TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 25 de agosto de 2021
210º y 162°

ASUNTO PRINCIPAL: 9C-S-2898-21

DECISIÓN N° 229-21

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Recibidas las presentes actuaciones por esta Sala de Alzada, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado JHOAN GERARDO MORILLO PÍRELA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Encargado Vigésimo Octavo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con Competencia en Defensa Ambiental, contra la decisión Nro. 499-21, de fecha 23 de julio de 2021, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Desestimó los delitos de CONTRAVENCIÓN A LOS PLANES DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, INCENDIO DE VEGETACIÓN NATURAL y MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, previstos y sancionados en los artículos 38, 68 (sic) y 102 todos de la Ley Penal del Ambiente, respectivamente, por cuanto no se evidencia que los mismos se configuran con la presente investigación y carecen de elementos para ser imputados a la ciudadana PETRA VICTORIA NAVA FUENMAYOR. SEGUNDO: Declaró parcialmente con lugar, la solicitud Fiscal, relativa a la imposición de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, decretando medidas menos gravosas, de conformidad con el artículo 242 ordinales 3° y 9° a favor de la ciudadana PETRA VICTORIA NAVA FUENMAYOR, por la presunta comisión de los delitos de USO ILÍCITO DE AGUAS, VERTIDO DE MATERIALES DEGRADANTES EN CUERPOS DE AGUA y CAZA ILÍCITA, previstos y sancionados en los artículos 58, 84 y 77 de la Ley Penal del Ambiente, respectivamente. Instando al Ministerio Público a consignar la solicitud de medidas precautelativas por auto separado con todos los elementos de convicción correspondientes. TERCERO: Acordó proseguir la investigación por los trámites del procedimiento ordinario, de conformidad con los artículos 234, 262, 354 y 265 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa, en fecha 11 de agosto de 2021, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 16 de agosto del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Se evidencia en actas que el profesional del derecho JHOAN GERARDO MORILLO PÍRELA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Encargado Vigésimo Octavo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con Competencia en Defensa Ambiental, interpuso acción recursiva contra la decisión Nro. 499-21, de fecha 23 de julio de 2021, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a los siguientes argumentos:

Manifestó el Representante Fiscal, que quedó sorprendido, por cuanto el Juez de Control en fase de imputación, declaró parcialmente con lugar la calificación jurídica, propuesta por el despacho Fiscal, pues desestimó los delitos de CONTRAVENCIÓN DE LOS PLANES DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, INCENDIO DE VEGETACIÓN NATURAL y MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, previstos y sancionados en los artículos 38, 68 (sic) y 102 todos de la Ley Penal del Ambiente, respectivamente.

Expresó el Ministerio Público, que observa la proporcionalidad que existe en la imputación del delito imputado, CONTRAVENCIÓN DE LOS PLANES DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, con la conducta asumida por parte de la imputada de autos, por los hechos acaecidos en fecha 10 de noviembre de 2020, toda vez que de las actas se logra apreciar las actividades capaces de degradar al ambiente, sin cumplir con las condiciones ambientales, la normativa previa ambiental, ni los planes de ordenación del territorio del estado Zulia, situación que no es invisible a los ojos, es un hecho público y notorio, por lo que no podía el Juzgador indicar que el delito de CONTRAVENCIÓN DE LOS PLANES DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, no encuadraba en la conducta asumida por la ciudadana PETRA VICTORIA NAVA FUENMAYOR; evidenciando la magnitud del daño causado, ya que resulta lesionada la colectividad, como víctima a través de la realización de actividades capaces de degradar el ambiente, en contra de la normativa técnica ambiental y el plan de ordenación del territorio del estado Zulia.

En relación al delito de INCENDIO DE VEGETACIÓN NATURAL, estimó pertinente el recurrente, realizar un análisis del tipo penal, el cual describe la fórmula legal de la conducta, en la acción de afectar la vegetación natural, por medio de la quema, la cual, en el caso de autos, era realizada utilizando para ello, el recurso hidrocarburo líquido (gasoil).

Indicó, quien ejerció la acción recursiva, que funcionarios adscritos al Instituto de Conservación del Lago de Maracaibo, señalan mediante criterio técnico científico en su informe realizado y consignado por el Ministerio Público, que consta en actas, la existencia de vegetación natural (palmas) incendiada por la imputada, utilizando combustible gasoil.

