TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, Trece (13) de Agosto de 2021
210º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL: 4C-1268-21
ASUNTO : 4C-1268-21
DECISIÓN Nº 205-21
I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. LIS NORY ROMERO FERNANDEZ
Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho ABG. JESUS ANTONIO RIPOLL NORIEGA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.780, actuando con el carácter de apoderado Judicial de la Victima SMM (SE OMITE IDENTIDAD), según consta en Poder otorgado ante la Notaría Pública del Municipio San Francisco, bajo el Nº 6, Tomo 36, de los libros de autenticaciones llevados por ante dicha notaría, contra la decisión Nº 572-21, de fecha 15 de julio de 2021, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual declaró: PRIMERO: Se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA al ciudadano JOSE LEONARDO FREITES PERNIA, titular de la cedula de identidad Nº V-20.685.152, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación con la Agravante Genérica prevista en el artículo 217 Ejusdem, cometido en perjuicio del niño SMM (SE OMITE IDENTIDAD), conforme con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo SEGUNDO: Se Decreta Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación judicial Preventiva de Libertad al imputado, de conformidad con los numerales 2, 4, 6 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano JOSE LEONARDO FREITES PERNIA, titular de la cedula de identidad Nº V-20.685.152, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación con la Agravante Genérica prevista en el artículo 217 Ejusdem, cometido en perjuicio del niño SMM (SE OMITE IDENTIDAD), la cual consiste en someterse al cuidado o vigilancia de una persona, 4.- la Prohibición de salida del país y 6.- la prohibición de acercarse a la victima. TERCERO: Se decreta el Procedimiento ordinario, conforme a lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa, en fecha 06 de Agosto de 2021, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional DRA. LIS NORY ROMERO FERNANDEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión; por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO INTERPUESTO POR APODERADO JUDICIAL DE LA VICTIMA SMM (SE OMITE IDENTIDAD)

Se evidencia en actas que el profesional del derecho ABG. JESUS ANTONIO RIPOLL NORIEGA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.780, actuando con el carácter de apoderado Judicial de la Victima SMM (SE OMITE IDENTIDAD), según consta en Poder otorgado ante la Notaría Pública del Municipio San Francisco, bajo el Nº 6, Tomo 36, de los libros de autenticaciones llevados por ante dicha notaría, interpone recurso de apelación contra la decisión Nº 572-21, de fecha 15 de julio de 2021, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y lo realizó en base a los siguientes argumentos:
Inició manifestando el apoderado lo siguiente:”… Por todas estas razones y con fundamento legal antes expresado, solicitamos en este acto se revoque la medida cautelar sustitutiva de la libertad y se ordene el decreto de privación Judicial de libertad, por cuanto podemos darnos cuenta que nos encontramos en presencia y la existencia de un hecho punible, el cual no se encuentra evidentemente prescripto, contamos de existen suficientes elementos de convicción, y es evidente por la gravedad del delito y de la posible pena a imponer, que se presenta la presunción del peligro de fuga y de obstaculización a la investigación; por estar presentes estos supuesto solicito se declare la nulidad del acto de presentación, ordenando la revocatoria de la medida cautelar solicitada y otorgada, ordenando su inmediata detención y ordenando celebrar una nueva audiencia de presentación de imputado, oficiando a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico, para que ordene a otro fiscal a realizar el acto de presentación, por cuanto se le han violentado derechos constitucionales y procesales a una victima vulnerable amparada por EL INTERERS SUPERIOR, en todo proceso que sea en perjuicio de su condición de niño, configurándose de esa manera lo que dispone el articulo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone que será NULO TODA DECISION, que se haya dictado por inobservancia de las normas de rango Constitucional, las leyes, tratados, acuerdos y convenios donde la republica haya subscrito, así como las normas del Código Orgánico Procesal Penal. Así también lo dispone el articulo 25 de la constitución nacional, lo cual es fundamento suficiente para solicitar la nulidad del acto de presentación, ya que dicho acto se ha celebrado en perjuicio de los intereses de la victima, así se debe declarar, ordenando la reposición de la celebración de ese acto procesal, revocando las medidas cautelares y ordenando su inmediata detención, todo según lo prevé el articulo 255 constitucional…”
PETITORIO: “…Por todos los fundamentos de hecho y de derecho, consideramos ajustado como garantía fundamental para reparar el DANO IRREPARABLE CAUSADO AL NINO SMM (SE OMITE IDENTIDAD), quien esta siendo ahora victimizado por el Estado Venezolano a través de su representación de la vindicta publica al dejarlo desasistido y vulnerándole todos sus derechos y garantías de ser protegido por el Estado Venezolano ante la conducta delictiva de su agresor. Paso a solicitar: de conformidad a lo establecido en el articulo 289 del Código Procesal Penal, solicito se ordene la practica de PRUEBA ANTICIAPADA, en cuanto a evaluación física y psicológica del niño, con nuevos expertos forenses, en el área de la Medicatura forense, de la jurisdicción de la delegación del CICPC del Municipio Cabimas del Estado Zulia, por considerar que los informes que se presentaron se encuentran viciados, por presunto trafico de influencias. Primero: sea admitido tramitado y declarado con lugar con todos sus efectos jurídicos el presente recurso de apelación. Segundo: Se declare la Nulidad del acto de presentación y se reponga a la celebración de un nuevo acto de presentación de imputado, estableciendo todas las garantías que le asisten a la victima. Tercero: se le revoque la medida Cautelar Sustitutiva de privación de libertad otorgada al imputado de auto JOSE LEONARDO FREITES PERNIA, plenamente identificado en autos. Cuarto: se ordene la detención inmediata del imputado para la celebración de la nueva audiencia de presentación. Quinto: Se oficie a la fiscalía Superior para que ordene a un fiscal diferente para que realice la celebración de la nueva audiencia de presentación, y a su vez ordene apertura de una averiguación disciplinaria a la abogada YUSSETH FUENMAYOR, representante de la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Publico Zulia, por lo antes denunciado en el presente recurso de apelación.…”
III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

