44…supuestos estos que no existen en actas, la recurrida en la oportunidad en que se realizó el acto de presentación, debió otorgarle una medida cautelar menos gravosa a mi patrocinado, ya que el mismo fue presentado con un delito de Resistencia a la Autoridad y no por el de homicidio, se debió imputar nada más y ordenar la investigación del mismo…”

Refirió la defensa que,”… Ciudadanas Magistradas de igual forma la recurrida en su fundamentación alega el peligro de fuga expresando que el mismo opera por cuanto este delito en su límite máximo es de 10 años como pena a aplicar, desconociendo la recurrida que en la forma realizada esta condición antes planteada ya no forma parte de los supuestos para solicitar u peligro de fuga y que es tomado como fundamento de base para decretar la medida privativa de libertad…”

Finalizo la recurrente con el denominado Petitorio que,”… Solicito de ustedes ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones que vaya a conocer del presente asunto por su distribución, declaren la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por la defensa y de conformidad al artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto dicho recurso solicitado ha cumplido con las exigencias legales que requiere el trámite procedimental sobre la Apelación de Autos, contra la resolución Nº 2C-434-21 y que la misma va en contra de los pronunciamientos realizados por la Jueza Profesional del Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas ya que el escrito contentivo del recurso de apelación contra la resolución Nº 2C-434-2021 no se encuentra incurso en ninguna causal de inadmisibilidad contempladas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal
Si declaran con lugar la denuncia presentada en el escruto contentivo del Recurso de Apelación contra la Resolución numero Nº 2C-434-2021 y que la misma va en contra de los pronunciamientos realizados por la Jueza Profesional del Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, se ordene anular y revocar totalmente la resolución donde se decretó la medida privativa de libertad por el delito d Homicidio Intencional Previsto en el artículo 405 del Código Penal, por violar lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el quebrantamiento ocasiona al interviniente en el proceso judicial un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria con lugar de lo solicitado y ordene la inmediata libertad de mi defendido, todo de conformidad a las facultades legales que le confiere el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal …”

II
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DE AUTO INTERPUESTO

Se evidencia de actas que la profesional del derecho MARIANNER ELENA MORALES GONZLEZ, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, interpuso contestación al recurso de apelación, bajo los siguientes términos:

Inicio la vindicta publica señalando que: “…Considera esta representación fiscal, que es falso que se le haya causado un gravamen irreparable a su defendido como le refiere en su denuncia la defensa técnica, no siendo cierta su pretensión, por cuanto se evidencia en actas, específicamente en el acta de entrevista realizada a la ciudadana Ramona Partidas, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Municipal Cabimas, en fecha 07 de noviembre de 2021, quien fuera progenitora del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de Darwin Jesús Gómez Partida, en la cual manifiesta y señala como autor de los hechos, donde le diera muerte a su hijo antes mencionado, el ciudadano José Alberto Gomes Hernández, tomando en cuenta que el delito cometido por el ciudadano imputado, es de alta pena y cuantía, quitándole y arrebatándole lo más preciado que puede tener un ser humano como lo es el derecho a la vida, considerando esta representación fiscal del ministerio público , que existe una apreciación razonable de peligro de fuga, toda vez que el delito por el cual es presentado el imputado, merece una pena privativa de libertad que en su límite máximo excede los diez (10) años de prisión, en tal sentido sus argumentos son contradictorios, pues se desprende de actas, que se cometió el hecho punible que merece una pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, motivo por el cual dicha denuncia sea declarada sin lugar por infundada en derecho…”

Destaco la representante del ministerio público que:”…denuncia la recurrente de manera repetitiva y contradictoria, la falta de motivación del auto que acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad a su defendido, l cual según su dicho, le causa un gravamen irreparable, quebrantando con ello lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto es preciso traer a colación lo resuelto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz, sentencia 499, expediente 03-1799, a saber: Omissis …”

Afirmo quien contesta que:”… por lo que a criterio de quien suscribe, es importante la falta de motivación denunciada por la apelante y así solicito sea declarado, al igual que es improcedente la nulidad absoluta de la decisión solicitada, por las razones antes expuestas, ya como es bien sabido, estamos en la primera etapa del proceso fase incipiente, que con el devenir de la investigación se emitirá un acto conclusivo, que tenga lugar con lo demostrado, mal puede la juez aquo, detallar de manera exhaustiva la responsabilidad o participación del imputado, de ser así, violentaría el principio de inocencia por el cual se encuentra amparado, hasta que no se emita sentencia condenatoria firme …”

Preciso que:”… analizando la institución de la institución de la precalificación jurídica de un hecho que realiza el Ministerio Público al momento de la aprehensión de un ciudadano debemos tener en cuenta lo siguiente…Omissis…”

Estimo que:”… a juicio de quien aquí suscribe, considera, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, es por lo que, en relación a la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la misma resulta ajustada a derecho, toda vez que, la Ley Adjetiva Penal establece los requisitos para la procedencia de dicha medida y en el caso que nos ocupa, el Tribunal de instancia consideró cubiertos los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, sus argumentos son contradictorios, pues se desprende de actas que se cometió un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita …”

Esgrimió que: “…ahora bien, en relación al planteamiento de la defensa relacionada con la procedibilidad de la Medida cautelar de Privación Judicial Preventiva d Libertad, es necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: Omissis…”

Indagó que: “…de lo que se observa, que para el decreto de la medida privativa de libertad, además, de la solicitud fiscal, deben acreditarse tres requisitos, entre los cuales se encuentran que exista un hecho punible e cual está acreditado a losa autos, al encontrarnos en presencia de un ilícito penal previsto y sancionado en el código penal venezolano, cuya comisión se le imputa al ciudadano DARWIN JESUS GOMEZ PARTIDA y dichos hechos punibles no se encuentran prescritos, siendo este ciudadano señalado por la madre de la victima (0cciso) como el autor del homicidio. En lo que corresponde al segundo requisito, se consideran fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido participe en la comisión del hecho punible y en lo concerniente al tercer requisito, a consideración de este representante del ministerio público, existe una presunción razonable de peligro de fuga, toda vez que el delito por el cual fue presentado el imputado de autos, merece una pena privativa de libertad que en su limite máximo excede de diez (10) años…”

Indicó que: “…es menester destacar que siendo el delito de Homicidio Intencional, es un delito que posee alta pena por atentar contra lo mas preciado como lo es el derecho a la vida, siendo señalado por la madre de la victima de autos, habiendo una admisión de hechos además por parte de los cómplices del autor, los cuales ya fueron condenados, seria contrario a derecho dar libertad a quien fue el autor del homicidio cuando sus cómplices admitieron los hechos y cumplieron su condena…”