Resaltó el Representante Fiscal, que en la audiencia de imputación, la ciudadana PETRA VICTORIA NAVA, a una de las preguntas que le realizó su defensa, la cual fue: “Diga usted, si la persona que tiene trabajando en su granja en este caso Nelson Morales de que manera realiza la quema de las plantas”. Respondió lo siguiente: “Con un encendedor se prende la punta de la palma más seca, estando cerca del sitio, donde están las demás palmas secas, que son más de 30 cada mes, y con ese fuego se encienden las otras, el funcionario del Islam (sic) el señor Rómulo fue una persona avasallante con mi persona que son indígenas (sic) que están con nosotros sin tomar en consideración la forma tan humana y sencilla en que el (sic) se le acercó para explicarle como se realizaba la quema”; por ello es de asombro para la Fiscalía, que el Juez de Control desestimó un delito el cual la misma procesada, en audiencia de imputación, manifestó a viva voz que si se realizaba quema de palmas en el inmueble denominado Granja Tariba, que a su vez, fue determinado con criterio técnico, científico y haciendo análisis a la normativa técnica-ambiental, que dicha actividad estaba siendo realizada en contravención a la Ley Penal del Ambiente y las normativas técnicas que rigen la materia.

Con relación al delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS Y MATERIALES PELIGROSOS, argumentó la parte recurrente, que del análisis del tipo penal objetivo, el mismo describe la formula legal de la conducta en la acción de afectar la vegetación natural, por medio de la quema, la cual era realizada con el recurso hidrocarburo líquido (Gasoil), y en el informe con criterio técnico-científico, emanado por el funcionario adscrito del Instituto de Conservación del Lago de Maracaibo, el cual reposa en actas, señala claramente, el recurso hidrocarburo combustible, como lo es el Gasoil, para realizar la actividad de quema de vegetación natural, admitida por la misma imputada, en el acto celebrado el día 23-07-2021, señalando en el mismo informe técnico que la sustancia peligrosa es vertida al suelo y es considerable señalar que el inmueble se encuentra en la zona protectora de la ciudad de Maracaibo, dando esto lugar al incremento en el peligro, por las actividades capaces de degradar al ambiente, como es, en esta ocasión el manejo indebido de sustancias peligrosas.

Consideró el Fiscal, que los delitos preliminares imputados, son los que encuadran en los hechos objeto de la presente causa, pero lo más impresionante que hizo el Juez, fue tomarse funciones que no tiene en esta etapa tan incipiente, como es la audiencia de imputación.

Realizó la parte recurrente, consideraciones en torno al acto de imputación y su finalidad, para luego agregar, que si se analiza el contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se puede inferir que en ninguna parte el legislador le dio al Juez la potestad de cambiar la calificación jurídica, que el Ministerio Público impute, ya que éste, en esa audiencia especial, solo tiene que decidir sobre la flagrancia, la legalidad de la aprehensión, sobre la imposición de las medidas solicitadas por el Ministerio Público y sobre la aplicación del procedimiento a seguir.

Estimó el Representante del Estado, que en ninguna parte el legislador le otorgó la potestad al Juez de regular los delitos atribuidos por el Ministerio Público, en el acto de imputación, esa atribución la tiene el Juez en la audiencia preliminar, etapa procesal por excelencia, para regular con la totalidad de los elementos probatorios obtenidos por el despacho Fiscal, y allí si decidir sobre la desestimación o no de los delitos acusados, y el cambio de éstos, ya que la imputación o formulación de cargo, en esta etapa incipiente, los delitos imputados son provisorios.

Reiteró el apelante, que el acto de imputación es únicamente exclusivo del Ministerio Público, es él que por la Constitución y las leyes respectivas tiene la obligación de formular los cargos, por lo que denuncia de conformidad con el artículo 439.2 de la Ley Adjetiva Penal, la forma arbitraria por medio de la cual el Juez de Control desestimó los delitos imputados formalmente por la Fiscalía, esto es, CONTRAVENCIÓN DE LOS PLANES DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, INCENDIO DE VEGETACIÓN NATURAL y MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, causando con dicho actuar un gravamen irreparable, al violentar el debido proceso, al entrometerse (sic) en las funciones que son dadas al Ministerio Público, en el artículo 285.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 111.8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alegó, quien presentó la acción recursiva, que el Juez a quo en la decisión N° 499-2021, de fecha 23 de julio de 2021, instó al Ministerio Público a consignar la solicitud de medidas precautelativas, por auto separado, con todos los elementos de convicción correspondientes, esto según lo establecido en el particular segundo de la decisión apelada, es decir, la Instancia no tomó en cuenta la peligrosidad de los delitos imputados, ni el daño irreparable que podría causarse al ambiente y a la colectividad, al instar al despacho Fiscal a consignar por separado la solicitud de medida precautelativa, lo cual no aplica en el presente caso, ya que existe una urgencia de parte de la Fiscalía, para detener el daño inminente causado al ambiente y a la colectividad.

Esgrimió el Representante de la Vindicta Pública, que fundamentó su solicitud de medidas precautelativas, oportunamente, al demostrar que los requisitos de procedibilidad estaban dados, esto de una análisis realizado a viva voz el día de la audiencia de imputación, oportunidad que, dada la oralidad penal, cumple con los requisitos de procedibilidad para peticionar las mismas en dicha oportunidad.