La profesional del derecho, KATTY MARGARITA AQUINO OJEDA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 82.966, actuando con el carácter de defensora del ciudadano JOSE LEONARDO FREITES PERNIA, titular de la cedula de identidad N° V-20.685.152, dio contestación al recurso interpuesto, sobre la base de los siguientes argumentos:
Inició la defensa, que “…Omissis… Ciudadanos Magistrados, considera esta defensa en primer lugar que al recurrente en ningún momento se le ha causado un Gravamen Irreparable con la decisión 572-21, de fecha 15/07/21, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Estado Zulia, debido a que en el momento que se efectuó la aprehensión de mi defendido se practicaron todas las diligencias urgentes y necesarias que el caso ameritaba, tales como la declaración de la víctima, la practica del informe medico legal, solicitar ante el juez de control la practica de la Prueba Anticipada del niño (victima) SMM (SE OMITE IDENTIDAD), con la finalidad de evitar el proceso de revictimizacion de los niños victimas de este tipo de delitos, tal como lo deja establecido la Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHAN, en su decisión donde indica que estas pruebas deben ser practicadas de manera inmediata conforme a las reglas de la prueba anticipada, en los casos donde las victimas son niñas, niños y adolescentes, para evitar que ellos estén recordando ese momento cada vez que son llamados a declarar o practicarse un examen medico legal. Ya que en los casos de niños, niñas y adolescentes, es posible considerar que cuando son victimas de un hecho traumático o cuando son testigos de un acontecimiento impactante sufren mas para comprender y superarse de esos hechos lesivos que no se corresponden con I vida cotidiana. Estas circunstancias indudablemente generan en ellos rechazos a la comparecencia de los actos judiciales que desafortunadamente le recuerdan los hechos que presencio o de los cuales fue victima…”
Señaló la defensa que “...Cumpliendo de esta manera la representante de la Vindicta publica quien debe actuar de buena fe durante el proceso, con su labor, ordenando las pruebas de caracteres urgentes y necesarios para el esclarecimiento de los hechos durante la fase incipiente del proceso, ya que el lapso con el que se cuenta para recabar dichas pruebas son 48 horas…"
Considera que “…En otro orden de ideas no existe a criterio de esta Defensa, peligro de Fuga ni Delito de Obstaculización de la Investigación, establecidos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto quedo demostrado el arraigo de mi defendido en el país, ni mucho menos existe peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, porque desde el miSMM (SE OMITE IDENTIDAD)o momento que mi defendido, le fueron impuestas las medidas cautelares, ha cumplido cabalmente con ellas, por lo que mal puede decir la que mi defendido o su familia han cometido algún acto en contra del niño.…”
PETITORIO: “…Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer, por todo lo anteriormente expuesto solicito se declare sin lugar la solicitud planteada por el abogado JESUS ANTONIO RIPOL NORIEGA, en cuanto a la solicitud de una practica de Prueba anticipada en referida a la evaluación física y psicológica del niño, debido a que ha sido criterio reiterado de nuestro máximo Tribunal de Justicia, que es de carácter vinculante de acuerdo con lo establecido en el articulo 78 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que los jueces y juezas con competencia en materia penal, que integran los distintos circuitos judiciales del país, pueden emplear la practica de la prueba anticipada conforme a lo establecido en el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Ministerio Publico, para evitar así la revictimización de los niños, niñas y adolescente, ya que al niño SEBASTIANO MARZOCA, le fue practicada el Examen Medico Legal y fue fijada por el tribunal correspondiente la Audiencia de Prueba Anticipada para el día 27/07/2021 a las 11:00 AM. AsimiSMM (SE OMITE IDENTIDAD)o solicito se declare sin lugar el presente recurso de Apelación interpuesto por el abogado JESUS ANTONIO RIPOL NORIEGA, y ratifique la decisión 572-21, dictada en fecha 15/07/21, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Estado Zulia, se mantenga la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, previsto y sancionado en el articulo 242 numerales 2, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal...."
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