Finalizo quien contesta con el denominado Petitorio, que:”… por todas las razones antes expuestas, solicito en caso de ser admitido se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado JUBALDO JOSE LOPEZ, actuando en su carácter de defensor privado del imputado JOSE ALBERTO GOMEZ HERNANDEZ, en contra de la decisión Nº 2C-434-2021 de fecha 09 de Noviembre del año 2021, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en auto de fecha 09 de noviembre de 2021, en la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en los artículos 218 y 405 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano DARWIN JESUS GOMEZ PARTIDA y EL ESTADO VENEZOLANO, por improcedente en derecho, ya que la juez aquo no incurrió en las violaciones denunciadas por el recurrente, todo lo contrario, actúan en ejercicio de la dirección del proceso y garantizando la tutela judicial efectiva, tomando en cuenta el peligro de fuga y se sirva ratificar la decisión dictada por el referido juzgado contra el mencionado imputado …”

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa, coligen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene dos denuncias, las cuales están dirigidas a cuestionar; la primera denuncia va referida a cuestionar la motivación de la decisión recurrida por violación del derecho a la libertad personal, por cuanto la defensa alega que su defendido no fue aprehendido de manera flagrante de conformidad con lo establecido en el articulo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, como segundo punto de impugnación, la defensa cuestiona la calificación jurídica atribuida por el ministerio publico, alegando que, en el presente caso no se encuentran llenos los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al peligro de fuga.

Ahora bien, determinadas por esta Alzada las denuncias formuladas por la recurrente, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos del apelante, consideran menester las integrantes de este Cuerpo Colegiado, dar respuesta de manera conjunta al primer y segundo punto de impugnación por cuanto contienen el mismo sustrato material, el cual hace referencia a: la primera denuncia va referida a cuestionar la motivación de la decisión recurrida por violación del derecho a la libertad personal, por cuanto la defensa alega que su defendido no fue aprehendido de manera flagrante de conformidad con lo establecido en el articulo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, como segundo punto de impugnación, la defensa cuestiona la calificación jurídica atribuida por el ministerio publico, alegando que, en el presente caso no se encuentran llenos los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al peligro de fuga.

Así las cosas, consideran pertinente quienes aquí deciden traer a colación lo establecido en el Acta de Investigación Penal, de fecha 07 de Noviembre de 2021, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Municipal Cabimas, de la que se extraen las circunstancias de modo, lugar y tiempo bajo las cuales se practicó la detención del imputado de autos, en la cual se dejó constancia de la siguiente actuación policial:
1.- Acta Policial de fecha 28 de febrero de 2015.

“… (Omissis) iniciando los actuantes con la investigación relacionada con la causa Nº k-15-0059-00404, por ante ese cuerpo de investigación, se dirigieron a las instalaciones del hospital General Doctor Adolfo D Empaire, Parroquia Ambrosio, Municipio Cabimas del Estado Zulia, donde fueron recibidos por el galeno Goodalber Noriega Calderón, Comezu 7214, quien manifestó que efectivamente ese día 28 de febrero de 2015, ingresó en horas de la madrugada un ciudadano de nombre Darwin Jesús Gómez Partida, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.430.299, presentando un trauma por heridas con objeto contundente y quien se encontraba en la sala de trauma shok, de igual forma informó que dicho ciudadano se encontraba en observación, por lo que se dirigieron hasta la dirección del Barrio San José, Carretera J, Avenida 53, Casa sin numero, Parroquia Rómulo Betancourt, Municipio Cabimas del Estado Zulia, para realizar inspección técnica del sitio, así como las diligencias urgentes y necesarias en torno al esclarecimiento del caso, una vez en el sitio fueron atendidos por una ciudadana de nombre Partida Ramona, quien dijo ser progenitora del ciudadano Darwin Gómez, la cual permitió el acceso a su vivienda, donde colectaron lo siguiente: una (01) piedra y un (01) segmento de gasa impregnado con una sustancia de color pardo rojizo, de igual forma la ciudadana manifestó que se encontraba presente al momento de suscitarse los hechos, por lo cual le indicaron trasladarse hasta la sede de su despacho a fin de realizarle una entrevista, de igual manera le hicieron referencia en torno a los ciudadanos Jesús Partida, Franklin Partida y el otro apodado el Baby, manifestando que residían al lado de su vivienda por lo que procedieron a trasladarse al sitio, siendo atendidos por los ciudadanos Jesús Ramón Partida, Franklin José Gómez Hernández, manifestando los mismos que en horas de la madrugada sostuvieron una riña con un ciudadano de nombre Darwin Gomes, por lo cual le hicieron referencia en torno al ciudadano apodado el Baby, identificándolo como José Alberto Gómez Herrera, pero desconocían su paradero, por lo cual procedieron a la detención de los ciudadanos y amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal le solicitaron que exhibiera los objetos adheridos a su cuerpo procediendo a practicar la revisión corporal a los ciudadanos, amparado en el artículo 131° cíe! Código Orgánico Procesal Penal, no encontrándole alguna evidencia de interés Criminalistico, por tal motivo viendo que nos encontrábamos en un delito flagrante, por lo que procedieron a practicar la aprehensión de dichos ciudadanos amparados en el artículo 234° del código orgánico Procesa! Penal, no sin antes leerle sus Derechos y Garantías Constitucionales, quedando los mismos identificados de la siguiente manera: 1.-Jesús Ramón Partidas, titular de la cédula de identidad número V-18.879.765 y Franklin José Gómez Hernández, titular de la cédula de identidad número V-19.831 ;570, por lo que se procedió al traslado de los ciudadanos a la sede del cuerpo de investigación y a la notificación del Ministerio público de las actuaciones, quien informó que dichos ciudadanos fuesen presentados ante el Tribunal de Control, Es Todo…”

2.- Acta policial de fecha 06 de marzo de 2021.
En esta misma fecha, "Prosiguiendo las Investigaciones relacionadas con la causa penal K-15-0059-00404, iniciada por la comisión de uno de los Delitos Contra las Personas, me trasladé, hacía la siguiente dirección: MORGUE DEL HOSPITAL DR. ADOLFO D EMPIRE, AVENIDA PRINCIPAL, PARROQUIA AMBROSIO, MUNICIPIO CABIMAS, ESTADO ZULIA, a fin de realizar levantamiento de cadáver, inspección técnica y las primeras pesquisas tendientes al esclarecimiento del caso que nos ocupa. Una vez presentes en el/lugar: .plenamente identificados como funcionarios activos y explicar el motivo de su presencia fueron atendidos por el médico de guardia quien se identificó e la siguiente; manera; Carolina Hernández, titular de la cedula de identidad E-84.498.279, COMEZU 16471, quien manifestó que efectivamente a las 06:00 horas de la mañana, el día 28-02-2015, ingresó una persona...,, adulta del sexo masculino, presentando heridas producidas por un objeto contundente y que falleció el día de hoy vienes 06-03-2015 a las 06:15 horas de la noche aproximadamente, Informándonos que al hoy occiso se le practico reanimación cardiovascular avanzada y se le solicito la autopsia legal, Seguidamente, nos permitió el acceso hasta la morgue de dicho nosocomio para proceder a realizar el respectivo Levantamiento del cadáver amparados en el artículo 200 del Código Orgánico Procesal Penal, el hoy occiso el cual quedara en calidad de depósito en la morgue del referido nosocomio, a fin de que se le practique la correspondiente Necropsia de Ley, de conformidad con el articulo 202° del. Código Orgánico procesal Penal seguidamente se trasladarse hasta la sede de ese despacho donde procedió a verificar al hoy occiso ante el Sistema de información e Investigación Policial (SIIPOL), arrojando como resultado que el mismo se encuentra requerido con el numero de oficio SC-2456-14, de fecha 25-06-2014, expediente 2014-003537, por el juzgado quinto de control extensión Cabimas estado Zulia, posteriormente se le informe, a la superioridad, quienes ordenaron dejar Constancia en actas, las diligencias realizadas. Es todo