Para ilustrar sus alegatos, el apelante realizó extensas observaciones sobre el principio de precaución o principio precautorio, para luego agregar, que la tutela judicial cautelar del ambiente está establecida en Venezuela, en la Ley Penal del Ambiente, en su artículo 8, en doce (12) numerales, que pueden ser adoptados por el Juzgadora a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado o grado del proceso, bien para interrumpir la producción de daños al ambiente o a las personas, para eliminar éstos, o para evitar las consecuencias degradantes del hecho investigado, por lo que no entiende el Ministerio Público, que el Juez de Control instará al despacho Fiscal a consignar la solicitud de medida precautelativa, por auto separado, con la vaga excusa de acompañarla con los elementos de convicción correspondientes, si es evidente y consta en actas que la medida anteriormente mencionada fue debidamente fundamentada, además de constar en actas elementos como son informes técnicos ambientales, emanados por los entes correspondientes del Estado.

Argumentó el recurrente, que no se trata de la comisión de un delito cualquiera en contra de cualquiera, se habla de un delito cometido en perjuicio de la colectividad, pues es evidente la comercialización para la obtención de un lucro para sí, o para terceros de productos de explotación de ejemplares de la fauna silvestre, los cuales eran utilizados para realizar sesiones fotográficas y eventos a terceros, todo esto, mientras se realizaban actividades capaces de degradar el ambiente, sin contar con las condiciones ambientales, ni los controles previos ambientales, para realizar las mismas, donde en la tenencia de los mencionados ejemplares de la fauna silvestre, uno falleció bajo el cuidado de la imputada, para lo cual resulta viable la solicitud Fiscal, relacionada con las medidas precautelativas en sus numerales 1, 4 y 12 del artículo 8 de la Ley Penal del Ambiente.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó el Representante del Estado, a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, admita las precalificaciones jurídicas aportadas por el Ministerio Público, en relación a la imputación de la ciudadana PETRA VICTORIA NAVA FUENMAYOR, por los delitos de CONTRAVENCIÓN DE LOS PLANES DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, INCENDIO DE VEGETACIÓN NATURAL y MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, y la Alzada se pronuncie en cuanto a la medida precautelativa, establecida en el artículo 8 de la Ley Penal del Ambiente, específicamente en sus numerales 1, 4 y 12, en virtud de encontrarse llenos todos los requisitos.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

El abogado en ejercicio WILMER RAFAEL SABALLE, en su carácter de defensor de la ciudadana PETRA VICTORIA NAVA FUENMAYOR, procedió a contestar el recurso interpuesto, de la manera siguiente:

Señaló el abogado defensor, que el Ministerio Público en su escrito recursivo, reconoce que el acto de imputación formal comprende el derecho que tiene el imputado a ser informado, de manera oportuna, de los hechos investigados, hasta ese momento, por tal razón, la defensa técnica no entiende como los hechos investigados por la Fiscalía desde la fecha en que se constituyó la Comisión Mixta de la Guardia Nacional Bolivariana, el Ministerio Público, Funcionarios del ICLAM y del Ministerio para Ecosocialismo, en fecha 02 de noviembre de 2020, hasta la fecha 24 de mayo de 2021, en la cual la Representación Fiscal presentó escrito de solicitud de imputación formal, por la presunta comisión del delito de CAZA Y PESCAL ILÍCITA, entonces, aparece la Fiscalía 28 del Ministerio Público e imputa a su representada de manera sorpresiva, cinco (05) delitos más, y distintos, al de CAZA Y PESCA ILÍCITA, como fueron: CONTRAVENCIÓN A LOS PLANES DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, USO ILÍCITO DE AGUAS, VERTIDO DE MATERIALES DEGRADANTES EN CUERPOS DE AGUA, INCENDIO DE VEGETACIÓN NATURAL y MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS.

Consideró, quien contestó el recurso interpuesto, que el pronunciamiento del Tribunal Noveno de Control, de no desestimar los delitos imputados, y de los cuales nunca se notificó a su defendida, que se le iban a imputar, y para los cuales tampoco pudo preparar su estrategia de defensa, ya que de actas se desprende que su defendida, fue notificada para una audiencia de imputación, por la presunta comisión del delito de CAZA Y PESCA ILÍCITA, y cuando se presenta a la misma, la Vindicta Pública sacando un as debajo de la manga y le imputa cinco delitos, al que originariamente solicitó imputar, por lo que colocó a su defendida en una situación de indefensión, que es lesiva al derecho fundamental de defenderse.

Precisó el representante de la imputada de autos, que la admisión de la imputación por delitos que nunca le fueron notificados a su defendida, vulnera el derecho a la defensa, consagrado en los artículo 49.1 de la Carta Magna y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo atenta contra derechos fundamentales del proceso penal, y por ello el acto de imputación formal es considerado una formalidad esencial e irrenunciable.