La apelación corresponde a la decisión Nro. Nº 572-21, de fecha 15 de julio de 2021, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual ese tribunal decretó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, a favor del imputado JOSE LEONARDO FREITES PERNIA, titular de la cedula de identidad Nº V-20.685.152, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación con la Agravante Genérica prevista en el artículo 217 Ejusdem, cometido en perjuicio del niño SMM (SE OMITE IDENTIDAD), de conformidad con los numerales 2, 4, 6 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alegando el profesional del derecho ABG. JESUS ANTONIO RIPOLL NORIEGA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.780, actuando con el carácter de apoderado Judicial de la Victima SMM (SE OMITE IDENTIDAD), que las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, impuestas por el Juez de Instancia y contenidas en los ordinales 2, 4, 6 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en beneficio del imputado JOSE LEONARDO FREITES PERNIA, titular de la cedula de identidad Nº V-20.685.152, fueron dictadas mediante una decisión que a su criterio le causa un gravamen irreparable, a su representado el niño SMM (SE OMITE IDENTIDAD), por cuanto, se pone en peligro la integridad física, mental, personal de los integrantes tanto del menor de dad así como de su entorno familiar, alegando que se cumple lo establecido en los artículos 237 y 238 del texto adjetivo penal, como lo es el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, dejando ilusoria la pretensión que se haga justicia, solicitando a su vez que la referida decisión sea revocada.

Ahora bien, precisada como ha sido la denuncia contenida en el recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la Victima de autos, estas Juzgadoras estiman oportuno y necesario dejar sentado que, toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A tal efecto, la libertad personal es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, pues, el derecho a la libertad es un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana, de allí que la libertad es la regla y la privación la excepción.

A este respecto, este Tribunal ad quem, considera necesario y pertinente citar el contenido del artículo 44 del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.”

De lo anterior se infiere, que dicho juzgamiento en libertad, que como regla emerge en el proceso penal venezolano, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido, la Sala Constitucional del más alto Tribunal de Justicia en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” .

En base a ello, la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez efectuada la captura de ciudadanos bajo estos supuestos, el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, igualmente dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos de que estos, en primer término, verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término a verificar si por las condiciones objetivas (aquellas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño) y subjetivas (aquellas referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse al la persecución penal, de los imputados o imputadas, se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de mantener la privación o sustituir tal medida de coerción personal por una menos gravosa.

