TSJ Regiones - Decisión

I.
ANTECEDENTES

En fecha diez (10) de julio de 2019, el Tribunal Décimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se dictó sentencia a favor de nuestro representado JOSÉ ANTONIO FIGUEIRA GRATEROL, que se inició mediante presentación de formal demanda que por RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO, expediente No. 3.871, intentara el ciudadano JOSÉ ANTONIO FIGUEIRA GRATEROL, en contra de los ciudadanos ANTONIO ALTOMARE LA FORGIA, LETIZIA MARZOCCA DE ALTOMARE y ANTONIO DIAMANTE ALTOMARE, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-7.793.419 y V-19.906.310 y la segunda de ellos nombrada de nacionalidad extranjera, titular de la cédula de E-322.105, todos de este domicilio, sentencia proferida a favor de nuestro representado declarando con lugar la demanda propuesta, quedando subrogado el ciudadano JOSÉ ANTONIO FIGUEIRA GRATEROL, en lugar del ciudadano ANTONIO DIAMANTE ALTOMARE. Y en consecuencia debe ocupar su lugar contractualmente adquiriendo así el inmueble cuya propiedad fue transferida, sustituyendo al tercero en las mismas condiciones establecida en el instrumento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo estado Zulia, de fecha veintinueve (29) de abril de 2011, inscrito bajo el No. 2011.910, asiento registral 1 del inmueble matriculado bajo el No. 479.21.5.6.2905 y correspondiente al libro del folio real del año 2011.

Por último mediante auto de fecha 02 de febrero de 2021, el Tribunal de la causa después de múltiples e infructuosas diligencias para poder realizar el pago a que se refiere el parágrafo cuarto de la sentencia mencionada, se logró realizar el mismo, por lo que se procedió a la EJECUCIÓN FORZOSA DE LA SENTENCIA, ordenándole oficiar a la Oficina de Registro Público correspondiente. No obstante, culminado en su totalidad el juicio con ejecución de sentencia, a pesar de los múltiples requerimientos que le hemos formulados a nuestro cliente para que de manera voluntaria nos pague los honorarios profesionales que se generaron actuaciones judiciales, dichos requerimientos han resultado infructuosos hasta la presente fecha.

II.
DE LA MEDIDA SOLICITADA

El pedimento cautelar se refiere a una medida nominada de prohibición de enajenar y gravar sobre un (1) bien inmueble propiedad del ciudadano JOSE ANTONIO FIGUEIRA GRATEROL, anteriormente identificado. Constituido por un (01), apartamento identificado con el número cuatro (4), ubicado en el Edificio VIRGINIA LOFT, el cual está ubicado en el Sector Virginia. Avenida 3C, antes conocida como Avenida Virginia , en Jurisdicción de la Parroquia Olegario Villalobos, en la ciudad y municipio Maracaibo, estado Zulia. Protocolizado en la Oficina Subalterna del Registro Público del Primer Circuito del municipio autónomo de Maracaibo, estado Zulia, en fecha 21 de noviembre de 2014, inscrita bajo el No. 2014.1918, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el No. 479.21.5.6.6375, correspondiente al Libro del Folio Real del año 2014.

Ahora bien, al analizar los alegatos consignados por la parte actora del presente juicio de ESTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES, este Tribunal observa que para decretar medidas cautelares es necesario la concurrencia de dos requisitos fundamentales para el caso de las medidas nominadas tal y como lo es la prohibición de enajenar y gravar, establecidos así en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En atención a esto es necesario citar la Resolución Nro. 05-2020, emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 5 de octubre de 2020, en la cual ratifica la prohibición de enajenar y gravar, en los siguientes términos:

“ … Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos (02) condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora…”

III
FUMUS BONI IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

El FUMUS BONI IURIS hace referencia a la presunción grave del derecho que se reclama y se espera obtener una medida cautelar, es una apariencia del derecho.

Señala Ricardo Henríquez La Roche (1988, P, 188),

“…radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida…”

Ahora bien cuanto a los requisitos que menciona el artículo 585 del Código de procedimiento civil, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, decisión en fecha 27 de julio del año 2004, estableció lo siguiente:
“,,, De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretaran cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del código de procedimiento civil…”

Con lo cual resulta evidente que en cuanto al periculum in mora es necesario su comprobación, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional, se exige por parte del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en la juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica. No basta alegarla, es imperativo probarla.