Esgrimió la defensa técnica, que los artículos 127.1 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen el derecho del imputado a ser informado de forma clara y específica de los hechos que le atribuyen el Ministerio Público, con el objeto que una vez informado, pueda ejercer su derecho a ser oído, para garantizar la defensa de sus derechos e intereses legítimos, mediante la puesta en conocimiento del acto o resolución que los provoca, no dando oportunidad en el caso de autos, a su representada de defenderse en contra de los nuevos delitos, por lo que resulta cuestionada la tipicidad necesaria para determinar la admisibilidad de estos delitos, esto es, si se ha acreditado suficientemente la existencia de estos hechos punibles.

Estimó, el profesional del derecho, que el Ministerio Público queriendo crear confusión en el ánimo de quienes van a decidir el presente recurso, utiliza de mala fe, un argumento falaz, para solicitar las medidas precautelativas, alegando que la muerte de ejemplar de la fauna silvestre Tucán, que poseía su patrocinada en su granja Tariba, agravó el peligro causado a los ejemplares de la fauna silvestre, y realmente dichos ejemplares, mueren por la vejez del animal, ya que desde su donación, por parte de los funcionarios de las distintas comisiones de la Guardia Nacional Ambiental, del antiguo CORE # 3, hace más de veinte (20) años, su defendida no ha hecho nada más que cuidarlos, alimentarlos y darle atención veterinaria.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó el representante de la procesada, a la Alzada, declare la nulidad del fallo impugnado, al estado de realizar un nuevo acto de audiencia de imputación formal, y que previamente su patrocinada sea notificada de los delitos que le vayan a imputar, así como también declare sin lugar las medidas precautelativas peticionadas por el Ministerio Público.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos de la decisión recurrida, las actas que integran la causa, así como el recurso de apelación interpuesto, esta Alza pasa a decidir, realizando las siguientes consideraciones:

En primer lugar, evidencian quienes aquí deciden, que el escrito recursivo está integrado por dos particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar la desestimación por parte del Tribunal de Instancia, en el acto de imputación correspondiente a la ciudadana PETRA VICTORIA NAVA FUENMAYOR, de los delitos de CONTRAVENCIÓN A LOS PLANES DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, INCENDIO DE VEGETACIÓN NATURAL y MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS MATERIALES PELIGROSOS, previstos y sancionados en los artículos 38, 65 y 102 de la Ley Penal del Ambiente, y que no fue dictaminada la medida precautelativa peticionada por el despacho Fiscal, a tenor del artículo 8 ordinales 1°, 4° y 12° de la Ley Penal del Ambiente, no obstante, que se encontraban llenos todos los requisitos establecidos en la citada ley.

Delimitados los motivos de apelación, quienes aquí deciden, pasan a resolverlos de la manera siguiente:

En el primer punto del escrito recursivo, ataca el Representante Fiscal la decisión del Tribunal de Instancia, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, y en consecuencia, desestimó los delitos de CONTRAVENCIÓN A LOS PLANES DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, INCENDIO DE VEGETACIÓN NATURAL y MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS MATERIALES PELIGROSOS, previstos y sancionados en los artículos 38, 65 y 102 de la Ley Penal del Ambiente, por no evidenciarse que los mismos se configuraban en la investigación, y por carecer de elementos para ser imputados a la ciudadana PETRA VICTORIA NAVA FUENMAYOR.

Este Cuerpo Colegiado, a los fines de dilucidar la pretensión de la parte recurrente, estima pertinente, plasmar los fundamentos del fallo impugnado, ello con el objeto de determinar si el mismo se encuentra ajustado a derecho:

“…Como se puede desprender de la investigación fiscal y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la imputación solicitada, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la solicitud esta (sic) ajustada a derecho. Por otra parte, se observa que los delitos investigados en el presente proceso, contiene (sic) una pena que su límite superior no excede de ocho años y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el (sic) hoy imputada ciudadana PETRA VICTORIA NAVA FUENMAYOR…es presuntamente autora o partícipe de los hechos que se le imputan, por lo cual considera este Juzgador que en el caso de marras lo atinente en cuanto a derecho es decretar PARCIALMENTE CON LUGAR LA SOLICITUD DEL MINISTERIO PUBLICO (sic), en cuanto a la calificación jurídica. EN CUANTO A LOS DELITOS DE 1.- CONTRAVENCIÓN A LOS PLANES DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Penal del Ambiente, 2.- USO ILÍCITO DE AGUAS, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Penal del Ambiente, 3.- VERTIDO DE MATERIALES DEGRADANTES EN CUERPOS DE AGUA, previsto y sancionado en el artículo 84 de la Ley Penal del Ambiente, 4.-CAZA ILÍCITA, previsto y sancionado en el artículo 77 de la Ley Penal del Ambiente, 5.-INCENDIO DE VEGETACIÓN NATURAL, previsto y sancionado en el artículo 68 de la Ley Penal del Ambiente, 6.-MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, previsto y sancionado en el artículo 102 de la Ley Penal del Ambiente. Delitos que comparte este juzgador parcialmente, por cuanto considera que una vez revisa (sic) la presente investigación no se evidencia (sic) elementos de convicción que vinculen a la imputada con los delitos de 1.-CONTRAVENCIÓN A LOS PLANES DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO…2.-INCENDIO DE VEGETACIÓN NATURAL…y 3.- MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS…Razones por la cual (sic) este Juzgador, en pro de garantizar la tutela judicial efectiva y el control judicial DESESTIMA dichos delitos. Por cuanto no (sic) se evidencia que los mismos no se configuran con la presente investigación y carecen de elementos para ser imputados a la mencionada ciudadana. (sic) en virtud de que (sic) debe entenderse que dicha calificación jurídica es provisional, en el sentido de que (sic) en la investigación a través de los medios probatorios y de acuerdo a las circunstancias que en el (sic) sean planteados (sic) la misma puede variar; ya que nos encontramos en una etapa incipiente del proceso donde se (sic) puede determinar la responsabilidad de los imputados (sic) de autos conjuntamente con las actuaciones realizadas por la Fiscalía y la defensa que a criterio de quien hoy aquí decide la calificación jurídica planteada por este juzgado cumple con todos los requisitos previstos para la actividad probatoria tanto constitucional como procesal, en el presente asunto. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de prueba y que consiste en el conjuntos de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva (sic) para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los imputados. ASÍ SE DECIDE…”. (El destacado es de la Instancia).