Siendo así las cosas, estas jurisdicentes consideran necesario citar el contenido de la decisión recurrida, y al respecto, la Jueza de instancia estableció en la motivación de la decisión lo siguiente:

“…Este Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración:
Consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acaba de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó.
Por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto, observándose que la detención de los ciudadanos hoy individualizados, se produjo en fecha 13 de diciembre del año en curso, bajo los efectos de la flagrancia, conforme lo previsto el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se evidencia que los mismos son presentados dentro de una de las excepciones previstas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dentro del lapso de las 48 horas a las cuales hace referencia dicha garantía constitucional, por lo que se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano: JOSE LEONARDO FREITES PERNIA, titular de la cedula de identidad V.-20.685.152por la presunta comisión del delito ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, en relación con la AGRAVANTE GENERICA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 217 EJUSDEM, cometido en perjuicio del niño SMM (SE OMITE IDENTIDAD), de 04 años de edad Por otra parte, conforme a lo establecido en el artículo 236 en sus numerales 1°,2° y 3°, del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Tribunal, que estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, en relación con la AGRAVANTE GENERICA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 217 EJUSDEM, cometido en perjuicio del niño SMM (SE OMITE IDENTIDAD), de 04 años de edad precalificación jurídica que comparte este Tribunal por considerar que los hechos señalados se ajustan y adecuan al tipo penal señalado, siendo preciso señalar tal precalificación dada por el Ministerio Público, constituye, en este momento de la investigación, un resultado inicial, de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente: “…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.
Ahora bien, lo anterior se evidencia partiendo de fundados elementos de convicción que se acompañan a las actas de la causa y que hacen presumir la participación de los hoy imputados en el delito In Comento, tal y como se desprende de los siguientes elementos:
1) DENUNCIA de fecha 13 de julio de 2021suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO la cual riela en la presente causa de las actuaciones policiales;
ACTA DE EXPOSICION DE MOTIVO de fecha 13 de julio de 2021 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO la cual riela en la presente causa, de las actuaciones policiales;
EVALUACION MEDICO FORENSE l de fecha 13 de julio de 2021suscrita por funcionarios adscritos al SERVICIO NACIONAL DE MEDICIANA CIENCIAS FORENSES MARACAIBO ESTADO ZULIA la cual riela en la presente causa. de las actuaciones policiales;
2) De fecha 13 de julio de 2021suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, DELEGACION MUNICIPAL MARACIBO, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado la cual riela en la presente causa. de las actuaciones policiales;.
3) ACTA DERECHO DE IMPUTADO de fecha 13 de julio de 2021suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO la cual riela en la presente causas de las actuaciones policiales;
4) ACTA DE INSPECCION TECNICA Y FIJACION FOTOGRAFICA de fecha 13 de julio de 2021suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO la cual riela en la presente causa de las actuaciones policiales;
5) EXAMEN PSICOLOGICO l de fecha 13 de julio de 2021suscrita por funcionarios adscritos al SERVICIO NACIONAL DE MEDICIANA CIENCIAS FORENSES MARACAIBO ESTADO ZULIA la cual riela en la presente causa. de las actuaciones policiales;
Así las cosas, considera esta Juzgadora que del contenido del acta policial que fuera suscrita por funcionarios adscritos a CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO, en la misma se pude observar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se produjeron los hechos objeto del presente proceso, evidenciándose de todas las actas, en su conjunto, elementos de convicción para presumir que el imputado de actas se encuentra, como se ha manifestado, presuntamente incurso en la comisión del delito ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, en relación con la AGRAVANTE GENERICA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 217 EJUSDEM, cometido en perjuicio del niño SMM (SE OMITE IDENTIDAD), de 04 años de edad, ahora bien siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado, donde el Ministerio Público tendrá la oportunidad de continuar con la investigación de los hechos, para posteriormente dictar el acto conclusivo a que haya lugar y la calificación Jurídica que se adecue a la misma; considerando quien aquí decide que en virtud de las circunstancias en que ocurrieron los hechos y la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso de determinarse su responsabilidad penal, los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para los imputados, por lo que cumplidos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la medida de privación de la libertad, en este acto la fiscalía ha solicitado la imposición de la medida establecida en el numeral 4, 6 Y 9 del artículo 242 de la norma adjetiva penal, no obstante, quien aquí decide, estima procedente en derecho el otorgamiento de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista en el numeral 2, 4, y 6 del referido artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JOSE LEONARDO FREITES PERNIA, titular de la cedula de identidad V.-20.685.152de nacionalidad venezolano, Natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 30-02-1993 , de 28 años de edad, de estado civil soltero de profesión u oficio comerciante, hijo de Leonel Bretillos y Magalis Pernia, con domiciliado Barrio brisas del sur calle 127ª- casa 38ª-75 de color verde , a nos 100mtros del consultorio clínico santa teresa de Ávila parroquia Manuel Dagnino municipio Maracaibo del estado Zulia teléfono 04121207059 ( personal ), por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, en relación con la AGRAVANTE GENERICA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 217 EJUSDEM, cometido en perjuicio del niño SMM (SE OMITE IDENTIDAD), de 04 años de edad la cual consiste en La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona; 4 La Prohibición de salida del país y 6ª La Prohibición de acercarse a la victima; Por lo que se declara Parcialmente Con Lugar tanto la solicitud de la Fiscal del Ministerio Publico como la solicitud de la defensa privada; por ser esta medida la más ajustada a derecho con relación al tipo penal precalificado.