En base a este primer requisito, el fumus boni iuris, la parte solicitante hace referencia a que en vista de las pruebas documentales y demás recaudos acompañadas a la presente demanda, que evidencian de manera indubitable las numerosas gestiones y actuaciones procesales que se realizaron durante todo el proceso, acompañadas estas de copias certificadas las cuales se especifican a continuación
• El libelo de la demanda, la cual fue presentada por el abogado CARLOS MARTINEZ, en fecha 26 de octubre de 2015 y corre inserta en los folios del 1 al 9.
• Diligencia de fecha 14 de enero de 2016, actuando el abogado JORGE ROMERO, donde deja constancia del pago de los emolumentos al alguacil para la citación de los demandados, y corre en el folio 103 del expediente.
• Diligencia de fecha 16 de enero de 2017, actuando la abogada ENYERLIN NAVARRO, donde solicita la citación por carteles de la parte demandada, y corre en el folio 145 del expediente.
• Diligencia de fecha 07 de abril de 2017, actuando la abogada ENYERLIN NAVARRO, donde consigna los carteles de citación de la parte demandada, y corre en el folio 148 del expediente.
• Diligencia del 04 de diciembre de 2017, actuando el abogado CARLOS MARTINEZ, donde solicita el nombramiento del Defensor Ad Litem de la parte demandada, y corre en el folio 155 del expediente.
• Diligencia d fecha 11 de enero de 2019, actuando el abogado JORGE ROMERO, donde consigna copia certificada del libelo de la demanda y del auto de admisión para la elaboración de la compulsa del Defensor Ad Litem, y corre en el folio 162 del expediente.
• Por la celebración de la Audiencia de Mediación en la cual participó como apoderado del demandante el abogado JORGE ROMERO, la cual fue realizada en fecha 24 de abril de 2019, y que corre inserta en los folios 167 y 168 del expediente.
• Escrito de Promoción de Pruebas, la cual fue presentado por el abogado CARLOS MARTINEZ en fecha 27 de mayo de 2019 y corre inserta en los folios 174, 177 y 178.
• La Audiencia de Juicio en la cual participó como apoderado del demandante el abogado MARIO HERNANDEZ, la cual fue realizada en fecha 04 de julio de 2019 y que corre inserta en los folios 183 y 184 del expediente.
• El dispositivo del Fallo en la audiencia oral celebrada en fecha 04 de julio de 2019, y la publicación del extenso del fallo en fecha 10 de julio de 2019, folios 185 al 192 y 193 al 204.
• Diligencia de fecha 29 de julio de 2019, actuando el abogado MARIO HERNANDEZ, donde solicita oficiar al Banco Occidental de Descuento para que emitan el cheque de gerencia a que hace referencia el dispositivo del fallo y corre en el folio 205.
• Diligencia de fecha 17 de octubre de 2019, actuando el abogado MARIO HERNANDEZ, donde consigna el cheque de gerencia a que hace referencia el dispositivo del fallo, y corre inserto en los folios 208 y 209 del expediente.
• Diligencia de fecha 21 de enero de 2020, actuando el abogado MARIO HERNANDEZ, donde solicita que se ratifique el oficio No. 169-2019, dirigido al Banco Occidental de Descuento, para que emitan el cheque de gerencia a que hace referencia el dispositivo del fallo, y corre en el folio 212.
• Diligencia de fecha 06 de febrero de 2020, actuando el abogado MARIO HERNANDEZ, donde consigna el nuevo cheque de gerencia a que hace referencia el dispositivo del fallo, corre en el folio 215 y 216 del expediente.
• Diligencia de fecha 12 de noviembre de 2020, actuando el abogado JORGE ROMERO, donde solicita la reanudación de la causa, y corre en el folio 218 del expediente.
• Diligencia de fecha 7 de diciembre de 2020, actuando el abogado JORGE ROMERO, donde solicita que se le permita a la parte demandante realizar al pago del valor del inmueble mediante una forma distinta a la del cheque de gerencia, y corre en los folios 202 y 221 del expediente.
• Diligencia de fecha 14 de diciembre de 2020, actuando el abogado JORGE ROMERO donde consigna comprobante de transferencia por el pago del valor del inmueble, y corre en los folio 222 y 223 del expediente.
• Diligencia de fecha 28 de enero de 2021, actuando el abogado MARIO HERNANDEZ, donde solicita la ejecución forzosa de la sentencia, y corre en los folios 225 al 227 del expediente.

