TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, Diez (10) de Agosto de 2021
210º y 162º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-24942-21.-
ASUNTO : 1C-24942-21.-
DECISIÓN : 202-2021

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. JESAIDA DURAN MORENO

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho LIGCAR FUENMAYOR SANCHEZ, DEFENSORA PÚBLICA PROVISORIA VIGÉSIMA TERCERA (23°) PENAL ORDINARIO para la Fase del Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora de los ciudadanos BENI JOSE ORTEGA HERNANDEZ y JESUS ENRIQUE PERNIA HERNANDEZ, titulares de la cédula de identidad N 19.624.403 y 13.829.610, respectivamente; contra la decisión N° 362-2021, de fecha 24 de Junio de 2021,dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, entre otros pronunciamientos decreta la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos BENI JOSE ORTEGA HERNANDEZ y JESUS ENRIQUE PERNIA HERNANDEZ, titulares de la cédula de identidad N 19.624.403 y 13.829.610, por la presunta comisión de los delitos de PROMOCION O INCITACION AL ODIO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley contra el odio por la convivencia Pacifica y la Tolerancia con las CIRCUNSTANCIAS AGRAVADAS del artículo 21 ejusdem, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y OBSTACULIZACION DE LAS VIAS PUBLICAS, previsto y sancionado en el artículo 357 primer aparte del Código Penal, delitos cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Ingresó la presente causa en fecha día dos (02) de Agosto de 2021 y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Dra. JESAIDA DURAN MORENO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 03 de Agosto del corriente año, se produjo la admisibilidad del recurso interpuesto, por lo que encontrándose esta Alzada, dentro del lapso legal, se pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Se evidencia en actas, que la profesional del derecho LIGCAR FUENMAYOR SANCHEZ, Defensora Pública Provisoria Vigésima Tercera (23°) Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora de los ciudadanos BENI JOSE ORTEGA HERNANDEZ y JESUS ENRIQUE PERNIA HERNANDEZ; interpuso escrito recursivo contra la decisión N° 362-2021, de fecha 24 de Junio de 2021,dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, basada en los siguientes argumentos:

Inició señalando que “…La Defensa Publica esta en desacuerdo con la licitud del procedimiento, y la calificación jurídica fiscal, la cual fue admitida por el Juzgado de Control, ya que los hechos narrados, y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación por aprehensión flagrante, no pueden subsumirse en la conducta ilícita mencionada por el Ministerio Publico, y en consecuencia menoscabar el derecho a la libertad de mis representados, al imponerle el juzgado la Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual es el motivo del recurso de apelación de la Defensa…”

Agregó que: “…AI realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra de mis representados solicitadas por la vindicta publica, el Juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a mi defendido, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se baso en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en dia, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad; Asimismo cabe señalar que el articulo 233 del Código Orgánico Procesa! Penal, habla de la Interpretación restrictiva, la cual establece: Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente"…”

Agregó que: “…De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y no la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputados o imputados comparezcan a este ultimo y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia, pero en el presente caso no hay delitos que perseguir, por lo que la aplicación de medidas cautelares se hace injusta…”

Indico que “…Dicho esto, se observa que mal pudiera una decisión infundada violentar el derecho constitucional a un debido proceso que ampara a mis representados, cuando en la recurrida ni siquiera se esbozo de forma clara, precisa y fundada al momento de tomar una decisión, quedar incólume la Constitución y las Leyes de la Republica…”

Argumentó que: “…Es por ello, que al recaer sobre mis defendidos una Medida Privativa de Libertad, por un hecho cuya comisión no esta demostrada en actas y por el cual no puede demostrarse de ningún modo su participación; con las actuaciones que fueron acompañadas al proceso, los mismos son gravemente afectados con una medida tan severa, por lo cual solicito a esta digna Superioridad le otorgue a mi defendido la Libertad Inmediata, todo ello, en atención al Debido Proceso, y el Derecho a la Defensa, amparados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a los principios de presunción de inocencia y afirmación de la libertad que recaen sobre todo ciudadano…”

Esbozo que “…En atención a lo antes expuesto, y para lograr un verdadero equilibrio en la aplicación de la Justicia, resulta ineludible la función del Juez de Control de velar por el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales que están establecidas en nuestro Proceso Penal en toda su extensión, función contralora que le esta dada en virtud de preceptos y garantías constitucionales, todo ello conforme a lo que establece el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: "A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica, y este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones."..”

Enfatizó que: “…Por todos los fundamentos antes expuestos, se solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación y revoque la decisión recurrida, por violación a los derechos constitucionales supra indicados por esta defensa al momento de fundamentar el presente recurso, para que la sala de la Corte de Apelaciones de este circuito que le corresponda conocer verifique lo señalado por esta defensa…”

Argumentó que “…Como puede comprobarse en actas, durante el desarrollo de la audiencia oral de presentación de imputado, el representante del Ministerio Publico imputo a mi defendido el delito de INCITACION AL ODIO, previsto y sancionado en los artículos 20, con la agravante prevista en el articulo 21 de la Ley contra el Odio, por la convivencia Pacifica y la Tolerancia, sin que existan elementos de convicción que vinculen a mi defendido con los hechos, ya que al analizar el los tipos delictuales contemplados en los artículos mencionados ut supra, observamos lo siguiente: Se imputa también a mis defendidos los delitos de AGAVILLAMIENTO, OBSTACULIZACI6N DE LAS VIAS PUBLICAS Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en los artículos 357 y 218 y 218 del Código Penal que a la letra dicen: omissis…”