3.- Acta policial de fecha 07 de noviembre de 2021
Continuando con las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con lá nomenclatura K-15-0059-00404, iniciadas por ante esta coordinación/ por la comisión de uno de los delitos CONTRA LAS PERSONAS,, donde figura como VÍCTIMA-OCCISO: DARWIN JESÚS GÓMEZ PARTIDA, cédula de identidad número V-21.430.299, luego de vista y leída el acta de entrevista penal suscrita por el Detective Agregado Román Chacin, tomada a la ciudadana Ramona Partida de fecha de Domingo 07/11/2021 quien manifiesta saber la ubicación del autor material de su hijo hoy occiso, motivo por el cual se constituye una comisión,, trasladándonos en compañía con la ciudadana Ramona Partida hacia la siguiente dirección: SECTOR SAN JOSÉ, CARRETERA J, VÍA PUBLICA, PARROQUIA SAN BENITO, MUNICIPIO CABIMAS, ESTADO ZULIA, a fin de ubicar, identificar al ciudadano JOSÉ GÓMEZ apodado "EL BABY", donde una vez presentes en el sector antes mencionado, plenamente identificados como funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, la ciudadana nos señaló al sujeto en cuestión, presentando los siguientes rasgos físicos: tez morena, contextura regular, de 1.70 metros de estatura aproximadamente, cabello corto de color negro, portando como vestimenta una camiseta de color azul manga larga, un pantalón de color blanco con rayas naranjas y un par de calzados denominado cotizas de color negro, procedimos a darle la voz el referido sujeto, optando el mismo tomo una actitud nerviosa y evasiva a la comisión, a su vez haciendo caso omiso a la orden policial, emprendiendo veloz huida y originándose una persecución policial, dándole alcance a pocos metros del lugar, teniendo el mismo con una actitud agresiva y hostil ante la comisión, vociferando palabras obscenas, intentando dicho ciudadano en despojar del arma de fuego orgánica al DETECTIVE AGREGADO ANTHONY JIMÉNEZ, motivo por el cual el detective en mención, se ve en la imperiosa necesidad de utilizar técnicas d. I Uso Progresivo y Diferenciado de la Fuerza (UPDF), amparados en los artículos 84, 85 y 86 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones . Científicas, Penales y Criminalística y et Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, para restringirlos de sus movimientos y salvaguardar su integridad física y de terceros, donde una vez neutralizadas las conductas atípicas y antijurídicas en cuestión, procedió el DE1ECTIVE JESÚS CASTELLANO, amparados en artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizar la respectiva revisión corporal al ; sujeto agresor, con la finalidad de ubicar algún tipo de evidencia de interés Criminalistico que pudieran poseer escondido entre sus prendas de vestir o adherido a su cuerpo siendo infructuosa la misma, siendo identificado dicho ciudadano de la siguiente manara: JOSÉ ALBERTO GÓMEZ HERNÁNDEZ APODADO "EL BABY", VENEZOLANO, DE 29 AÑOS EDAD, FECHA DE NACIMIENTO 04-08-1992, PROFESIÓN O OFICIO INDEFINIDA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO v.21.210.784, siendo este el sujeto requerido por la comisión. . Acto seguido siendo las 05:00 horas de la tarde, procedió el DETECTIVE AGREGADO ANTHONY JIMÉNEZ, a manifestarle a dicho ciudadano, que quedaría aprehendido de conformidad" con lo establecido en el artículo 234 del, Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en un delito en FLAGRANCIA, por la comisión de uno de los delitos CONTRA LA COSA PÚBLICA (ULTRAJE AL FUNCIONARIO), a quien le fue leídos y explicados sus correspondientes, derechos y garantías constitucionales, contemplados en los artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente el actuante amparado en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, procedió a realizar la correspondiente Inspección Técnica y fijaciones fotográficas de manera general y en detalle del sitio del suceso, realizando un recorrido con el objetivo de ubicar evidencia de interés Criminalistico siendo negativa la misma; se deja constancia de haber realizado fijaciones fotográficas del lugar de dicha aprehensión. Culminadas dichas diligencias procedimos a retornar a nuestra base de investigaciones de Homicidios, en compañía del ciudadano detenido, donde una vez presentes en la misma, se procedió a verificar por ante el Sistema de Investigación e Información Policial (S.I.I.POL), las posibles solicitudes o registros policiales que pudiese presentar el ciudadano aprehendido, donde luego de una breve espera obtuvimos como resultado que dicho no presenta registros policiales ni solicitud alguna, seguidamente me dirijo al are de sustanciación con la finalidad de ubicar alguna causa penal donde se encuentre mencionado dicho detenido donde luego de una breve espera, fui recibido por la experto profesional III Jhoanmary Carvajal, la misma nos hace referencia que el ciudadano funge como investigado en la causa penal K-15-0059-00404 iniciada por la Delegación Municipal Cabimas de fecha: 23-02-2015 por el delito contra las personas (LESIONES CONVERTIDAS EN HOMICIDIO), culminada dicha diligencia procedía a retirarme del área. Acto seguido en vista del señalamiento de la persona que lo mencionan como unos de los autores materiales del espantoso hecho que se investiga y %4 en vista de la conducta atípica y antijurídica de los mismos, los cuales causan un''% impacto psicológico a la ciudadanía, alterando el orden público y el mal ejemplo a la sociedad, donde existe una presunción razonable del posible peligro de fuga considera unos de los autores directos del caso que se investiga, razón por la cual y en aras de conseguir el objetivo principal, que es la búsqueda de la verdad y el aseguramiento del proceso legal, solicito ante la representación fiscal correspondiente, tramite mediante el juzgado de Control competente, ORDEN DE APREHENSIÓN, en contra del siguiente ciudadano: 1.- JOSÉ ALBERTO GÓMEZ HERNÁNDEZ, VENEZOLANO, DE 29 AÑOS EDAD, FECHA DE NACIMIENTO 04-08-1992, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO V.21.210.784, identificado en la presente acta de Investigación Penal. Por cuanto estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal se encuentra prescrita y donde figura como VÍCTIMA OCCISO: DARWIN JESUS GÓMEZ PARTIDA, cédula de identidad número V-21.430.299, acto seguido, se le participó a la Fiscalía de guardia por la sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en materia de Delitos Comunes y la fiscalía Séptima del Ministerio Público, con la finalidad de hacerle de su debido conocimiento sobre las actuaciones policiales practicadas, posteriormente…”