Asimismo este Tribunal se acuerda fijar la AUDIENCIA ANTICIPADA. Para el día: MARTES VEINTISIETE (27) DE JULIO DE 2021 A LAS ONCE (11:00AM) DE LA MAÑANA; Por lo que se insta al Fiscal del Ministerio Público a hacer comparecer a la víctima. a los fines de escuchar el testimonio del niño victima como PRUEBA ANTICIPADA, ello conforme a lo previsto en los artículos 78 Constitucional, 7, 8 y 80 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, según lo dispuesto en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal a fin de evitar la revictimización del niño quien resulta altamente Vulnerable en razón de su edad; POR LO QUE SE ACUERDA NOTIFICAR AL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO. Y ASI SE DECIDE.
En relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del eventual juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de autos. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE
En cuanto a la solicitud de nulidad absoluta que fue solicitada por la defensa del imputado de auto, observa este Tribunal lo siguiente: Refiere la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal 1ero y en el cual se dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal señala en relación a las nulidades, lo siguiente: Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. A este respecto, el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, en su Quinta Edición, páginas 278 y 280 comenta: …A través del artículo 190 del COPP, el legislador venezolano quiso dejar bien claro que ninguna prueba o evidencia es valida, si su obtención ha sido el producto de un acto (el acto cumplido), que sea violatorio de los derechos constitucionales, de las reglas de este Código, de las demás leyes venezolanas o de los acuerdos internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, que por eso mismo (SE OMITE IDENTIDAD) o, son también leyes internas… …Las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afecten de manera esencial la búsqueda de la verdad, al debido proceso y el derecho a la defensa y que, por ello mismo, puedan tener influencia decisiva en los resultados finales del proceso. De igual modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 1115 de fecha 06/10/04, refirió: …Con respecto al mérito de la controversia planteada, y visto que la decisión presuntamente lesiva de derechos constitucionales consistió en la declaratoria oficiosa de la nulidad de un acto del proceso penal, resulta necesario reiterar que la nulidad de tales actos constituye una sanción procesal, cuya regulación se encuentra contenida entre los artículos 190 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, en la sentencia Nº 880/2001 del 29 de mayo (caso: William Alfonso Ascanio), esta Sala sostuvo lo siguiente: “(...) en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto irrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. En tal sentido, Fernando de La Rúa, en su tratado sobre ‘LA CASACIÓN PENAL’, editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: “[...] la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley [...]”; de allí, que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito”. Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide. Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia Nº 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: Domingo Antonio Montaña Terán). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables. A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex oficio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que: “2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos; 2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva: 2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal; 2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución; 2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal” (Sentencia Nº 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtel Alvarado). Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente trascrito, que determinan la nulidad absoluta del acto. En tal sentido, la defensa técnica solicita la nulidad de las actuaciones toda vez que de las propias actas se evidencia la violación flagrante, directa y grosera de la garantía constitucional establecida en el numeral 1 del artículo 44 de Constitución Nacional que fue sometido su defendido se DECLARA SIN LUGAR LA MISMA por lo que una vez analizadas las actuaciones que conforman el actual asunto penal, en las misma no se evidencia que se haya contravenido las formas y condiciones previstas en nuestro texto procedimental, Constitucional, ni mucho menos a los Tratados y Acuerdos suscritos por nuestra Republica. En este sentido, no se observa taxativamente ninguna de las siguientes circunstancias: 1.- Que la detención haya sido ilegitima. 2.- Que los hoy imputados hayan rendido declaración sin su defensor o que estando este presente no se le haya permitido intervenir, por cuanto dichos ciudadano han estado asistido de abogado que lo represente. 3.- Que se le haya dejado de leer sus derechos y no fuere impuesto del precepto constitucional en la audiencia oral. 4.- No se han realizado actos por parte de un Juez que carezca de legitimación. 5.- Han estado presente el Juez y el Ministerio Público en los actos que se requieran de ellos. 6- No han sido sometido a torturas algunas ni a violación de los derechos que les asisten. 7.- El hecho que presuntamente se le imputa esta tipificado en la norma penal sustantiva. Por lo que en se declara sin lugar la solicitud de nulidad requerida por la defensa y consecuencialmente se niega la libertad plena del imputado de autos. Y ASI SE DECIDE….”