Denunció que: “…Dicho esto, desde un sentido estricto de lo anteriormente transcrito, no puede atribuirse conducta alguna de mis defendidos con lo contenido en los verbos rectores de los artículos antes señalados, aunado al hecho de que no se puede evidenciar de las actuaciones realizadas que mis defendidos sean autores o participes de los hechos imputados por cuanto las actas policiales dan cuenta de una "supuesta manifestación en las adyacencias de la Residencia Oficial del Gobernador del Estado Zulia", en la cual se aduce que mis defendidos eran los encargados de la logística, suministrando pan y agua a los manifestantes y se encontraban animando a los manifestantes a que alzaran su voz en la protesta; sin que se evidencie, en primer termino, los dichos de testigos que den fe de lo afirmado en el acta policial, toda vez que tal y como manifiestan los funcionarios actuantes, los mismos se encontraban en labores de patrullaje por las adyacencias del Museo de Arte Contemporáneo del Zulia, situado en la Avenida Universidad, cuando recibieron la llamada por el sistema VEN-911, dando cuenta de la situación de por una protesta hostil por parte de unos ciudadanos de la etnia yukpa en los alrededores de la Residencia Oficial del Gobernador del Estado Zulia, situada en la Avenida 3H con Calle 70, detrás de la Avenida Bella Vista, y como fácilmente puede constatarse, existe un perímetro de distancia entre ambas; por lo cual los funcionarios no se encontraban presentes en el sitio del hecho; llegan posteriormente, manifestado en el acta policial la situación de protesta, sin embargo llama la atención a la defensa que si había una manifestación, si funcionarios manifiestan dicha situación en el acta policial, pues solo dejan cuenta que consiguieron en el suelo pan y jugos, ni de las evidencias colectadas, ni del sitio en el cual fueron aprehendidos mis defendidos; ni que en el vehiculo en que se desplazaban los mismos, hubiesen encontrado evidencias, objetos, pancartas, folletos, panfletos, o cualquier otro elemento que haga presumir la comisión de los delitos imputados por lo que, se concluye que no existen elementos de convicción para acreditar los elementos que hagan presumir la comisión de los delitos imputados; ante tales ambigüedades del acta policial, mal pudiesen ser el sustento de una decisión judicial que comporta un gravamen irreparable contra mis defendidos, al serle vulnerados su derecho a la libertad, previsto en la Constitución Nacional, que es la regla del proceso penal, tal y como, incluso se ha señalado por la Comisión Presidencial para la Revolución Judicial, no podemos seguir enarbolando la bandera de la privación de libertad por encima del principio de presunción de inocencia y de la afirmación de libertad lo cual a todas luces para esta Defensa resulta nugatorio del debido proceso, toda vez que no hay elementos de convicción en contra de mis defendidos que permitan presumir que se encuentran inmerso en los tipos delictivos imputados por el Ministerio Publico; por lo que, los funcionarios actuantes sin fundamento fáctico, indicio o elemento de convicción alguna, practicaron la detención arbitraria de mis defendidos, pretendiendo vincularlo con los hechos, sin que en el procedimiento practicado se hubiese empleado el apoyo de dos (02) testigos que dieran fe de la naturaleza y licitud de la actuaci6n policial desplegada, aunado a ello, no se observa de la cadena de custodia la incautación de elementos de interés criminalística que sustente la imputación fiscal, que esta Defensa considera que dichas actuaciones que culminaron con la detención de mis defendidos contravienen el debido proceso, con flagrante violación a los artículos 44, 49 ordinal primero, así como los principios rectores del proceso penal como es la afirmación de libertad y presunción de inocencia…”

Explicó que: “…Con franca violación al debido proceso, se dicta medida cautelar privativa de libertad contra de mis defendidos; por lo que se cuestiona esta Defensa el fundamento para el dictamen de la medida privativa dictada, pues se emplea para su detención, con sustento solo a los dichos de los funcionarios policiales; al no tener ningún otro elemento con el cual vincular a mis defendidos con los hechos denunciados, reitera esta Defensa, que si bien es cierto es una fase incipiente del proceso, debe existir fundados elementos que permitan presumir que el imputado es autor o participe del hecho para ser objeto de una medida privativa de libertad, la cual es de aplicación restrictiva y se cuestiona esta Defensa i Cuales son dichos elementos? Los señalamientos efectuados por los funcionarios en el acta policial, la inspección técnica, que solo deja constancia, de manera bastante escueta de por si, del sitio del suceso y del sitio de aprehensión de mis defendidos, lo cual no aporta un elemento de convicción para estimar su participación en el hecho punible; del acta de retención de los teléfonos móviles de mis defendidos, que por si misma no contiene elementos que puedan presumir la participación de los mismos en los hechos pues debe ser adminiculado con otros elementos; de la experticia de reconocimiento y vaciado de contenido del teléfono de la victima, ni se evidencia la comisión del hecho punible y menos aún se constatan elementos algunos que puedan vincular a mi defendido con la perpetración del hecho punible a que se refiere el contenido de los mensajes recabados en dicho dispositivo móvil, por lo cual las calificaciones jurídicas señaladas por la vindicta publica y acoradas por el tribunal no son aplicables a los hechos, debería ser en la fase de investigación que, se realicen las diligencias pertinentes y si llegaran a existir algunos elementos, realizar la calificaci6n respectiva no en estas fase del proceso, pues nuestro proceso es garantista y debe prevalecer el principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad, y no el de culpabilidad, y menos aun basado en el solo dicho de los funcionarios, que tal y como ha sostenido nuestra jurisprudencia patria, no es suficiente para dictar una sentencia condenatoria, menos aún puede ser el sustento para la restricción del derecho a la libertad, de rango supra constitucional, como lastimosamente se observa en la practica con situaciones como esta, que se esta desnaturalizando los principios y fines del proceso penal, pretendiendo convertirse nuevamente en un modelo inquisitivo ampliamente superado y que trajo consigo violaciones a los derechos humanos, y a las reglas de actuación procesal; por ello y del análisis efectuado, no existen fundados elementos en contra de mi defendido para la imposición de una medida tan gravosa…”

Esbozó que: “…Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra de mi representado solicitada por la vindicta publica, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a mi defendido, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se baso en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en dia, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad; Asimismo cabe señalar que el articulo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de la Interpretación restrictiva, la cual establece; "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente"…”

Indicó que: “…Por ello, al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de mi defendido, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el articulo 49 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, y los artículos I, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Jueces o Juezas Superiores Profesionales de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, restituyan la libertad a mi defendido, bajo los principios de libertad y justicia, o en todo caso, les impongan de acuerdo a su presunta responsabilidad individualizada, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad…”

Mencionó que: “…Esta defensa solicita se aparte de la medida de privación de libertad requerida por el Ministerio Publico, por tanto puede mi defendido fácilmente ser Juzgado en Libertad conforme a lo establecido en el articulo 44 ordinal 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana y sostenido por las diferentes Salas de las Cortes de Apelaciones tales como decisiones de la Sala I de la Corte de apelaciones fecha 07-04-2015 decisión 92-15, y de la sala 2 de la Corte de Apelaciones con decisión N.° 314-14 de fecha 04-10-2014 así mismo la Sala 3 de la Corte de apelaciones decisión Nº 12-15 de fecha 09-03-2015, Sala 2, ASUNTO PRINCIPAL: 8C-17.7I9-I7 ASUNTO: VP03-R-2017-000521, decisión No. 260-17.en la que en reiteradas oportunidades manifiesta que dicho proceso de investigación se puede satisfacer con una Medida Cautelar de las Contenidas en el Articulo 242 del COPP, razón por la cual ciudadana Juez solicito se le imponga a mi defendido una medida Cautelar Sustitutiva de las Contenidas en el Articulo 242 del COPP, amparados en el principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad contemplados en los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, lo cual constituye una aplicación desmedida del poder del Estado por parte de la representación fiscal, violentando flagrantemente lo contenido en el articulo 105 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Concluyó solicitando “…que a la presente apelación se le de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva y se modifique la decisión N.° 362-21, de fecha 24 de junio de 2021, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la se decreta la medida privativa de libertad y el procedimiento ordinario, Contra de los ciudadanos BENI JOSE ORTEGA Y JESUS PERNIA toda vez que dicha decisión carente de fundamento le causa un gravamen irreparable a mi representado…”
III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Analizado por las integrantes de esta Alzada, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho LIGCAR FUENMAYOR SANCHEZ, Defensora Pública Provisoria Vigésima Tercera (23°) Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora de los ciudadanos BENI JOSE ORTEGA HERNANDEZ y JESUS ENRIQUE PERNIA HERNANDEZ, contra la decisión N° 362-2021, de fecha veinticuatro (24) de Junio de 2021,dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, coligen que el mismo está integrado por los siguientes motivos de impugnación:

En el primer motivo denuncia la recurrente que está en desacuerdo con la licitud del procedimiento, y la calificación jurídica, la cual fue admitida por el Juzgado de Control, ya que los hechos narrados y ofrecidos en la audiencia de aprehensión flagrante, no pueden subsumirse en la conducta ilícita mencionada por el Ministerio Público, y en consecuencia menoscabar el derecho a la libertad de nuestros representados, al imponerle el juzgado la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En el segundo motivo alega la defensa que al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación libertad en contra de sus representados, el Juzgado a quo se limita a señalar, fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a su defendido, lo que hace que la decisión posea el vicio de inmotivación.

En tercer lugar, manifestó que durante el desarrollo de la audiencia oral de presentación, el representante del Ministerio Público imputó a sus defendidos el delito de INCITACION AL ODIO, sin que existan elementos de convicción que vinculen a su defendido en los hechos, aunado a que también les imputa la comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, OBSTACULIZACION DE LAS VIAS PUBLICAS y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD.

De esta forma, establecidas como han sido las denuncias formuladas por la recurrente, con el objeto de dar pertinente y adecuada respuesta a los argumentos planteados, este cuerpo colegiado procede a resolver la primera y tercera denuncia de manera conjunta, por tratarse del mismo sustrato material; y lo hace de la siguiente manera:

En primer lugar considera esta Alzada por orden procesal dar respuesta al punto de impugnación referente al desacuerdo manifestado por la defensa con la licitud del procedimiento en el que resultaran aprehendidos sus defendidos los ciudadanos BENI JOSE ORTEGA HERNANDEZ y JESUS ENRIQUE PERNIA HERNANDEZ.

Así pues, estima oportuno esta alzada, traer a colación lo establecido en el Acta Policial, de fecha 23 de Junio de 2021, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, coordinación Policial de Vigilancia y Patrullaje Motorizado Metropolitano de Maracaibo, de la que se extraen las circunstancias de modo, lugar y tiempo bajo las cuales se practicó la detención de los imputados de autos, en la cual se dejó constancia de la siguiente actuación policial:

“…En esta misma fecha siendo las 03:40 horas de la tarde compareció ante este despacho el COMISIONADO (CPBEZ) LEONARDO MONTIEL, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 11.857.280, quien estando debidamente facultado de conformidad con lo pautado en los artículos 113,114,115,116 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 3 y 8 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación y 34 de la Ley Orgánica del servicio de Policía deja constancia de la siguiente diligencia policial realizada en el ejercicio de sus funciones y en consecuencia expone: Siendo aproximadamente las 01:20 horas de la tarde del dia de hoy, encontrándome de servicio a bordo de la unidad M-1148 en compañía de los funcionarios: OFICIAL JEFE (CPBEZ) ANGEL OLIVA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 18.518.747, OFICIAL JEFE (CPBEZ) BRAYAN GUTIERREZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 19.907.834, OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) JHON MONTIEL, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 18.662.933, OFICIAL (CPBEZ) JINYERSON MACHACON, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 25.816.286, OFICIAL (CPBEZ) JOHANGEL VARGAS, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 20.455.498, OFICIAL (CPBEZ) JOSE PEREIRA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 27.909.293, quienes se encontraban a bordo de las unidades M-1066, M-1110, M-1158, respectivamente, en el momento en que realizábamos un recorrido por la calle 61 (Universidad), específicamente en las adyacencias del Museo de Arte Contemporáneo del Zulia (Maczul), recibimos un reporte por parte de la Central de Comunicaciones (Ven911), para que nos ubicáramos en la calle 70 con avenida 3Y, específicamente en la residencia del Ciudadano Gobernador del Estado Zulia. ya que en el lugar se encontraban varios ciudadanos de la Etnia Yukpa, protestando de manera hostil, realizando la quema de varios árboles, troncos, bolsas de basura, con serias intenciones de ingresar a la residencia Oficial, v que los mismos se encontraban en compañía de dos (02) ciudadanos de sexo masculino, quienes se trasladaban a bordo de un (01) Vehiculo con las siguientes características: Clase Automóvil, Marca Chevrolet, Modelo Cruze. Tipo Sedan, Color AA232BR, quienes eran las personas que los estaban aupando e incitando ha causar destrozos, razón por la cual nos trasladamos al sitio con la premura del caso, al llegar logramos constatar como cierta la información, logrando observar a unos ciudadanos de la Etnia Yukpa protestando de manera hostil, vociferando palabras obscenas e indecorosas en contra del ciudadano Gobernador del Estado Zulia, v en contra nuestra, por lo que de inmediato procedimos a bordarlos. utilizando el dialogo para tratar de disuadirlos, realizándoles un llamado a viva voz para que depusieran su actitud, haciendo caso omiso a nuestras indicaciones, en ese momento logramos observar en la esquina de la calle 71 con avenida 3Y al vehiculo antes descrito, y a dos (02) ciudadanos de sexo masculino parados al lado del vehiculo, percatándonos que ambos sujetos le hacían llamados a viva voz a los manifestantes para que se dirigieran hasta donde ellos se encontraban y así poder suministrarles refrigerios (Agua y panes), gritándoles también a viva voz a los manifestantes que no se retiraran del lugar v que continuaran con la protesta violenta que estaban realizando, razón por la cual decidimos abordar a ambos ciudadanos, los mismos al percatarse de nuestra presencia decidieron dejar abandonado sobre la acera los envases con agua y bolsas con panes que portaban para el momento, abordando ambos ciudadanos el vehiculo en mención, emprendiendo veloz huida del lugar, iniciando nosotros un seguimiento detrás del vehiculo sin perderlo de vista, dándole la voz de alto al conductor para que se detuviera, haciendo caso omiso a nuestras indicaciones, logrando darle alcance en la calle 76 con avenida 3H, específicamente frente al Restaurante "Mi Vaquita", indicándole a ambos ciudadanos que descendieran del vehiculo. descendiendo del lado del conductor un (01) ciudadano que dijo ser y llamarse: Beni Ortega, mientras que del lado del Copiloto descendió un (01) ciudadano que dijo ser y llamarse: Jesús Pernia, inmediatamente nos dispusimos a ubicar a alguna de las personas que transitan a pie por las adyacencias del lugar para que nos sirvieran de testigo en el procedimiento que estábamos realizando, siendo imposible lograr la ubicación de alguna persona ya que los mismos manifestaban sentir temor a futuras represalias en su contra o en contra de sus familiares por haber servido como testigos durante una actuación Policial, informándole el OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) JHON MONTIEL a ambos ciudadanos, que tanto ellos como el vehiculo iban a ser objeto de una revisión de conformidad con lo establecido en los artículos N° 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que presumíamos que podían tener oculta alguna evidencia de interés criminalístico, solicitándoles que nos mostrasen todo lo que tuviesen adherido a sus cuerpos u oculto entre sus vestimentas, en ese momento el ciudadano que dijo ser y llamarse: Beni Ortega manifestó a viva voz que haría entrega de manera voluntaria del teléfono celular que portaba para el momento, haciendo entrega de un (01) teléfono celular Marca Xiaomi, Modelo Redmi9, color gris. serial IMJdJF 861990044846723/01, serial IME 2) 861990044846731/01, con su respectiva batería interna, contentivo en su interior de una tarjeta Sim-Card perteneciente a la empresa de Telefonía Digitel, signada con el serial 89580 21911 26192 4058F, con su respectivo estuche o forro protector de color negro traslucido, mientras que el ciudadano que dijo ser y llamarse: Jesús Pernia, manifestó a viva voz que haría entrega de manera voluntaria del teléfono celular que portaba para el momento, haciendo entrega de un (01) teléfono celular Marca Samsung. Modelo J2 Prime, color dorado, con su respectiva batería de igual marca, serial IMEI 1) 354261/09/456238/6, serial IME 2) 354262/09/456238/4, contentivo en su interior de una tarjeta Sim-Card perteneciente a la empresa de Telefonía Digitel, signada con el serial 89580 21804 30129355. y de una tarjeta Micro SD. Color negro. Marca Kinston. con capacidad de almacenamiento para 16GB, procediendo el OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) JHON MONTIEL a colectar todas las evidencias motivado a su valor de interés criminalístico para la investigación, de conformidad con lo establecido en el articulo N° 187 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándole el OFICIAL (CPBEZ) JINYERSON MACHACON, a los dos (02) ciudadanos que iban a ser aprehendidos de conformidad con lo establecido en el articulo N° 234 del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo N° 44 Numeral 2 y de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, imponiéndole de los hechos y sus derechos contemplados en los artículos 119 Ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, quedando identificados los mismos de la siguiente manera: 1) Beni José Ortega Hernández, de nacionalidad venezolana. Natural de Maracaibo. Estado Zulia, Titular de la cedula de identidad N° 19.624.403. de 39 anos de edad, fecha de nacimiento 12/02/1982. Soltero. Grado de Instrucción Bachiller, profesión u Oficio Comerciante. hijo de Franklin Ortega v Zaida Hernández, residenciado en el Barrio 23 de marzo, Calle N° No sabe. Casa N° 22D-41. Jurisdicción de la Parroquia Idelfonso Vásquez del Municipio Maracaibo, quien mide aproximadamente 1,72 mts de estatura, tez trigueña, contextura delgada, el mismo vestía para el momento de su aprehensión pantalón deportivo (Mono) de color blanco, con rojo y azul, suéter manga larga de color blanco, calzado deportivo de color negro v blanco. 2) Jesús Enrique Pernia Piha, de nacionalidad venezolana, Natural de Maracaibo, Estado Zulia, Titular de la cedula de identidad N° 13.829.610, de 43 anos de edad, fecha de nacimiento 07/10/1977. Casado. Grado de Instrucción Universitaria, profesión u Oficio Ingeniero Civil, hijo de Manuel Pernia y Marlene Pina, residenciado en la avenida 16 Guajira, residencia Vstrs, edificio Vista Alegre. Piso N° 7, Apartamento 7A. Jurisdicción de la Parroquia Idelfonso Vásquez del Municipio Maracaibo, quien mide aproximadamente 1,70 mts de estatura, tez-g/ blanca, contextura delgada, el mismo vestía para el momento de su aprehensión Flux o pa It de color gris y rayas de color blanco, camisa manga larga de color azul, calzado color negro, seguidamente el OFICIAL (CPBEZ) JOHANGEL VARGAS realizo la correspondiente Inspección Técnica del lugar, de conformidad con lo establecido en el articulo N° 186 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el articulo N° 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, inmediatamente procedimos a reportar los números de cedula de identidad de los ciudadanos aprehendidas, y las placas identificadores del vehiculo al Operador de enlace con el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), Indicándonos el SUPERVISOR (CPBEZ) ALEXIS PATRANA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 15.254.692, que de acuerdo a la base de datos del sistema Integrado de Información e Investigación Policial (Siipol), el vehiculo en cuestión v los ciudadanos aprehendidos no presentan ningún requerimiento ante algún Juzgado de la Republica, trasladándonos con los ciudadanos aprehendidos y las evidencias incautadas hasta la sede de este despacho para elaborar las actas respectivas, seguidamente procedimos a comunicarnos vía telefónica con la Abogada Aljadies Coquies, quien funge como Fiscal Trigésima Novena (39) del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, a quien le informamos sobre las actuaciones practicadas que originaron la Aprehensión de los mencionados ciudadanos, de igual manera establecimos comunicación con el COMISIONADO (CPBEZ) JOEL MARTINEZ, quien funge como Director de la Sala Situacional del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, trasladando los Teléfonos incautados hasta la sala de resguardo de evidencias de este despacho. con su respectiva Cadena de Custodia de Evidencias (Única Original) de conformidad con lo establecido en el articulo N° 188 del Codito Orgánico Procesal Penal en concordancia con el Manual Único de Cadena de Custodia de evidencias, donde permanecerán a disposición del Ministerio Publico va i.e. están relacionadas con el expediente signado con la Nomenclatura alfanumérica DG-CPBEZ-CPVPMMM-0107-2021 el cual fue incoado por este despacho por la presunta comisión de uno de los Delitos Previstos v Sancionados en la Ley Contra La Instigación al Odio, por la Convivencia Pacifica y Tolerancia, mientras que el vehiculo incautado fue trasladado hasta el Estacionamiento Judicial "La Chinita", donde permanecerá a disposición del Ministerio Publico en relacional referido expediente, realizando las actas correspondientes…”

Verificado como ha sido el motivo de aprehensión de los ciudadanos antes mencionados, esta Sala procede a citar los fundamentos de hecho y de Derecho de la decisión impugnada en este caso, a los fines de conocer lo que al respecto expresó el Tribunal a quo al momento de emitir el fallo, y al efecto realizó los siguientes pronunciamientos:

“…En relación a lo manifestado por la honorable defensa publica, que en estos momentos trata desvirtuar lo alii plasmado lo cual corresponde a la etapa de la investigación que en el dia de hoy se apertura es por lo que se considera inviable el primer argumento pues lo que se extrae de esa acta policial a los efectos de la posible medida a imponer son elementos de convicción y no de medios de prueba como seria en la etapa de juicio oral, ahora bien este Tribunal analizadas las actas que integran la causa esta Juzgadora considera de la revisión a las actas policiales que no ha sido violada ninguna garantía constitucional a los hoy imputados ya que en ese documento se deja constancia de la actuación policial donde narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjo la referida aprehensión de los ciudadanos hoy imputados, si bien es cierto que en el acta policial consta que se dio inicio a la investigación en virtud de un reporte por parte de la central de Comunicaciones (Ven911), a los fines de que funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana se trasladaran a la calle 70 con avenida 3Y, específicamente en la residencia del Gobernador del Estado Zulia. En el cual, los funcionarios dejan constancia en Acta Policial de fecha 23-06-21 inserta en los folios dos (02) al cuatro (04) de la presente causa, que una vez en el sitio logran avistar a varias personas realizando la quema de varios árboles, troncos, bolsas de basura. protestando de manera hostil, y que los ciudadanos hoy imputados se trasladaban en un vehiculo automotor Marca: Chevrolet, Modelo: Cruze, Tipo: Sedan, Color: Negro, Placa: AA232BR, quienes fungían como las personas que estarían incitando la protesta y vociferando palabras obscenas quienes al notar la presencia policial emprendieron veloz huida en el vehiculo automotor antes referido, logrando darle alcance a los mismos en la calle 76 con avenida 3H, frente al restauran "Mi vaquita" y que la posterior detención de los imputados de autos fue motivada por la experiencia y la convicción de la comisión actuante de que se estaba cometiendo un hecho punible, por lo que esta Juzgadora considera procedente observar que la norma constitucional hace reverenda a la libertad de pensamiento y opinión y en lo que respecta al anonimato se refiere a la prohibición de hacer señalamientos o dar informaciones al publico y por el contrario es deber de todo ciudadano a tenor de lo establecido en el articulo 265 del Código Orgánico Procesal Penal hacer del conocimiento del titular de la acción penal el conocimiento que tenga de la perpetración de un hecho punible de acción publica, y es en tal sentido que existe pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia cuando ha dejado establecido que en materia penal si es procedente el inicio de la investigación a trabes de la noticia criminas; esta misma interpretación se ve reforzada del contenido de lo dispuesto en el articulo 266 del mismo texto legal que prevé la circunstancia para cuando "la noticia" es recibida por las autoridades de policía que es de lo que trataría el caso de marras, en-este sentido la defensa-publica también explana que:"... cuando se apersonaron los funcionarios actuareis y realizaron su aprehensión, la cual no contó con el auxilio de dos (02) testigos que dieran veracidad al procedimiento realizado. Toda vez que el mismo fue realizado en las afueras de un restaurante conocido y concurrido, por lo que carece de sustento las aseveraciones realizadas en el acta policial..." A saber, consta en el Acta Policial de fecha 23-06-21, específicamente en el reverso del folio dos (02) de la presente causa, que los funcionarios actuantes dejan constancia de: "...nos dispusimos a ubicar a alguna de las personas que transitan a pie por las adyacencias del lugar para que nos sirvieran de testigo en el procedimiento que estábamos realizando, siendo imposible lograr la ubicación de alguna persona ya que los mismos manifestaban sentir temor a futuras represalias en su contra o en contra de sus familiares..." para mayor abundamiento al respecto quien aquí decide, se hace necesario citar lo que el legislador patrio dejo plasmado en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se regula dicha institución, y prevé expresamente lo siguiente: "...La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurara si las circunstancias lo permiten. Hacerse acompañar de dos testigos..." De la norma procesal antes’ transcrita, que va referida a la inspección de personas, la misma le impone la obligación al funcionario que al realizare la inspección corporal tienen el deber de advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y del objeto que se busca, pidiéndole su exhibición e indica además que el cuerpo policial que actué "procurara si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos", por lo que esta juzgadora quiere dejar fijado de manera clara que el hecho de no contar con la presencia de testigos civiles esto no invalida el procedimiento m violenta alguna norma de rango constitucional ni procesal, toda vez que el articulado en mención no es taxativo, desvirtuando así lo manifestado por la defensa publica. Así mismo, continua exponiendo la defensa publica, detallando que: "...sin embargo las actuaciones realizadas solo tiene su soporte en las aseveraciones realizadas por los funcionarios policiales, lo cual por si solo no puede ser el sustento de una sentencia condenatoria, y si no pueden lo mas no pueden lo menos; es por lo que, a criterio de esta Defensa no se encuentran llenos los extremos legales para imputar a mis defendidos el delito tipificado: no se consiguieron a los mismos evidencias de interés criminalísticos, no hay impresiones fotográficas o actuaciones que den cuenta que mis defendidos se encontraban obstaculizando las vías publicas, no hay vaciado de contenido en los teléfonos que den cuenta de un concierto para cometer los hechos punibles tipificados..." en virtud de lo explanado por la defensa publica. es necesario destacar que es el Ministerio Publico' a quien le corresponde' el inicio de esta investigación por los hechos narrados en el acta policial, es el dueño de la titularidad de la acción penal, conforme al articulo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, y representa los derechos del Estado Venezolano, así como los derechos de la victima y así mismo conforme a lo dispuesto en el articulo 282 ejusdem, es el que inicia la investigación y la practica de todas las diligencias necesarias, conforme a lo dispuesto en el articulo 265 del Código adjetivo, por la presunta perpetración de un hecho punible el cual es de acción publica, disponiendo la practica de las diligencias donde se haga constar la comisión del hecho punible con las circunstancias que influyan en su posible calificación, y responsabilidad de los presuntos autores o demás participes de ese hecho delictual. La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, le indica al Ministerio Público como representante del Estado Venezolano, las atribuciones que se le confiere, en los procesos judiciales, derechos humanos y debido proceso. Asimismo la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales: a) Depurar el procedimiento, b) comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y c) permitir que el juez ejerza el control de la acusación; esta ultima finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos lácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Y ASI SE DECIDE
Así mismo consagra la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona solo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos. 1.- BENI JOSE ORTEGA HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad N° V-19.624.403 Y 2.- JESUS ENRIQUE PERNIA PINA, titular de la cedula de identidad N° V-13.829.610, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse".En este caso, la ley no especifica que significa que un delito "acabe de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecuto, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente-Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos 1.- BENI JOSE ORTEGA HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad N° V-19.624.403 Y 2.-JESUS ENRIQUE PERNIA PINA, titular de la cedula de identidad N° V-13.829.610. Ahora bien, en el caso que nos ocupa se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto han sido presentados por el Ministerio Público, vale decir a los ciudadanos. 1.- BENI JOSE ORTEGA HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad N° V-19.624.403 Y 2.- JESUS ENRIQUE PERNIA PINA, titular de la cedula de identidad N° V-13.829.610. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizo por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado, Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Publico acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de los delitos de PROMOCION O INCITACION AL ODIO, previsto v sancionado en el articulo 20 de la Lev contra el odio por la Convivencia Pacifica v la Tolerancia con las circunstancias agravantes del articulo 21 eiusdem AGAVILLAMIENTO, previsto v sancionado en el articulo 286 del Código Penal. RESISTENCIA A LA AUTORIDAD. previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal y OBSTACULIZACION DE LAS VIAS PUBLICAS. previstos v sancionados en el articulo 357 primer aparte del Código Penal, delitos cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas, policiales y demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de auto, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención esta ajustada a derecho, CALIFICANDOSE LA APREHENSION EN FLAGRANCIA Y ASI SE DECIDE.
En este orden de ideas, se observa que el delito imputados merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos 1.- BENI JOSE ORTEGA HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad N° V-19.624.403 Y 2.- JESUS ENRIQUE PERNIA PINA, titular de la cedula de identidad N° V-13.829.610, es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Publico, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación se señalan 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 23-06-21. suscrita por funcionarios adscritos A LA SECRETARIA DE SEGURIDAD Y ORDEN PUBLICO CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL COORDINACION POLICIAL DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE MOTORIZADO METROPOLITANO DE MARACAIBO, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos inserta en el folio 02 al 04 de la presente causa. 2. ACTA DE INSPECCI6N TECNICA, de fecha 23-06-21, suscrita por funcionarios adscritos A LA SECRETARIA DE SEGURIDAD Y QRDEN PUBLICO CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL COORDINACION POLICIAL DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE MOTORIZADO METROPOLITANO DE MARACAIBO, inserta en el folio 05 de la presente causa. 3. ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 23-06-21, suscrita por funcionarios adscritos A LA SECRETARIA DE SEGURIDAD Y ORDEN PUBLICO CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL COORDINACION POLICIAL DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE MOTORIZADO METROPOLITANO DE MARACAIBO, debidamente firmada por los ciudadanos hoy imputados, inserto en el folio 06 y 07 de la presente causa 4. PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 23-06-21, suscrita por funcionarios adscritos A LA SECRETARIA DE SEGURIDAD Y ORDEN PUBLICO CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL COORDINACION POLICIAL DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE MOTORIZADO METROPOLITANO DE MARACAIBO, en la cual dejan constancia de la evidencia incautada, inserta en el folio 09 y 10 de la presente causa. Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado son presuntamente autores 0 participes en el referido delito. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de PROMOCION O INCITACION AL ODIO, previsto v sancionado en el articulo 20 de la Ley contra el odio por la Convivencia Pacifica y la Tolerancia con las circunstancias agravantes del articulo 21 ejusdem. AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto v sancionado en el articulo 218 del Código Penal y OBSTACULIZACION DE LAS VIAS PUBLICAS, previstos y sancionados en el articulo 357 primer aparte del Código Penal, delitos cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Publico, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el articulo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, es por lo que se declara sin lugar la solicitud de la Defensa Privada
De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmaci6n de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso mas garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputados de autos, en la comisión del delito por el cual ha sido presentado. En cuanto al peligro de fuga, este quedo determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputados al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegársele a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Publico RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICION DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA, en consecuencia al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, en lo atinente a la aprehensión del mencionado imputados, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR lo solicitado por la defensa y eh consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVAClÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos 1.- BENI JOSE ORTEGA HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad N° V-19.624.403 Y 2.- JESUS ENRIQUE PERNIA PINA, titular de la cedula de identidad N° V-13.829.610, por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Publico de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos 1.- BENI JOSE ORTEGA HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad N° V-19.624.403 Y 2.- JESUS ENRIQUE PERNIA PINA, titular de la cedula de identidad N° V-13.829.610, por la presunta comisión de los delitos de PROMOCION O INCITACION AL ODIO, previsto y sancionado en el articulo 20 de la Lev contra el odio por la Convivencia Pacifica v la Tolerancia con las circunstancias agravantes del articulo 21 eiusdem, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal. RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto v sancionado en el articulo 218 del Código Penal y OBSTACULIZACION DE LAS VIAS PUBLICAS, previstos v sancionados en el articulo 357 primer aparte del Código Penal, delitos cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Publico. De igual forma el mencionado imputados quedara recluido en el comando de la SECRETARIA DE SEGURIDAD Y ORDEN PUBLICO CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL COORDINACION POLICIAL DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE MOTORIZADO METROPOLITANO DE MARACAIBO. Y ASI SE DECIDE.