Verificado como ha sido el motivo de aprehensión del ciudadano antes descrito, esta Sala procede a citar los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión impugnada en este caso, a los fines de conocer lo que al respecto expresó el Tribunal a quo al momento de emitir el fallo, y al efecto realizó los siguientes pronunciamientos:

“…Encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, a los autos emergen elementos de imputación objetiva que comprometen la presunto responsabilidad penal del incriminado ciudadano JOSÉ ALBERTO GÓMEZ HERNÁNDEZ por estar presuntamente involucrados en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal, Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, en perjuicio de DARWIN JESÚS GÓMEZ PARTIDA, responsabilidad penal que emerge de los elementos de convicción que surge de los siguientes elementos contenidos en actas procesales: 1) DENUNCIA, de fecha 07-11-2021 realizada por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, DELEGACIÓN MUNICIPAL CABIMAS, 2)ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 07-11-2021, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, DELEGACION MUNICIPAL CABIMAS, 3)ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DE IMPUTADO, de fecha 07-11-2021, suscrita por el imputada con sus respectivas huellas, 4) ACTA E ENTREVISTA PENAL, 5) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO Y RESEÑAS FOTOGRÁFICAS, de fecha 07-11-2021, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, DELEGACION MUNICIPAL CABIMAS. 6) PROTOCOLO DE AUTOPSIA DE FECHA 22-04-2015. 7) ACTA DE ENTREVISTA, 8) ACTAS DE ENTREVISTA E INVESTIGACIÓN insertas en el presente asunto penal. Así las cosas, es oportuno señalar, que luego de revisado los elementos de convicción anteriormente descritos, que los mismos demuestran la preexistencia de unos hechos delictivo, los cuales hacen presumir la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, correspondiente la cual por razones de encontrarnos frente a un delito cometido en flagrancia, y el otro delito imputado en sala en virtud de las investigaciones iniciadas en el año 2015 por el delito de Homicidio Intencional, verificando de esta manera que no le asiste la razón , a la defensa, por cuanto de actas de desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado de autos en la comisión de los delitos imputados por el los órganos de la investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho, presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o participes y el aseguramiento de: los objetos activos y pasivos relacionados "con la comisión dé los delitos antes mencionados. En tal sentido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia considera que la fase preparatoria o de: investigación del proceso penal, es el momento procesal para practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes, razones para interponer acusación contra una persona y cuyo acto fundamental lo constituye la denominada Audiencia Preliminar en la que se delimitará el objeto del proceso; además se determinará si hay elementos suficientes para decretar el enjuiciamiento de la persona imputada o, si por el contrario, procede el sobreseimiento del proceso. Ahora bien, se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del juicio, mediante la investigación de la verdad y la l recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Es en esta etapa del proceso, donde la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario demarcar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; asimismo el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso, incluso aquellas que solicite la defensa para tal fin. Por lo tanto, es obligación del Ministerio Público practicar las diligencias de investigación solicitadas por la defensa del imputado, quien es investigado sobre la presunta comisión de un hecho punible; pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la misma; en caso de no admitir la solicitud de la Defensa este deberá dejar constancia de su opinión contraria, tal como lo establece el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada si no está suficientemente motivada con una debida exposición de los argumentos de hecho y Derecho por los cuales, si es el caso, no pueden ser admitidas constituiría una grave violación del derecho a la defensa. En tal sentido, la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona I y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa.
Ahora bien, estima quien aquí decide que existen suficientes de-elementos que le permitieron presumir I circunstancias distintas a las señaladas por la defensa, y ello surgió no solo de¡ acta policial que refleja las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se realiza la aprehensión del imputado, lo que permite en conjunto con las actas de entrevistas rendidas por los testigos presénciales, que hacen presumir su participación en el hecho imputado en esta fecha, el Homicidio Intencional, el cual no se encuentra prescrito, por cuanto que el asunto se encuentra en una etapa del proceso donde se requiere un mínimo de elementos de investigación que permitan, como en este caso, dar por acreditados los supuestos del 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin dejar de acotar que en las subsiguientes fases del procesos tales elementos pudieran variar de acuerdo a ¡a investigación que se concrete la imputación realizada el día de hoy por el Ministerio Publico, y en segundo lugar debemos aclarar lo que respecta al principio de presunción de inocencia el cual esta concebido en el sistema procesal penal como una garantía para el procesado en cuanto al trato que debe dársele en el proceso y en relación a que a éste no le corresponde probar su inocencia, sino que, quien tiene que probar su culpabilidad es el Fiscal del Ministerio Público); y asimismo que la libertad consagrada como regla durante el proceso penal, tiene su excepción, que viene dada por la medida de privación judicial, cuando concurren los tres supuestos previstos en el artículo antes referido, razón por la cual se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto al otorgamiento de una medida menos gravosa a favor de su defendido. ASÍ SE DECIDE.
Por otra parte, observa esta Juzgadora, que los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal, Y RESISTENCIA AJLA A JTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, en perjuicio de DARWIN JESÚS GÓMEZ PARTIDA, establece una pena que excede en su límite máximo de 10 años de privación de- libertad, circunstancia ésta, que hace presumir el peligro de fuga descrito cabalmente en el artículo ¿37, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando además1 quien aquí suscrito, que se encuentra latente tal peligro y obstaculización a la Investigación, en vista de la probable pena a imponer, por encontrados en presencia de un delito grave, por lo que en virtud de lo antes expuesto, considera quien aquí decide, que lo procedente a objeto de garantizar las resultas a; ¡I proceso en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de autos en cuanto a la precalificación jurídica por el Ministerio Publico, por cuanto se evidencia que existen suficientes elementos de convicción para presumir su participación en la comisión del delito y en consecuencia se impone MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDIO AL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el articule 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado JOSÉ ALBERTO GÓMEZ HEÍ NANDEZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal, Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, en perjuicio de DARWIN JESUS GOMEZ PARTIDA…Omissis… médico general por funcionarios adscritos al Departamento de Medicatura Forense, ello con la finalidad de garantizarles a su vez, el derecho constitucional a la salud que tiene todo ciudadano y ciudadana, así como la practica de R9 y R13, por lo que se declara sin lugar el requerimiento de la defensa técnica, en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado, corresponderá ser investigado por el Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el: esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que*" permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. ASÍ SE DECIDE. Ahora bien, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo; establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Público y una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.…”