Del análisis integro realizado a la decisión recurrida, se constata que el Juez a quo, se limito a indicar el planteamiento realizado por la defensa para motivar parte de la resolución proferida, evidenciándose que si bien hace referencia a los principios que rigen la aplicación de las medidas de coerción, no tomó en consideración la entidad del delito, el daño causado a la víctima, así como el interés superior del niño, como fundamentos para la aplicación de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, estimando la a quo que : “…, ahora bien siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado, donde el Ministerio Público tendrá la oportunidad de continuar con la investigación de los hechos, para posteriormente dictar el acto conclusivo a que haya lugar y la calificación Jurídica que se adecue a la misma; considerando quien aquí decide que en virtud de las circunstancias en que ocurrieron los hechos y la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso de determinarse su responsabilidad penal, los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para los imputados, por lo que cumplidos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la medida de privación de la libertad, en este acto la fiscalía ha solicitado la imposición de la medida establecida en el numeral 4, 6 Y 9 del artículo 242 de la norma adjetiva penal, no obstante, quien aquí decide, estima procedente en derecho el otorgamiento de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista en el numeral 2, 4, y 6 del referido artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JOSE LEONARDO FREITES PERNIA, titular de la cedula de identidad V.-20.685.152…”

En tal sentido, y a los fines de determinar si le asiste la razón o no al apoderado judicial, en relación a la presunta participación del imputado de autos en el hecho que se le imputa por la representación fiscal, resulta oportuno para esta Alzada analizar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Del artículo que precede, se infiere que para decretar una Medida Privativa de Libertad es requisito sine que non, que se cumplan los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en lo atinente al presente caso encontramos:
1) La existencia un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; tal es el caso que el delito imputado por el Ministerio Público en el presente caso es: ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, en relación con la AGRAVANTE GENERICA prevista en el artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio del niño SMM (SE OMITE IDENTIDAD).
2) Fundados elementos de convicción para estimar que el acusado ha sido autor en los hechos punibles que se le acreditan, y tales elementos de convicción fueron señalados expresamente por el representante del Ministerio Público, a saber:

• DENUNCIA COMUN, de fecha 13 de julio de 2021, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas, inserta a los folios tres (03) y cuatro (04) y su vuelto, de la causa principal.

• ACTA DE EXPOSICION DE MOTIVO, de fecha 13 de julio de 2021 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO, la cual riela inserta al folio cinco (05) de la causa principal.

• EVALUACION MEDICO FORENSE, de fecha 13 de julio de 2021suscrita por funcionarios adscritos al SERVICIO NACIONAL DE MEDICIANA CIENCIAS FORENSES MARACAIBO ESTADO ZULIA, la cual riela inserta al folio ocho (08) de la causa principal.

• ACTA POLICIAL, de fecha 13 de julio de 2021, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, DELEGACION MUNICIPAL MARACIBO, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado la cual riela en la presente causa. de las actuaciones policiales, inserta al folio nueve (09) y diez (10) de la causa principal.

• ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DE IMPUTADO, de fecha 13 de julio de 2021suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO, inserta al folio once (11) de la causa principal.

• ACTA DE INSPECCION TECNICA Y FIJACION FOTOGRAFICA de fecha 13 de julio de 2021suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO la cual riela folio trece (13) de la causa principal.

• INFORME MEDICO, de fecha 13 de julio de 2021, suscrito por el médico Juan Carlos Montiel, adscrito al Ambulatorio Urbano Tipo II, Simón Bolívar, el cual riela inserta del folio dieciséis (16) de la causa principal.

3) Que existe una presunción razonable de peligro de fuga tomando en consideración a tenor del artículo 237 eiusdem la magnitud del daño causado, y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, poniendo en peligro el proceso como tal.