Del análisis realizado a la decisión recurrida, primeramente observa esta Sala que la Jueza de Instancia analizó en base a la disposición constitucional la aprehensión de cualquier persona, la cual puede ser practicada por orden judicial o por flagrancia, lo cual adecuó al presente caso que hoy nos ocupa, para determinar que la detención de los ciudadanos BENI JOSE ORTEGA HERNANDEZ y JESUS ENRIQUE PERNIA HERNANDEZ no fue efectuada por orden judicial, razón por la cual procedió a verificar la existencia o no de la flagrancia a fin de constatar si se puede configurar la aprehensión de los referidos ciudadanos, observando de esta manera, que la jueza a quo, fundamento sus argumentos en base a lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que fue presentado por ante ese Tribunal dentro de las 48 horas siguientes a su aprehensión; y ante tales premisas, esta Alzada considera oportuno indicar que:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que este sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por otra parte, en la doctrina venezolana se ha conceptualizado la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

Para mayor ilustración, esta Alzada observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

De allí, que por autorización expresa de la Constitución Nacional y del Código Orgánico Procesal Penal, las personas sorprendidas in fraganti pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Así las cosas, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Luego del anterior análisis jurisprudencial y doctrinario, esta Sala considera que se examinó de las actas que contrario a lo expuesto por la Defensa en su escrito recursivo y la instancia, en el presente caso se está en presencia de una Flagrancia Presunta a posteriori, toda vez que varios ciudadanos pertenecientes a la etnia Yukpa se encontraban realizando una protesta en la residencia del Gobernador del Estado Zulia, desarrollando ésta de manera hostil, realizando la quema de varios árboles, bolsas de basura, con la presunta intención de ingresar al lugar, por lo que los funcionarios acudieron al sitio del suceso logrando observar la presencia de los manifestantes, de igual manera notaron la presencia de ciudadanos que se encontraban al lado de un vehículo, los cuales hacían llamados a viva voz a los manifestantes para proveerles de alimentos y a su vez, incitándolos a que continuaran con la protesta; por lo que los funcionarios actuantes decidieron abordar a ambos sujetos, emprendiendo veloz huida en el vehículo, y logrando darle alcance, solicitándoles al conductor y copiloto que descendieran, quedando identificados como BENI ORTEGA y JESUS PERNIA, hoy imputados; por lo que se enmarca en una de las modalidades de la flagrancia, conforme lo dispone el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal, resultando en consecuencia licito el procedimiento efectuado por las autoridades policiales. Así mismo, observan estas jurisdicentes que la Jueza de Control en el fallo recurrido procedió a darle respuesta a lo alegado por la defensa no evidenciado esta Alzada que existe vulneración de derechos y garantías constitucionales, razón por la cual se declara SIN LUGAR el presente particular. Así se decide.