Una vez plasmados los basamentos de la resolución impugnada, los integrantes de este Órgano Colegiado, realizan las siguientes consideraciones:

La finalidad del acto de imputación fiscal comprende el derecho a ser informado, de manera oportuna, de los hechos investigados hasta ese momento, así como de los elementos de convicción que relacionan a la persona con la investigación, el tipo penal que se la atribuye, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del mismo y las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión, todo ello con el fin de garantizarle al investigado, debidamente asistido, tanto el derecho a acceder e intervenir en la investigación, como a ser oído exento de toda clase de presión, coacción o intimidación, como componente fundamental del derecho a la defensa, a la dignidad humana y a la presunción de inocencia.

El acto formal de imputación es de obligatorio cumplimiento por parte del Ministerio Público, en los casos en que se inicie una investigación en los cuales se señale o identifique como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona, durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal, no obstante, existen casos de extrema necesidad y urgencia, donde la detención precede a la imputación, siendo tal omisión permisible, únicamente de manera excepcional, cuando en el caso concreto, del delito cometido o las circunstancias particulares pongan en peligro los fines del proceso, situación similar ocurre, en los casos de los delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado y el Juez de Control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, en relación al acto de imputación, quienes aquí deciden, traen a colación el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 423, de fecha 10 de agosto de 2009, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Miriam Morando Mijares, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…El acto de imputación “formalidad de cumplimiento obligatorio por parte del Ministerio Público, debe garantizar a la persona que está siendo objeto de una persecución penal y desde los actos iniciales de la investigación, la asistencia jurídica del investigado, que se le imponga del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y en caso de consentir prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; se le comunique detalladamente el hecho que se le atribuye, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo las de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra; se le instruya respecto de que la declaración es un medio de defensa y, por consiguiente, el derecho a que se le explique todo cuanto sirviera para desvirtuar las sospechas que sobre él recaiga y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. Asimismo, debe permitirle el ejercicio de los derechos previstos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.”. (Las negrillas son de esta Sala).

La misma Sala en decisión 439, de fecha 11 de agosto de 2009, indicó con respecto al acto de imputación:

“…La Sala ha considerado que el acto formal de imputación fiscal, es una actividad propia del Ministerio Público, que no se limita a informarle a la persona, sus derechos como imputado establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que cumple, una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos…”.(El destacado es de este Cuerpo Colegiado).

Así se tiene que en el caso bajo estudio, le fueron imputados a la ciudadana PETRA VICTORIA NAVA FUENMAYOR, los delitos de CONTRAVENCIÓN A LOS PLANES DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, USO ILÍCITO DE AGUAS, VERTIDO DE MATERIALES DEGRADANTES EN CUERPOS DE AGUA, CAZA ILÍCITA, INCENDIO DE VEGETACIÓN NATURAL y MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, estimando el Juez de Control, que resultaba ajustado a derecho, desestimar los delitos de CONTRAVENCIÓN A LOS PLANES DE ORDENACIÓN DE TERRITORIO, INCENDIO DE VEGETACIÓN NATURAL y MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, previstos y sancionados en los artículos 38, 65 y 102 de la Ley Penal del Ambiente, respectivamente, los cuales establecen:

“Artículo 38. La persona natural o jurídica que provoque la degradación o alteración nociva de la topografía o el paisaje por actividades mineras, industriales, tecnológicas, forestales, urbanísticas o de cualquier tipo, en contravención de los planes de ordenación del territorio y de las normas técnicas que rigen la materia, será sancionada con arresto de tres a nueve meses o multa de trescientas unidades tributarias (300 U.T.) a novecientas unidades tributarias (900 U.T.).”.