Del análisis realizado a la decisión recurrida, primeramente observa esta Sala que la Jueza de Instancia analizó la aprehensión, en base a la disposición constitucional, la cual puede ser practicada por orden judicial o por flagrancia, lo cual adecuó al presente caso que hoy nos ocupa, dejando constancia que la detención del referido ciudadano antes mencionado no fue efectuada por orden judicial, razón por la cual procedió a determinar la existencia o no de la flagrancia a fin de verificar si se puede configurar la aprehensión del referido ciudadano, observando de esta manera, que la jueza a quo, fundamento sus argumentos en base a lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que fueron presentados por ante ese Tribunal dentro de las 48 horas siguientes a su aprehensión; y ante tales premisas, esta Alzada considera oportuno indicar que:

Si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculen con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el soporte de derecho que tiene el Estado para perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

Al respecto, este Tribunal ad quem, estima oportuno traer a colación el contenido normativo establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales expresan lo siguiente:

“Artículo 44. DERECHO A LA DEFENSA-LIBERTAD PERSONAL. La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”

Del contenido up supra citado, considera este órgano revisor que, en cuanto al derecho a la defensa, y en atención a la norma constitucional anteriormente citada, considera esta Sala, que se infiere que dicho juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro proceso penal, y se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 069, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en cuanto al derecho a la libertad personal ha expresado:

“…Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44…”.

Finalmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada bajo el N° 694, de fecha 12 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…el derecho a la libertad personal ,aun cuando constituye un valor superior dentro del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, si bien la libertad es la regla, no debe ser entendido como un derecho absoluto, pues excepcionalmente la misma norma constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales y con base en razones determinadas por la ley y posteriormente apreciadas por el juez o jueza en cada caso concreto …”.

Del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, como regla, emerge en nuestro sistema acusatorio penal, y está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que este sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por otra parte, en la doctrina venezolana se ha conceptualizado la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

Para mayor ilustración, esta Alzada observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

De allí, que por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Así las cosas, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Luego del anterior análisis jurisprudencial y doctrinario, esta Sala considera que se examinó de las actas que contrario a lo expuesto por la Defensa en su escrito recursivo, en el presente caso se está en presencia de una Flagrancia Real, ya que los ciudadanos antes mencionados, fueron detenidos en la residencia continua a la de la victima, específicamente en el Barrio San José, carretera J, Avenida 53, casa sin numero, parroquia Rómulo Betancourt, Municipio Cabimas del Estado Zulia, en la cual fue herido con objeto contundente en la región occipital izquierdo y que la victima se encontraba recluido en la sala de trauma shock del hospital Doctor Adolfo D Empaire, Parroquia Ambrosio, Municipio Cabimas del Estado Zulia, por lo que dicha circunstancia se enmarca en una de las modalidades de la flagrancia, conforme lo dispone el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal, por haber sido aprehendidos a poco de haber cometido el hecho, siendo identificado plenamente por la progenitora de la victima que dice ser testigo presencial del hecho, resultando en consecuencia licito el procedimiento efectuado por las autoridades policiales. Así mismo, observan estas jurisdicentes que la Jueza de Control en el fallo recurrido procedió a darle respuesta a lo alegado por la defensa no evidenciado esta Alzada que existe vulneración de derechos y garantías constitucionales.

A los fines de dilucidar los puntos denunciados, considera oportuno esta Sala de Alzada, dar respuesta en segundo lugar al Tercer Punto de impugnación en el cual la defensa cuestiona la calificación jurídica atribuida por el ministerio publico, alegando que, en el presente caso no se encuentran llenos los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al peligro de fuga, por lo cual las integrantes de esta Sala estiman oportuno efectuar un recuento de las actuaciones insertas en autos, los cuales fueron tomados en cuenta por la Juzgadora a quo con el fin de emitir el pronunciamiento recurrido, observándose lo siguiente:

1.- Acta de Denuncia, de fecha 07 de noviembre de 2021, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Municipal Cabimas, la cual corre inserta al folio 14 de la pieza principal.

2.-Acta de Investigación Penal, de fecha 28 de febrero de 2015, inserto al folio 32 de la pieza principal, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Municipal Cabimas, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que ocurrieron los hechos.

3.- Acta de Investigación Penal, de fecha 06 de marzo de 2015, inserto al folio 52 de la pieza principal, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Municipal Cabimas, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que ocurrieron los hechos.

4.- Acta de Investigación Penal, de fecha 07 de noviembre de 2021, inserto al folio 15 de la pieza principal, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Municipal Cabimas, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que ocurrieron los hechos.

5.- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 28 de febrero de 2015, inserto al folio 35 de la pieza principal, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Municipal Cabimas, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que ocurrieron los hechos.

6.- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 07 de noviembre de 2021, inserto al folio 19 de la pieza principal, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Municipal Cabimas, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que ocurrieron los hechos.

7.-Acta de Entrevista Penal, de fecha 28 de febrero de 2015, inserto al folio 30 de la pieza principal, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Municipal Cabimas, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que ocurrieron los hechos.

8.- Acta de Entrevista Penal, de fecha 06 de marzo de 2015, inserto al folio 60 de la pieza principal, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Municipal Cabimas, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que ocurrieron los hechos.

9.- Acta de Entrevista Penal, de fecha 07 de noviembre de 2021, inserto al folio 20 de la pieza principal, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Municipal Cabimas, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que ocurrieron los hechos.

10- Acta de Inspección Técnica del Sitio y Reseñas Fotográficas, de fecha 28 de febrero de 2015, 06 de marzo de 2015 y 07 d noviembre de 2021, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Municipal Cabimas, inserta en el folio (18, 35, 36, 37, 38, 54, 55, 56 y 57) de la pieza principal.

11.-Protocolo de Autopsia, de fecha 01 de Octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Municipal Cabimas, inserta en el folio (24) de la pieza principal.

Una vez analizados los fundamentos de hecho y de Derecho del fallo recurrido y enunciados los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, esta Sala considera oportuno señalar, que para que un Juez o Jueza de Control proceda al decreto de una medida de coerción personal, sea medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad o medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en contra de algún ciudadano o ciudadana que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236.El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (omissis)…”.