Respecto a la ausencia de elementos de convicción para estimar que sus defendidos son presuntos autores o participes en la comisión de los delitos de PROMOCION O INCITACION AL ODIO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley contra el odio por la convivencia Pacifica y la Tolerancia con las CIRCUNSTANCIAS AGRAVADAS del artículo 21 ejusdem, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y OBSTACULIZACION DE LAS VIAS PUBLICAS, previsto y sancionado en el artículo 357 primer aparte del Código Penal, delitos cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que la calificación jurídica no se ajusta, esta Sala estima oportuno efectuar un recuento de los elementos de convicción evaluados en la decisión recurrida las cuales fueron tomados en cuenta por la Juzgadora con el fin de emitir el pronunciamiento, observándose lo siguiente:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 23 de Junio de 2021, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Coordinación Policial de Vigilancia y Patrullaje Motorizado Metropolitano de Maracaibo, inserto del folio 03 al 05 y sus vueltos.

2.-ACTA DE INSPECCION TECNICA EXPEDIENTE DG-CPBEZ-CPVPMMM-N° 0107-2021, de fecha 23 de Junio de 2021, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Coordinación Policial de Vigilancia y Patrullaje Motorizado Metropolitano de Maracaibo, inserto al folio 06 de la pieza principal.

3.- NOTIFICACION DE DERECHOS DE LOS IMPUTADOS, de fecha 23 de Junio de 2021, realizada a los ciudadanos imputados, inserto en los folios 07 y 08 de la pieza principal.

4.-PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (PRCC), de fecha 23 de Junio de 2021, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Coordinación Policial de Vigilancia y Patrullaje Motorizado Metropolitano de Maracaibo, inserto en los folios 10 y 11 de la pieza principal.

5.-REGISTRO DE RECEPCION Y ENTREGA DE VEHICULOS RECUPERADOS, de fecha 23 de Junio de 2021, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Coordinación Policial de Vigilancia y Patrullaje Motorizado Metropolitano de Maracaibo, inserto en el folio 13 de la pieza principal.

De ahí que, una vez analizados los elementos de convicción de la decisión recurrida, corresponde verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, sea esta medida cautelar de privativa de libertad o medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, en contra de algún ciudadano o ciudadana, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo el aludido artículo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Es así, que de seguidas se procede a evaluar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la procedencia de la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, constatándose lo siguiente:

Se observa la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito, tal y como lo constituyen los delitos de PROMOCION O INCITACION AL ODIO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley contra el odio por la convivencia Pacifica y la Tolerancia con las CIRCUNSTANCIAS AGRAVADAS del artículo 21 ejusdem, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y OBSTACULIZACION DE LAS VIAS PUBLICAS, previsto y sancionado en el artículo 357 primer aparte del Código Penal, delitos cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; tomando en cuenta además, en principio, la precalificación realizada por el Ministerio Público; advirtiendo esta Sala, que en esta etapa procesal, la calificación es de carácter provisional y hasta este momento la precalificación dada a los hechos por parte de la vindicta pública se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace inevitable la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación jurídica aportada por la Representación Fiscal y asumida por la Jueza de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.

Conforme a ello, se evidencia la idoneidad de dichos elementos de convicción para la fase procesal en la que se realiza el acto de audiencia de presentación de imputados. De igual manera, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

Con referencia a lo anteriormente dicho, quienes aquí deciden, resaltan que en todo caso el Juez o Jueza de Control, debe verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, y la cual como ya se ha establecido anteriormente, siempre será de modo provisional en dicha audiencia; considerando este Tribunal Ad quem, que al analizar el contenido de los elementos incriminatorios aportados por el Ministerio Público, recolectados durante la práctica de diligencias de investigación como encargado y director de la misma, se presume la participación de los ciudadanos imputados en el hecho que le atribuye el Ministerio Público, subsumiéndose necesariamente en los tipos penales adjudicado por el titular de la acción penal, como lo son los delitos de PROMOCION O INCITACION AL ODIO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley contra el odio por la convivencia Pacifica y la Tolerancia con las CIRCUNSTANCIAS AGRAVADAS del artículo 21 ejusdem, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y OBSTACULIZACION DE LAS VIAS PUBLICAS, previsto y sancionado en el artículo 357 primer aparte del Código Penal, delitos cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Es así, como estas Juzgadoras de Alzada consideran que tal calificación jurídica en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:
“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo orden de ideas, Reyes Echandía, refiere que,
“la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

Y así sucesivamente, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, N° 669, de fecha 30 de octubre de 2015, señaló que:
“…esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.” (Subrayado de esta sala)

Por lo tanto, no es cierta tal afirmación de la defensa, en cuanto a la inexistencia de elementos de convicción, por cuanto de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos en el presente caso, desprendido de los elementos de convicción que el Ministerio Público le presentó al Tribunal de Control, hicieron que éste último, avalara el delito calificado por el titular de la acción penal y que imputó formalmente a los hoy encausados en la audiencia oral de presentación de imputado, y como consecuencia de ello decretara en su contra la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos.

En hilo a lo anterior este Tribunal Colegiado observa que con relación al tercer supuesto contenido en el articulo 236 de la norma adjetiva penal, el mismo debe ser analizados por el Juez conjuntamente con los requisitos establecidos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido, en el caso de marras, la Jueza de instancia dejó establecido en la recurrida que por la magnitud del daño causado, así como, la presunción razonable de peligro de fuga debido a la pena que podría llegar a imponérsele y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, era procedente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, todo lo cual se ajusta al parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para destacar lo expuesto por la doctrina penal, con lo expuesto por Luís Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:
“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”.

El Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, destacó:
“…el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 236 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…
...esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Pena, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 236 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga”. (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue reiterado por la misma Sala en sentencia 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó establecido:
“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 236 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 237 y 238 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas, resulta también pertinente, citar un extracto de la ponencia titulada “Peligro de Fuga o de Obstaculización”, del autor Juan Vicente Guzmán, tomada del texto “La Aplicación Efectiva del Código Orgánico Procesal Penal". Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, p. 11, 12 y 13 y en la cual se dejó plasmado lo siguiente:
“…Ese desarrollo del proceso puede verse en peligro si el imputado intenta entorpecer la investigación ocultando o desnaturalizando la prueba que fundará su condena, adoptando la conducta de no someterse al proceso o que una vez condenado pretenda fugarse para evitar el cumplimiento de la condena o como se ha dicho en otras palabras, peligro de que el imputado intente evitar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley”. (Las negrillas son de la Sala).

Así pues, se observa que en la decisión recurrida que la Jueza de Control, al acordar la privación de libertad a los imputados de autos, conforme al primer presupuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejó constancia en el acta de presentación de imputados que, se evidenció la presunción de un hecho punible, en tal sentido, se requiere entonces, que existan tanto elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, así como que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquellos sujetos a los cuales se le pretenden atribuir, bien sea en calidad de autor o partícipe.
En tal sentido, de la revisión y análisis de la decisión impugnada se evidencia que la Jueza de Control verificó los elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Publico en la cual arribó a la conclusión que esos elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, sustentaba la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, considerando la jurisdicente que los mismos resultaban suficientes para acordar con lugar dicha solicitud, lo cual a juicio de quienes aquí deciden se encuentra ajustado a derecho, por cuanto en las referidas actuaciones policiales, se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se desarrollaron los hechos, y que llevaron al jurisdicente al dictado de la procedencia de la solicitud efectuada por la vindicta pública. Por ello, no le asiste la razón al accionante en el presente particular, en consecuencia, el mismo se declara Sin Lugar. Así se Decide.

En cuanto a la segunda denuncia referido al hecho de que, a criterio de la apelante, la decisión recurrida posee el vicio de inmotivación; debe esta Sala señalar, como lo ha sostenido en anteriores oportunidades, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han conducido al Juez a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, que convergen a una conclusión seria, cierta y segura.

Ahora bien, evidencia esta Sala de Alzada, que contrariamente a lo expuesto por la recurrente, la decisión recurrida se encuentra debidamente motivada, puesto que la Jueza a quo, al momento de resolver las peticiones de las partes, y esgrimir los fundamentos de la decisión, estableció de manera motivada y coherente, las razones por las cuales consideró que resultaba procedente la medida de coerción personal impuesta a los ciudadanos BENI JOSE ORTEGA HERNANDEZ y JESUS ENRIQUE PERNIA HERNANDEZ, así como también determinó que la calificación jurídica que se adecuaba a los hechos objeto de la presente causa era los delitos de PROMOCION O INCITACION AL ODIO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley contra el odio por la convivencia Pacifica y la Tolerancia con las CIRCUNSTANCIAS AGRAVADAS del artículo 21 ejusdem, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y OBSTACULIZACION DE LAS VIAS PUBLICAS, previsto y sancionado en el artículo 357 primer aparte del Código Penal, delitos cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y que la aprehensión de los imputados de autos se verificó bajo la figura de la fragancia, preservándose de esta manera, la garantía de las partes, de poder identificar en el fallo, los basamentos que sustentan las resolución de las peticiones efectuadas ante el órgano jurisdiccional, así como garantías constitucionales, como el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1297, de fecha 28 de Julio de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, acerca de la motivación de las decisiones:
“…la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondiente, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y en su sentido favorable o desfavorable…
…uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica…”. (Las negrillas y el subrayado son de esta Alzada).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo Justicia, mediante decisión N° 127, de fecha 05 de abril de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, indicó en cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales lo siguiente:
“…Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por la otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario (Reitera sentencia N° 198, del 12 de mayo de 2009).(Las negrillas son de la Sala).

La doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando que:
“...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…”. (Morao R. Justo Ramón: El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano. 2002. pág. 364).(Las negrillas son de la Sala).

En el caso de autos, la Juzgadora ofreció a la defensa, soluciones a las pretensiones planteadas, de manera racional y entendible, las cuales convergen en conclusiones serias, ciertas y seguras, que permiten conocer su criterio, cumpliendo ésta con su obligación de mantener el proceso y el fallo dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, la búsqueda de la verdad y la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adicionalmente, destacan quienes aquí deciden, que no constituye el vicio de inmotivación el desacuerdo de las partes con los fundamentos de derecho determinados en el fallo, por cuanto el mismo se configura cuando no se señalan los basamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta una decisión, situación que no se evidenció en la decisión impugnada.

En el mismo orden de ideas, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, pues deben expresar cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador o Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el o la Jueza en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee en la audiencia de presentación

Por lo que de conformidad con lo anteriormente expuesto, concluyen quienes aquí deciden, luego de la lectura y análisis de la decisión recurrida, que el Juez a quo, no incurrió en el vicio de inmotivación, por cuanto estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su decisión, estimando esta Sala que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR este segundo particular contenido en el recurso de apelación interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de las integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho LIGCAR FUENMAYOR SANCHEZ, Defensora Pública Provisoria Vigésima Tercera (23°) Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora de los ciudadanos BENI JOSE ORTEGA HERNANDEZ y JESUS ENRIQUE PERNIA HERNANDEZ, titulares de la cédula de identidad N 19.624.403 y 13.829.610, respectivamente; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión N° 362-2021, de fecha 24 de Junio de 2021,dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, entre otros pronunciamientos decreta la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos BENI JOSE ORTEGA HERNANDEZ y JESUS ENRIQUE PERNIA HERNANDEZ, titulares de la cédula de identidad N 19.624.403 y 13.829.610, por la presunta comisión de los delitos de PROMOCION O INCITACION AL ODIO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley contra el odio por la convivencia Pacifica y la Tolerancia con las CIRCUNSTANCIAS AGRAVADAS del artículo 21 ejusdem, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y OBSTACULIZACION DE LAS VIAS PUBLICAS, previsto y sancionado en el artículo 357 primer aparte del Código Penal, delitos cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA SEGUNDA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho LIGCAR FUENMAYOR SANCHEZ, Defensora Pública Provisoria Vigésima Tercera (23°) Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora de los ciudadanos BENI JOSE ORTEGA HERNANDEZ y JESUS ENRIQUE PERNIA HERNANDEZ, titulares de la cédula de identidad N 19.624.403 y 13.829.610, respectivamente.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 362-2021, de fecha 24 de Junio de 2021, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Segunda del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los diez (10) días del mes de Agosto de 2021. Años: 210° de la Independencia y 162° de la Federación.
LAS JUEZAS DE APELACIÓN

Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA
Presidenta

Dra. JESAIDA DURAN MORENO
Ponente
Dra. LIS NORY ROMERO FERNANDEZ

LA SECRETARIA

Abg. ROSMY SAAVEDRA
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 202-21 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA

Abg. ROSMY SAAVEDRA

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-24942-21
ASUNTO : 1C-24942-21
mv.-