“Artículo 65. La persona natural o jurídica que provoque un incendio en selvas, bosques, sabanas o cualquier área cubierta de vegetación natural, será sancionada con prisión de uno a seis años o multa de un mil unidades tributarias (1.000 U.T) a seis mil (6.000 U.T.). Si las áreas incendiadas colindan con bosques que surtan de agua a las poblaciones, la pena será de dos a siete años o multa de dos unidades tributarias (2.000 U.T.) a siete mil unidades tributarias (7.000 U.T.)”.

“Artículo 102. Serán sancionadas con prisión de cuatro a seis años y multa de cuatro mil unidades tributarias (4.000 U.T.) a seis mil unidades tributarias (6.000 U.T.) las personas naturales o jurídicas que en contravención a las disposiciones de la reglamentación técnica sobre la materia:
1.-Desechen o abandonen sustancias o materiales peligrosos, en forma tal, que puedan contaminar la atmósfera, las aguas superficiales o subterráneas, los suelos o el ambiente en general.
2.- Generen o manejen sustancias o materiales peligrosos provocando riesgos a la salud y al ambiente.
3.- Omitan las acciones previstas en los planes para el control de emergencias.
4.- Instalen plantas, fábricas, establecimientos o instalaciones que procesen, almacenen o comercialicen sustancias o materiales peligrosos contraviniendo normas legales expresas sobre la materia.
5.- Incumplan las normas que rigen la material sobre traslado o manipulación de sustancias o materiales peligrosos.
El Juez o Jueza ordenará la adecuación de equipos e instalaciones a las disposiciones de los permisos o autorizaciones, si estos son otorgados por la autoridad correspondiente; o la clausura de tales lugares si los permisos o autorizaciones fueran negados. En los dos últimos casos se impondrá la suspensión de las actividades de la persona jurídica hasta por un año.”.

Si bien, estos tipos penales contribuyen con la gestión ambiental, esto es, el proceso mediante el cual se toman acciones, medidas, se diagnostica, restablece, restaura, mejora, preserva, protege, controla y vigila los ecosistemas, la diversidad biológica y demás recursos naturales y elementos del ambiente, en garantía del desarrollo sustentable, ello como derecho y deber del Estado y de la sociedad, para contribuir con el bienestar de la población, los mismos fueron desestimados por el Juez de Control en el presente asunto, por no acreditarse los elementos necesarios en la investigación, para la imputación de la ciudadana PETRA VICTORIA NAVA FUENMAYOR, es decir, no existía en opinión del Juez de Instancia, un nexo causal, entre el comportamiento desplegado por la imputada y los hechos investigados; constituyendo el nexo causal, un requisito de impretermitible cumplimiento a los fines de determinar la responsabilidad de una persona en la presunta comisión de un hecho punible.

Los tipos penales se cometen por acción, cuando se infringe una norma de carácter prohibitivo, que obliga no ejecutar determinada conducta, y por el contrario, se cometen por omisión cuando se infringe una norma de carácter preceptivo la cual le impone la obligación de realizar una determinada conducta y no se lleva a cabo, de allí que, la doctrina distinga, entre la comisión por omisión propiamente dicha que es la ya referida, y la comisión por omisión impropia en donde concurre la violación de una norma preceptiva y una norma prohibitiva como es el caso de las lesiones ocasionadas por un accidente y omisión de socorro por parte del mismo sujeto activo o de otro diferente, o el caso de la madre que no le suministra alimento a su hijo y éste muere por inanición.

De manera que, los hechos delictivos cuya imputación se pretende en el presente asunto, esto son, CONTRAVENCIÓN A LOS PLANES DE ORDENACIÓN DE TERRITORIO, INCENDIO DE VEGETACIÓN NATURAL y MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, deben estar en relación causal adecuada con el hecho de la persona o de personas a las cuales se atribuye su producción, de allí resulta necesaria la existencia de ese nexo de causalidad, pues de otro modo se estaría atribuyendo a una persona el daño causado por otro o por la acción u omisión de otro, por ello, la relación causal es un elemento del delito, que vincula el daño directamente con el hecho, e indirectamente con el elemento de imputación subjetiva o de atribución objetiva.

Para que una determinada acción o conducta humana, pueda causar un determinado resultado, es necesario que haya una verdadera conexión o vinculación entre la acción y el resultado, es decir, una relación de causa y efecto, esta vinculación o conexión es precisamente lo que se conoce en doctrina como relación de causalidad, cuya verificación es imperativa para poder afirmar que una determinada acción humana ha causado un determinado resultado, que permite atribuírselo al autor de dicha conducta o acción. La inexistencia del nexo causal siempre presupone la ausencia de la culpa penal.