Al respecto, resulta oportuno señalar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, de allí que toda persona a quien se le impute la presunta participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas restrictivas de libertad contra el o los imputados.

Así se tiene, que las medidas de coerción personal tienen como objeto principal, servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado.

Por lo que al ajustar los anteriores planteamientos al caso bajo análisis, y tomando en cuenta los elementos recabados por el Ministerio Público, y que le fueron aportados a la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, este Tribunal de Alzada constata que con respecto al ciudadano JOSE LEONARDO FREITES PERNIA, se encuentran satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que surge la convicción para quienes aquí deciden, como se ha verificado en el análisis anterior, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, en relación con la AGRAVANTE GENERICA prevista en el artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio del niño SMM (SE OMITE IDENTIDAD), así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del procesado de autos en tales hechos, los cuales fueron ampliamente individualizados en la decisión recurrida, entre los que se encuentran: La denuncia Común, Acta de exposición de motivo, informe Médico Forense, el acta policial suscrita en fecha 13 de julio de 2021, por los funcionarios actuantes, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el que fue aprehendido el imputado de auto; Acta de notificación de derechos; Acta de inspección técnica con fijaciones fotográficas, informe Médico. De igual manera se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga, por la magnitud del daño causado, que en el presente caso es de gran relevancia, por cuanto la victima es una victima vulnerable al tratarse de un niño, y atendiendo al principio establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, el cual establece: El Interés Superior del Niños, Niñas y Adolescentes, es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, argumentos que hacen procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JOSE LEONARDO FREITES PERNIA, por tanto, no comparten quienes aquí deciden, los basamentos de la resolución emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, cuando expresó que en la presente causa no se encontraba acreditado el peligro de fuga para el decreto de la medida privativa de libertad, en virtud que nos encontramos en la fase incipiente de la investigación, pues de ser ese el caso, ni siquiera procederían las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad, ya que para que estas procedan deben igualmente estar llenos los supuestos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; aunado a que no debe manejarse con ligereza la imposición de medidas menos gravosas, en asuntos como el sometido a estudio.

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

De lo anteriormente citado se desprende que para estimar la existencia del peligro de fuga, se debe considerar no sólo la posible pena a imponer, sino además el daño causado; y el riesgo en la obstaculización en la búsqueda de la verdad dado los hechos que se ventila, tal y como se menciono ut supra, es de gran relevancia, por cuanto la victima es un niño, por lo que el solo hecho de encontrarnos en la fase incipiente de la investigación no desvirtúa la existencia del peligro de fuga, como de manera errada lo estableció la Juzgadora A quo, y menos en presencia de este tipo de delitos en los que el verbo rector de la norma es abusar, que en un sentido implica “…de usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de alguna cosa o de alguien…”. (Manuel Osorio, diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, Editorial LTDA. Colombia, 2000); razón por la cual, ante estos casos de gran impacto social, lo procedente inicialmente es la imposición de medidas de coerción personal que no solo garanticen las resultas de un proceso iniciado en contra de alguna persona, sino que también constituya una garantía para el ciudadano común, en base a un control social que minimice cada día la propagación de estos hechos, que van en detrimento de la sociedad.

En cuanto a la medida privativa de libertad de libertad, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; así mismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 347, de fecha 10 de Agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

“…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva”. (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala en sentencia Nº 69, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, indicó:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitaciones de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional.
Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa, en sintonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales anteriormente plasmados, que en el caso examinado resulta ajustado a derecho la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JOSE LEONARDO FREITES PERNIA, situación que no se traduce en la trasgresión de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, ni la garantía del debido proceso, pues el fallo proferido por esta Alzada, mediante el cual se impone la privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos, es producto del análisis de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público y que satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación.
En relación a la solicitud de Nulidad de la audiencia de presentación solicitada por la representación de la víctima de autos, consideran necesario traer a colación el sistema de nulidades establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:
Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

A este tenor, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, sin embargo el Sistema Penal Venezolano establece la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, si tales actos se realizan en inobediencia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado.
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado J.J.M.J., en la cual se estableció con respecto a las nulidades, lo siguiente:
“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio, mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…
…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta S. reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado, que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia N.. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “E.B.G.”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Negrilla de la Sala)
Por otra parte la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24 de septiembre de 2008, con Ponencia de la M.M.M., y los efectos señala lo siguiente:
...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.
(...omissis...)
...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...(Destacado y subrayado de la Sala).
Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 201 de fecha 19 de febrero de 2004, con ponencia del Magistrado J.M.D.O., en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado con lo siguiente:
...la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.
En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente, y ello es posible en tanto y en cuanto, aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso....(Destacado de la Alzada)