En este sentido, si analizamos el contenido del referido artículo, se observa que regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades para el otorgamiento de estas medidas, siendo la más gravosa la privación judicial preventiva de libertad, que podrá ser otorgada por el Juez a solicitud el Ministerio Público y recoge la concurrencia de varias condiciones y presupuestos que se enuncian a través del fumus boni iuris y al periculum in mora, el primero referido como el olor a buen derecho, presunción grave del Derecho que se reclama y radica en la necesidad de que se pueda presumir, en el orden penal, que aparezcan en la causa motivos suficientes para que se presuma la participación del sospechoso en el hecho que se dice delictuoso y el segundo que exista peligro que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal que atenta contra el derecho más importante inherente al ser humano, el derecho a la vida, efectivamente realizado, atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.

En torno a los criterios que puedan servir para acreditar el periculum in mora, o el riesgo procesal de la posibilidad de una fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, referido a un acto concreto de investigación, nuestra Norma Adjetiva Penal hace referencia en los artículos 237 y 238 y establecen una serie de parámetros e indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo relativo a las condiciones personales del imputado, así se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia. Estas situaciones deben ser evaluadas y probadas y no se pueden considerar en forma aisladas y su análisis debe ser bajo una visión de totalidad u holísticas.

Así que, con respecto al peligro de fuga, el artículo 237 establece como referencia que deben ser tomados en cuenta las circunstancias que se detallan a continuación: arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y facilidades para abandonar el país o permanecer oculto; la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y la conducta predelictual del imputado. De la norma señalada, a los efectos del caso de autos se hace pertinente establecer que, la magnitud del daño causado va depender del bien jurídico tutelado.

En concreto, la finalidad del proceso no es lograr una condena anticipada, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley, así lo ha señalado de manera pacífica y reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia habida cuenta que de acuerdo al Texto Constitucional y a los principios que informan el proceso penal la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de libertad, así el Ministerio Público como titular de la acción penal solicitará medida de aseguramiento contra los sospechosos de delito, cuando tenga elementos fácticos para estimar que puede entorpecer la investigación, por lo que las medidas cautelares tienen por finalidad esencial asegurar la asistencia del sospechoso o imputado durante el proceso y lograr que éste se desarrolle; así mismo asegurar la eventual responsabilidad civil, entre las medidas de coerción personal, como ya ha se ha afirmado, está la Privación Judicial Preventiva de Libertad como excepción y las Medidas Cautelares Sustitutivas previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellas: régimen de presentación, prohibición de salida del país, fianza, caución juratoria.

El juez de control, tal como se ha señalado, deberá decidir si procede la privación de libertad o en su defecto cualquier otra medida de coerción personal menos gravosa, dentro de las motivaciones y acogiéndonos a la doctrina Constitucional deberá acreditarse el fomus bonis iuris y el periculum in mora, debiendo dejar sentado conforme al artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, las razones que puedan hacer presumir el peligro de fuga durante la vigencia del proceso o de su obstaculización.

Una vez realizadas las consideraciones antes indicadas, lo medular es cotejar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

De lo antes expuesto, evidencia esta Corte de Apelaciones que la a quo, determinó que se encontraban cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal, a los fines de decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado JOSE ALBERTO GOMEZ HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 21.210.784, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal en perjuicio de DARWIN JESUS GOMEZ PARTIDA y EL ESTADO VENEZOLANO, y ante tales premisas esta Alzada considera oportuno indicar lo siguiente:

Una vez que la representante del Ministerio Público, como titular de la acción penal, coloco a disposición del Tribual de Control, al ciudadano JOSE ALBERTO GOMEZ HERNANDEZ, procedió a realizar la imputación formal en contra del encartado, acompañando la misma con una serie de elementos de convicción, a los fines de fundamentar la imputación y las medidas de coerción personal solicitada; observando esta Alzada que la Jueza de Control, una vez que informo al imputado de los señalamientos realizados por la Fiscalia del Ministerio Público, así como las medidas de coerción solicitada, procedió a entrar a analizar cada uno de los elementos de convicción, y atendiendo las circunstancia del caso, procedió a verificar los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de determinar la procedencia de la medida de privación judicial de la libertad o una medida menos gravosa, pero siempre en acatamiento a tales requisitos.

Así las cosas, esta Alzada observa que la recurrida verificó, conforme a lo exigido en la norma procedimental antes señalada, la presunta comisión de un hecho punible enjuiciable de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, subsumiendo el hecho punible en el tipo penal, en este caso, del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal en perjuicio de DARWIN JESUS GOMEZ PARTIDA y EL ESTADO VENEZOLANO indicando además, que la aprehensión fue realizada en flagrancia por el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, ameritan necesario las integrantes de esta Instancia Superior realizar un análisis en relación al delito imputado al ciudadano JOSE ALBERTO GOMEZ HERNANDEZ, en la audiencia oral, a fin de comprobar si la conducta desplegada por el mismo encuadra o no en los hechos antijurídicos precalificados por la vindicta pública.

Tenemos entonces que, el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, establece que:

“Artículo 405. El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años.

Así pues, una vez analizado por estas Juezas Superiores tanto el Acta Policial donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, como el resto de las actuaciones policiales, se observa que el ciudadano JOSE ALBERTO GOMEZ HERNANDEZ, fue quien presuntamente le proporciono las heridas con objeto contundente a la victima de marras, según lo alegado por la progenitora del mismo ante los funcionarios actuantes, situación ésta que produjo su aprehensión, evidenciándose de actas, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito, tal y como lo constituye el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal en perjuicio de DARWIN JESUS GOMEZ PARTIDA y EL ESTADO VENEZOLANO, considerando esta Sala de Alzada que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se adecua la calificación jurídica al hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo quienes aquí deciden, estiman necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-2005, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pág. 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

De igual forma, precisa ratificar este Cuerpo Colegiado, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano JOSE ALBERTO GOMEZ HERNANDEZ, de los hechos que actualmente le son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

De manera que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, compartiendo quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión dictada por el Tribunal de Instancia.