Ahora bien, realizado por el Juez de Control, el estudio de las actas que integran la investigación desarrollada por la Representación Fiscal, estimó ajustado a derecho desestimar los delitos de CONTRAVENCIÓN A LOS PLANES DE ORDENACIÓN DE TERRITORIO, INCENDIO DE VEGETACIÓN NATURAL y MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, por cuanto hasta este estadio procesal no son objetivamente imputables como causa directa de alguna acción u omisión de la ciudadana PETRA VICTORIA NAVA FUENMAYOR, es decir, no existe la relación de causalidad entre los tipos penales citados, con la conducta desarrollada por la procesada de autos, criterio que comparten los integrantes de este Cuerpo Colegiado, por tanto, no le asiste la razón a la parte recurrente, en lo que a este particular se refiere.

De lo expuesto se desprende, que el Juez de Instancia, en el caso de autos, como director del proceso y actuando dentro de sus competencias, una vez analizadas las actuaciones, determinó que la calificación jurídica que se ajustaba, para la imputación de la ciudadana PETRA VICTORIA NAVA FUENMAYOR era la de los delitos de USO ILÍCITO DE AGUAS, VERTIDO DE MATERIALES DEGRADANTES EN CUERPOS DE AGUA y CAZA ILÍCITA, previstos y sancionados en los artículos 58, 84 y 77 de la Ley Penal del Ambiente.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”.(Las negrillas y el subrayado son de la Sala).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, se trae a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante.(Las negrillas y el subrayado son de este Cuerpo Colegiado).

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, sin embargo, el Juez en base al principio iura novit curia, puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

Por lo que, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, no se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación acordada por el Juez de Control, en el acto de imputación, por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas, puesto que el sistema de garantías previstas en el proceso penal, obliga a todos los Jueces no sólo a velar por la celeridad procesal y asegurar el buen desarrollo del proceso, sino a respetar y asegurar la preeminencia del derecho a la defensa y del debido proceso, sobre las circunstancias de cada caso.

Es por lo que estos Juzgadores comparten el criterio sostenido por el Juzgador de Instancia, ya que hasta esta etapa procesal, no se observa que la conducta desplegada por la imputada de autos se encuentre tipificada en los artículos 38, 65 y 102 de la Ley Penal del Ambiente, que consagran los tipos penales de CONTRAVENCIÓN A LOS PLANES DE ORDENACIÓN DE TERRITORIO, INCENDIO DE VEGETACIÓN NATURAL y MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, puesto que de los elementos de convicción se desprende, en todo caso, una serie de circunstancias compatibles con los delitos de USO ILÍCITO DE AGUAS, VERTIDO DE MATERIALES DEGRADANTES EN CUERPOS DE AGUA y CAZA ILÍCITA, previstos y sancionados en los artículos 58, 84 y 77 de la Ley Penal del Ambiente, y tal situación no obsta para que el Ministerio Público continúe con la investigación de los hechos objeto de la presente causa.

Resulta importante destacar, para los integrantes de este Órgano Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la imputación aportada en el acto de imputación que se llevó a cabo en el presente asunto.

Por tanto, la solicitud de cambio de precalificación peticionado por la Representación Fiscal, con respecto a la ciudadana PETRA VICTORIA NAVA FUENMAYOR, debe ser declarada SIN LUGAR, manteniéndole la imputación de los delitos USO ILÍCITO DE AGUAS, VERTIDO DE MATERIALES DEGRADANTES EN CUERPOS DE AGUA y CAZA ILÍCITA, previstos y sancionados en los artículos 58, 84 y 77 de la Ley Penal del Ambiente, no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación de los delitos en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público, contando con los soportes que los respalden. ASI SE DECIDE.

En el segundo motivo de apelación, denunció el Representante Fiscal, que el Juez de Control no acordó la medida precautelativa, que solicitó en el acto de imputación de la ciudadana PETRA VICTORIA NAVA FUENMAYOR, fundamentada en el artículo 8 numerales 1, 4 y 12 de la Ley Penal del ambiente.

En tal sentido, resulta propicio traer a colación los pronunciamientos realizados por el Juez a quo, para resolver la solicitud planteada por el despacho Fiscal:

“…DE IGUAL FORMA EN CUANTO A LA SOLICITUD DE MEDIDAS PRECAUTELATIVAS 1 Prohibición de funcionamiento de instalaciones o establecimientos hasta tanto se corrija o elimine la causa de alteración o se obtengan las autorizaciones correspondientes, Como (sic) #4 (sic), el saneamiento a la Cañada Urrubarri (sic) que se encuentra en la parte posterior del inmueble denominado “Granja Tariba” el cual se encontró afectado donde se vertía directamente las aguas servidas a la misma y 2 (sic) Esta representación Fiscal solicita (sic) que los cientos treinta y tres ejemplares de la fauna silvestre sean puestos en depósito ante la ciudadana PETRA VICTORIA NAVA FUENMAYOR, en el inmueble denominado “Graja Tariba” el cual es de su propiedad, SE INSTA A LA REPRESENTACIÓN FISCAL a que presente dicha solicitud por auto separado con las especificaciones concretas y la argumentación jurídica correspondiente por no cuanto no se evidencia que dicho fundo es utilizado como domicilio principal de la imputada. ASÍ SE DECIDE…”. (Las negrillas y el subrayado son de este Órgano Colegiado).