En relación a las pruebas consignadas por la parte solicitante esta Juzgadora considere que hace merecedor a la parte demandante como el aparente titular del derecho reclamado, dentro de esta valoración superficial que realiza esta operadora de justicia, dejando a salvo la valoración definitiva correspondiente de tales documentales en la sentencia de mérito a dictarse, de acuerdo a la actividad procesal realizada por las partes, y en consecuencia, queda evidenciado el cumplimiento del primer requisito. Así se establece.
IV
PERICULUM IN MORA

Para Ortiz, R (2002, P 284), el Periculum in mora:
“es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con las consecuencias de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico”.

El parágrafo primero del artículo 588 del código de procedimiento civil establece lo siguiente:

“... Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

En relación al periculum in mora, la parte solicitante hace referencia a el daño derivado de los actos, conducta de la parte contraria, que produce el temor fundado para que se decrete de forma urgente una medida cautelar, debido a que el ciudadano JOSE ANTONIO FIGUEIRA GRATEROL, no ha cumplido su obligación en el pago de los honorarios profesionales, y tomando en consideración que la profesión del abogado supone una contraprestación dineraria en sus actuaciones, y el ejercicio profesional, lo cual no ha sido cumplido por el demandado, lo cual genera una expectativa de cobro que ha sido desestimada y lo que motiva la presente solicitud.

Asimismo alega la parte actora que existe el fundado temor de que el demandado asuma una conducta censurable como en efecto ya la asumió, como es el caso de no pagar los honorarios causados en ocasión a las actuaciones realizadas, que motivan la presente Intimación de Honorarios Profesionales, bien sea porque se insolvente real o fraudulentamente o porque de alguna u otra manera, oculte o desmejore dinero o sus bienes muebles, tomando en cuenta que el ciudadano JOSE ANTONIO FIGUEIRA GRATEROL, en fecha 11 de mayo de 2021, suscribió por ante el Tribunal de Décimo de Municipio, anteriormente mencionado, en el expediente No. 3.871, juicio que es el fundamento de la presente demanda de Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales, una diligencia asistido por otro abogado distinto a los demandantes, en la cual solicitó a dicho Tribunal copia certificada de la sentencia definitiva dictada en ese juicio, copia certificada del auto que puso en estado de ejecución la mencionada sentencia, y además solicitó que se oficiara nuevamente a la Oficina de Registro Público del Primer Circuito de Maracaibo del estado Zulia. Con lo que alega que debe entender este Juzgado por máxima de experiencia que el hecho de haber acudido el demandado al tribunal de la causa con un profesional del derecho distinto con los que logró el vencimiento total, a solicitar copia certificada de la sentencia definitiva, y las copias certificadas prenombradas, devela de manera clara las intenciones del intimado de no pagar a los demandantes los honorarios profesionales causados en ocasión al presente juicio.

Ahora bien, del análisis dentro de la potestad cautelar concedida a esta operadora de justicia, considera la misma que tales medios probatorios y alegatos esgrimidos, crean la verosimilitud de la premura en la protección a la parte actora, y en consecuencia, se entiende cumplido este requisito, sin que eso implique que se prejuzgue sobre el fondo del asunto controvertido, ya que se deja a salvo la valoración de todos los medios de prueba en sentencia definitiva conforme la actividad procesal de las partes. Así se decide.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, con fundamento en el artículo 585 y en los parágrafos del artículo 588 de la ley adjetiva civil, se tiene:
“Artículo 585- las medidas preventivas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar inmuebles ”

Sobre las medidas cautelares, el autor patrio, Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”; nos ilustra:

“las medidas cautelares son para los órganos jurisdiccionales una función de tutela y para los particulares una pretensión. Lo hemos dicho también en otras palabras, las medidas cautelares mediatamente están en función de la majestad de la justicia e inmediatamente en el aseguramiento concreto de la relación sustancial debatida”.