Por otra parte, se aprecia el segundo de los requisitos de procedibilidad del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo estos los fundados “elementos de convicción” presentados por el Ministerio Público, los cuales son: 1.- Acta de Denuncia, de fecha 07 de noviembre de 2021, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Municipal Cabimas, 2.-Acta de Investigación Penal, de fecha 28 de febrero de 2015, inserto al folio 32 de la pieza principal, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Municipal Cabimas, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que ocurrieron los hechos.3.- Acta de Investigación Penal, de fecha 06 de marzo de 2015, inserto al folio 52 de la pieza principal, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Municipal Cabimas, 4.- Acta de Investigación Penal, de fecha 07 de noviembre de 2021, inserto al folio 15 de la pieza principal, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Municipal Cabimas, 5.- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 28 de febrero de 2015, inserto al folio 35 de la pieza principal, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Municipal Cabimas, 6.- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 07 de noviembre de 2021, inserto al folio 19 de la pieza principal, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Municipal Cabimas, 7.-Acta de Entrevista Penal, de fecha 28 de febrero de 2015, inserto al folio 30 de la pieza principal, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Municipal Cabimas, 8.- Acta de Entrevista Penal, de fecha 06 de marzo de 2015, inserto al folio 60 de la pieza principal, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Municipal Cabimas, 9.- Acta de Entrevista Penal, de fecha 07 de noviembre de 2021, inserto al folio 20 de la pieza principal, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Municipal Cabimas, 10- Acta de Inspección Técnica del Sitio y Reseñas Fotográficas, de fecha 28 de febrero de 2015, 06 de marzo de 2015 y 07 d noviembre de 2021, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Municipal Cabimas, inserta en el folio (18, 35, 36, 37, 38, 54, 55, 56 y 57) de la pieza principal.11.-Protocolo de Autopsia, de fecha 01 de Octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Municipal Cabimas, inserta en el folio (24) de la pieza principal, destacando que en esta fase inicial del proceso, le corresponde al Juez o Jueza de Control ponderar dichos elementos aportados por el Ministerio Público, para estimar si estos son suficientes para decretar una medida sustitutiva de libertad o la medida privativa de libertad, observando que en el caso bajo estudio, los elementos aportados por el Ministerio Público, fueron estimados y debidamente analizados por la Instancia, sirviéndole de fundamento para el decreto de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JOSE ALBERTO GOMEZ HERNANDEZ; elementos que, a juicio de esta Alzada en esta etapa procesal en curso, son suficientes para presumir que el imputado de autos es autor o participe en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal en perjuicio de DARWIN JESUS GOMEZ PARTIDA y EL ESTADO VENEZOLANO, dando por cumplida la recurrida con el segundo supuesto de la norma adjetiva arriba señalada.

Una vez establecido lo anterior, debe precisarse en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, que la Jurisdicente refirió que “…Por otra parte observa esta juzgadora, que los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal en perjuicio de DARWIN JESUS GOMEZ PARTIDA y EL ESTADO VENEZOLANO, …”, por lo que observan quienes aquí deciden del estudio realizado a las actas que en el caso concreto, este se encuentra cubierto, en virtud de la pena probable a imponer y la magnitud del daño causado.

En consonancia con lo expuesto por la Jurisdicente, esta Sala determina que partiendo de la gravedad del hecho punible, resulta evidente la existencia de un probable peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad que nace de la pena que pudiera llegar a imponerse, tomando en cuenta que el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, establece una pena a imponer de doce años a dieciocho años de prisión, lo que se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo antes expuesto se evidencia que en el presente caso, la precalificación imputada por el Ministerio Público al encartado de autos y acogida por el Tribunal de Instancia devienen indefectiblemente de los hechos objeto del presente proceso, así como efectivamente se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente la imposición de una medida de coerción personal, ello tomando en consideración los elementos llevados al proceso por parte de la Vindicta Pública, a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de dicha medida de coerción personal, dada la posible pena a imponer del delito atribuido, considerando estas Juzgadoras que el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano JOSE ALBERTO GOMEZ HERNANDEZ, plenamente identificado en actas, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia de las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna y en el texto Adjetivo Penal denunciadas como transgredidas por la parte recurrente.

Por tanto, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, en contra del imputado JOSE ALBERTO GOMEZ HERNANDEZ, tomando en cuenta, tal como se determinó anteriormente, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano antes mencionado, es autor o partícipe de los hechos que se les atribuyen, considerando además la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad dada la posible pena a imponer que como se mencionó anteriormente es de quince años a veinte años de prisión; por lo que tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando dicha medida, absoluta e ineludiblemente proporcional relacionado con la gravedad del delito imputado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer; por lo que no le asiste la razón a la defensa, en consecuencia se declara Sin Lugar el punto de impugnación denunciado.

De igual manera quieren resaltar estas Juzgadoras, que las supuestas contradicciones alegadas por la defensa constituyen circunstancias de fondo que no pueden ser adminiculadas por el Juez de Control en esta fase primigenia del proceso, y menos aun por esta Alzada a quien solo le corresponde analizar cuestiones de derecho y no de hechos, no obstante la defensa tiene la oportunidad de solicitar cualquier diligencia que sirva para desvirtuar la precalificación efectuada, durante el transcurso de la investigación. Y así se decide.

En cuanto al punto de impugnación relacionado a que no se tomo en cuenta lo alegado por la defensa ya que el Juez a quo con exigua motivación declaro Sin Lugar sus alegatos, en tal sentido, contrario a lo argumentado por la defensa, la decisión dictada por el Tribunal A quo no carece de motivación, ya que en la misma se explanaron las razones por las cuales, se considero procedente la imposición de la medida bajo el análisis de los elementos de convicción, presentados por el Ministerio Público, considerando necesario esta Alzada citar el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual denuncia la recurrente como violentado por la Jueza de Instancia, y donde se establece lo siguiente:

“Art. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”.

En atención a la norma supra transcrita se verifica que la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico e explicito del sentenciador.

Como bien lo ha asentado este Tribunal A quem en reiteradas jurisprudencias, todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber: a) La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo; b) La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición; c) La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo; d) La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas. Lo que origina que la motivación sea ilegítima cuando se base en pruebas inexistentes o cuando se omitiere alguna prueba fundamental que se hubiere incorporado; e) La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica.

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español Nº 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.” (Decisión Nº 4594 de fecha 13.12.05, Magistrado ponente Marco Tulio Dugarte Padrón).

En sintonía con lo anterior, es importante exaltar que el deber que detentan los Jueces de la República, de motivar sus decisiones, se le impone al órgano jurisdiccional constituyendo una garantía del derecho a la defensa cuya trasgresión genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna, evidenciando esta Alzada, que la jueza A quo efectivamente motivó la decisión recurrida, pues verificó los requisitos de procedibilidad establecidos en los artículos 236 y 237 de la Norma Adjetiva Penal; por lo que en relación a la supuesta carencia de motivación observado por la parte apelante en la decisión recurrida en la cual, la instancia decretara la privación preventiva de libertad del imputado de autos, constata esta Sala de Alzada que la misma, al momento de resolver sobre lo planteado por la Representación Fiscal y consecuentemente por la defensa, determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, los fundamentos de hecho y de Derecho bajo los cuales emitió su pronunciamiento, señalando además de forma expresa los elementos de convicción de los cuales se desprende su posible culpabilidad de llegar a emitirse un fallo en la fase de juicio, tomando en cuenta lo previsto en el artículo 157 de Código Orgánico Procesal Penal, coexistiendo un cúmulo de elementos de convicción de los cuales se presume la participación de encausado de autos en el delito imputado y por ende la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público.