De la transcripción parcial de las citadas jurisprudencias, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional, pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier parte del proceso, todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irrito al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.
En el caso sub-judice, se observa entre las diferentes denuncias presentadas, que el recurrente considera que la decisión dictada por la Juez de Control está viciada de NULIDAD ABSOLUTA, en razón del decreto de la medida de coerción personal al imputado, esto es la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad; considerando en tal sentido, estas juezas de alzada que la misma debe ser declarada SIN LUGAR, toda vez que no se observa violaciones de garantías constitucionales y legales, en razón de haber cumplido la a quo durante el desarrollo de la audiencia oral con las normas establecidas para tal fin resguardando los derechos de cada unas de las partes, debiendo acotar que el hecho de la imposición de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad revocada por esta alzada no conlleva a dictar la nulidad del acto de presentación de imputado.
De tal manera que, estiman las integrantes de esta Alzada, oportuno destacar que con el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre el ciudadano JOSE LEONARDO FREITES PERNIA, dictada por esta Sala mediante la presente resolución, en nada afecta el derecho a la presunción de inocencia que asiste al imputado, pues tal medida constituye un instrumento cautelar para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comportan pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por tanto, el recurso interpuesto debe ser declarado PARCIALMENTE CON LUGAR, en base a las consideraciones antes expuestas, decretándose medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JOSE LEONARDO FREITES PERNIA, titular de la cedula de identidad Nº V-20.685.152, librándose Orden de Aprehensión desde esta sala de alzada a los fines de que una vez sea ejecutada sea puesto el referido imputado a la orden del Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que concluyen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que resulta ajustado a derecho declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho ABG. JESUS ANTONIO RIPOLL NORIEGA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.780, actuando con el carácter de apoderado Judicial de la Victima SMM (SE OMITE IDENTIDAD), según consta en Poder otorgado ante la Notaría Pública del Municipio San Francisco, bajo el Nº 6, Tomo 36, de los libros de autenticaciones llevados por ante dicha notaría, contra la decisión Nº 572-21, de fecha 15 de julio de 2021, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión Nº 572-21, de fecha 15 de julio de 2021, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y SE MOFIFICA sólo en relación a la medida de coerción personal impuesta, por tanto, se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado JOSE LEONARDO FREITES PERNIA, titular de la cedula de identidad Nº V-20.685.152, librándose Orden de Aprehensión desde esta sala de alzada a los fines de que una vez sea ejecutada sea puesto el referido imputado a la orden del Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado. ASÍ SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho ABG. JESUS ANTONIO RIPOLL NORIEGA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.780, actuando con el carácter de apoderado Judicial de la Victima SMM (SE OMITE IDENTIDAD), según consta en Poder otorgado ante la Notaría Pública del Municipio San Francisco, bajo el Nº 6, Tomo 36, de los libros de autenticaciones llevados por ante dicha notaría, contra la decisión Nº 572-21, de fecha 15 de julio de 2021, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

SEGUNDO: se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión Nº 572-21, de fecha 15 de julio de 2021, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

TERCERO: SE MOFIFICA sólo en relación a la medida de coerción personal impuesta, por tanto, se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado JOSE LEONARDO FREITES PERNIA, titular de la cedula de identidad Nº V-20.685.152, librándose Orden de Aprehensión desde esta sala de alzada a los fines de que una vez sea ejecutada sea puesto el referido imputado a la orden del Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado.

CUARTO: SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de Nulidad de la audiencia de presentación realizada por el recurrente.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
LAS JUEZAS DE APELACIÓN
Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA
Presidenta de la Sala
Dra. LIS NORY ROMERO FERNANDEZ. Dra. JESAIDA DURAN MORENO
Ponente
La Secretaria
ABG. ROSMMI SAAVEDRA C.
En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nro. 205-21.
LA SECRETARIA,
ABG. ROSMMI SAAVEDRA C.

LNRF/cm. *-*
ASUNTO PRINCIPAL: 4C-1268-21
ASUNTO : 4C-1268-21