De forma conjunta, nos señala el autor anteriormente mencionado, que el aseguramiento concreto de las resultas del proceso, no implica hacerse valer un titulo ejecutivo para obtener una ejecución adelantada de la sentencia; lo que busca dicho aseguramiento en el cumplimiento del principal el cual sustenta el papel del Estado en la vida cotidiana; el cual radica en la satisfacción jurídica de los ciudadanos acorde a la existencia de un Estado de Derecho; en el cual a través de la no satisfacción de las expectativas de los particulares estaría poniendo en juego su legitimidad y pondría en duda las razones de su existencia; con respecto a la fenomenología de la medida cautelar nominada de prohibición de enajenar y gravar; continúa Ortiz Ortiz de la siguiente manera:

“… aquella medida preventiva o cautelar a través de la cual el Tribunal, a solicitud de parte y cumpliéndose los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vigente, impide que el afectado por la medida pueda de alguna forma vender o traspasar la propiedad de un bien inmueble, litigioso o no, o de alguna manera gravarlo en perjuicio de su contraparte.
Se entiende pues que para decretar y ejecutar esta medida cautelar especial sobre bienes inmuebles deben cumplirse las siguientes condiciones:
a) Que exista un juicio pendiente (que se haya entablado o iniciado con la presentación del libelo de la demanda)
b) La medida puede ser solicitada por cualquiera de los litigantes…
c) Debe cumplirse con los extremos del articulo 585 (periculum in mora y el fumus boni iuris), aún cuando la Ley permite que puedan obviarse esos requisitos si se ofrece y constituye caución o garantías suficientes para responder en caso de daños y perjuicios…”

En otro orden de ideas, considera pertinente esta Juzgadora hacer énfasis en el criterio reiterado de la doctrina y la jurisprudencia venezolana consistente en que las medidas preventivas, tanto nominadas como innominadas, son instrumentales, es decir, no establecen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento cuyo objeto consiste en la realización práctica de otro proceso y su resolución principal partiendo de la hipótesis de un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, y que se traduce en el mantenimiento de una situación de hecho en salvaguarda de derecho, sobre lo que se pronunciará el Juez que conoce el fondo del asunto, para que una vez que sea dictada la sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.

Con respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar; en este orden de ideas, existe una obligación impuesta por la ley consistente en el cumplimiento de dos requisitos integrados por el periculum in mora y el fumus boni iuris; en consecuencia procede esta Juzgadora a realizar las siguientes consideraciones para determinar el cumplimiento o no de los requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas en sede cautelar:
A) Periculum in mora: o peligro en el retardo; el Dr. Campo Cabal citado por Ortiz-Ortiz, este requisito consiste; en: “…el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente”
B) El fumus boni iuris, no es un juicio de verdad (que corresponde a la decisión de fondo) sino un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de quien solicita la cautela, es decir, es el “aparente” titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.

Sobre las medidas cautelares, el autor patrio, Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”; nos ilustra:

“las medidas cautelares son para los órganos jurisdiccionales una función de tutela y para los particulares una pretensión. Lo hemos dicho también en otras palabras, las medidas cautelares mediatamente están en función de la majestad de la justicia e inmediatamente en el aseguramiento concreto de la relación sustancial debatida”.

Y en razón a la potestad cautelar del juez, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2.531, de fecha 20 de diciembre de 2.006, establece:
“La potestad cautelar como garantía inherente al derecho a la tutela judicial efectiva, le confiere a los jueces la obligación de procurar las medidas necesarias para que la necesidad del proceso para obtener razón no se convierta en un daño para quien la tiene, dando así cumplimiento al contenido del artículo 257 de la Constitución, conforme al cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Ahora bien, pasa este Tribunal a decidir con respecto a la medida cautelar solicitada, siendo esta una medida de prohibición de enajenar de gravar (medida nominada), con lo cual es necesario que sean concurrentes dos requisitos, de los cuales ya se han mencionado y aceptado como suficientes, es por esto que esta Juzgadora luego de la revisión y estudio a las actas procesales y al escrito de medida, se declara procedente la medida solicitada sobre el inmueble antes mencionado propiedad del ciudadano JOSE ANTONIO FIGUEIRA GRATEROL. ASI SE DECIDE