Por lo que, una vez analizados como han sido los argumentos que conllevaron a la Juzgadora de Instancia a emitir la decisión recurrida, observan estas Jurisdicentes que la misma luego de analizar las actas puestas bajo su conocimiento, consideró que lo ajustado a derecho era declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto la declaratoria con lugar de la aprehensión en flagrancia del ciudadano VICTOR ALFONSO VARGAS MUÑOZ, al estimar que se encontraban satisfechos los parámetros contenidos en el artículo 44 del texto Constitucional y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando con lugar igualmente la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado imputado, por considerar que se estaba en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción para perseguirlo. Asimismo, por estimar en virtud de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación del precitado encausado en la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal en perjuicio de DARWIN JESUS GOMEZ PARTIDA y EL ESTADO VENEZOLANO.

En este mismo tenor, se desprende de la decisión que pretende impugnar la recurrente que una vez iniciada la audiencia de presentación de imputados, la Jueza de Control le concedió la palabra al Ministerio Público quien presentó los elementos de convicción que consideró necesarios para imputar al ciudadano JOSE ALBERTO GOMEZ HERNANDEZ, la calificación jurídica que aportara en dicha audiencia, y en base a ello solicitar la medida de coerción personal que estimó pertinente para el caso de marras.

Se verifica también de dicha audiencia que la Jueza de Control explicó de manera detallada al imputado, los derechos y garantías constitucionales y procesales que lo amparan, así como los motivos que originaron su aprehensión, imponiéndolo del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual versa sobre su derecho a declarar de manera voluntaria. Del mismo modo, de actas se constata que el A quo, le otorgó el derecho a intervenir en la audiencia a la defensa del encausado, quien tuvo la oportunidad de realizar los alegatos tendientes a desvirtuar la imputación dada por el titular de la acción penal contra su representado en el mencionado acto, como en efecto lo hizo.

Evidenciando quienes conforman este Tribunal ad quem, que del auto recurrido se desprende que la Juzgadora de la causa dio respuesta a las solicitudes efectuadas por las partes y estableció de manera razonada el por qué del criterio judicial que acogió, al analizar los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, lográndose extraer del auto recurrido el por qué del criterio del Tribunal de Control al momento de privar de su libertad al imputado de autos, es decir, se basta así mismo, permitiendo a las partes y a los destinatarios directos del mismo comprender el por qué se infiere que el imputado de autos se encuentra presuntamente involucrado en el hecho, dentro de las circunstancias de lugar, tiempo y modo antes descritas, no pudiéndose exigir al auto que acuerda la privación judicial preventiva de libertad conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, las mismas condiciones de motivación o de exhaustividad de otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o del juicio oral, si se toma en cuenta la fase incipiente del proceso en que se dicta dicha decisión judicial; aunque se trate de una motivación mínima de la cual se desprenda que el juzgador apreció y analizó todos los elementos probatorios y los alegatos presentados por las partes constitutivos de sus pretensiones y defensas, con miras a dictar un pronunciamiento exhaustivo en la causa de que se trate; también es cierto que la motivación exigua, por sí misma, no lesiona el derecho al debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva; toda vez que la Juzgadora de Instancia consideró que los argumentos del Ministerio Público en esta etapa inicial del proceso, desde su punto de vista presento fundados elementos de convicción que soportan la calificación jurídica atribuida a los hechos por el representante fiscal, al estimarlo presunto autor y/o partícipe en los hechos que se le imputaron en la destacada audiencia, por lo que en consideración a la posible pena a imponer, las circunstancias del caso en particular y dada la gravedad del delito atribuido declaró con lugar su solicitud en cuanto a la flagrancia y la imposición de medida de coerción solicitada, confirmando a tal efecto la precalificación jurídica realizada por el titular de la acción penal en dicho acto, destacando que el proceso en curso se encuentra en su fase investigativa.

Por lo que en consideración a lo anterior, estima esta Sala Segunda que es acertado el análisis de los elementos presentados por el Ministerio Público que conllevaron a la Jueza de Instancia a dictaminar el fallo recurrido, dejando claro que no se trata de marginar el derecho a la defensa, ni tampoco se puede hablar que por la medida adoptada según la denunciante se violen derechos fundamentales, ya que se trata de imponer un equilibrio entre la necesidad de los ciudadanos de defenderse ante la concurrencia de este tipo de delitos y el deber del estado de garantizar a todos los ciudadanos un clima de paz y seguridad, adoptando este tipo de medidas restrictivas de la libertad, sobre la base de la necesidad y urgencia en virtud del daño causado, que solo se justifican a los fines de afianzar la justicia, pudiendo apreciarse que la actuación de la Juzgadora de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva Penal, por lo que no le asiste la razón a la Defensa al alegar que la decisión carece de motivación, razón por la cual se declara SIN LUGAR el primer y segundo punto de impugnación alegado por quien recurre. Así se decide.

Por ello y en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el profesional del derecho; JUBALDO JOSÉ LOPEZ, inscrito bajo el Inpreabogado numero Nº 48.430, actuando con el carácter de defensor del ciudadano JOSÉ ALBERTO GOMEZ HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 21.210.784 y en consecuencia se CONFIRMA decisión Nº 2C-434-2021 de fecha 09 de Noviembre del año 2021, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho; JUBALDO JOSÉ LOPEZ, inscrito bajo el Inpreabogado numero Nº 48.430, actuando con el carácter de defensor del ciudadano JOSÉ ALBERTO GOMEZ HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 21.210.784.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 2C-434-2021 de fecha nueve (09) de Noviembre del año 2021, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional decretó: PRIMERO: Se declare legitima la APREHENSION EN FLAGRANCIA, del imputad ciudadano JOSE ALBERTO GOMEZ HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 21.210.784, por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, de conformidad con lo previsto en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.. SEGUNDO: En virtud del delito imputado en este acto, al ciudadano JOSE ALBERTO GOMEZ HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 21.210.784, quien se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal, en perjuicio de DARWIN JESUS GOMEZ PARTIDA se decreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el articulo 236, en concordancia con el articulo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se declara sin lugar la solicitud realizada por el Defensor, así como la solicitud de imposición de una medida menos gravosa aportada por el Ministerio Público en contra de los imputados ciudadanos JOSE ALBERTO GOMEZ HERNANDEZ.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de Diciembre de 2021. Años: 211° de la Independencia y 172° de la Federación.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA
Presidente de la Sala

Dra. LIS NORY ROMERO FERNANDEZ Dra. JESAIDA DURAN MORENO
Ponente

La Secretaria

ABG. MARIFEE FLORES CUBILLAN

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 324-21 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala, se compulsó por Secretaría copia de Archivo y se ordenó notificar a las partes.
LA SECRETARIA
ABG. MARIFEE FLORES CUBILLAN
LNRF/cm.-
VP03-R-2021-000083
2C-2021-277