Así se tiene que , los Jueces de Control, tienen las siguientes funciones principales: 1.- Velar por la incolumidad de la Constitución y demás leyes de la República, aplicando la norma constitucional con preferencia a cualquier otra y desaplicando cualquier norma legal o sub-legal que colide con ella; 2.- Controlar el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales y legales, haciéndolos respetar, así como lo dispuesto en los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República y 3.- Decretar las medidas y celebrar las audiencias que sean necesarias y pertinentes, para el mejor cumplimiento de sus funciones controladoras y garantizadoras; todo lo cual es de obligatorio cumplimiento, a los fines de garantizar a las partes una debida aplicación de las normas y un desarrollo del proceso apegado a la ley.

En este orden de ideas, quienes aquí deciden, precisan que el poder cautelar del Juez, el cual puede ser típico (permite al Juez dictar medidas cautelares cuyo contenido se encuentra previsto en la ley) o atípico o innominado (medidas indeterminadas dictadas para evitar que se produzca una lesión en el derecho de cualquiera de las partes), está sujeto a unos requisitos de admisibilidad y procedencia, ya que las medidas cautelares sólo podrán decretarse cuando exista:

a) Riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, o el fundado temor que una de las partes pueda causar lesión grave o de difícil reparación a los derechos de la otra parte. (periculum in mora).
b) Que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de la circunstancia anterior, y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
c) el periculum in damni, el cual se traduce en, el temor fundado que una de las partes, pueda causar lesiones de difícil reparación al derecho de la otra.
Los mencionados requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, se encuentran definidos en la doctrina y jurisprudencia, de la manera siguiente:
El fumus boni iuris consiste en el:

“Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el derecho previo -ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantías de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza…” (Henríquez La Roche, Ricardo. “Código de Procedimiento Civil, Tomo IV”, Caracas. Ediciones Liber. 2004. p: 259).

Mientras que, sobre el periculum in mora el citado autor acota que, éste radica en “La presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo” (Autor y obra citadas. p: 263).

Sobre el periculum in damni, ha sostenido igualmente el Máximo Tribunal de la República, que:

“En el caso del periculum in damni, tal y como lo establece el parágrafo primero del citado artículo 588, esto es, el peligro de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, debe ser una consecuencia posible ocasionada por el hecho de una de las partes que implica necesariamente un daño no reparable con el fallo a dictarse en la sentencia definitiva, difiere por tanto, del periculum in mora, pues este no es otra cosa sino la imposibilidad de ejecución del fallo. Así las cosas, debe además cumplirse con el llamado periculum in damni, es decir debe haber fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (Sentencia N° 1023, dictada en fecha 31-07-02, por la Sala Política Administrativa).

Por lo que, una vez verificado que los hechos señalados por el solicitante revisten la trascendencia jurídica suficiente para darle entrada o admitir la cautela, es determinante precisar si, en el caso concreto, el daño que se dice haber sufrido o la amenaza de daño que se denuncia, real y efectivamente, se cumplen en la realidad, y esto es a lo que se denomina requisitos de procedencia o de fondo, es decir, el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo (periculum in mora), la posición jurídica tutelable o verosimilitud en el derecho (fumus bonis iuris) y el periculum in damni,, es decir, el peligro de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra .

Para ilustrar lo anteriormente esbozado, y dado que las providencias cautelares en materia penal, están sustentadas y en perfecta armonía con el procedimiento civil, resulta propicio traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión dictada en fecha 07-08-07, Exp. N° 05-1370, en la cual refiere que:
“La doctrina de esta Sala ha sido conteste al subrayar la importancia de la potestad cautelar -en general- como uno de los contenidos fundamentales del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 26 de la Constitución (SC nº 269/2000, caso: ICAP).
El sustrato teleológico de tales providencias, se resume con gran agudeza en la máxima conforme la cual «la necesidad del proceso para obtener razón, no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón», que encontró amparo jurisprudencial en la sentencia nº 180, de 26 de junio de 1985, del Tribunal Constitucional Italiano, que declaró inconstitucional la previsión normativa que limitaba la tutela cautelar en el ámbito del contencioso administrativo a la sola suspensión de los efectos del acto impugnado (vid. SC nº 355/2000, caso: Eduardo Manuitt).
En el estadio constitucional actual, como herramientas del justiciable para procurar la ejecutabilidad de un posible fallo estimatorio a su pretensión, las medidas cautelares son comprendidas –sin lugar a dudas- como herramientas destinadas a hacer valer el postulado constitucional reconocido en el artículo 257 de la Carta Magna, según el cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia.
Desde esta visión, las providencias cautelares son, en palabras del Profesor CALAMANDREI (Providencias Cautelares, Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, 1984, p. 45), «el instrumento del instrumento».
Por ello la Sala -en no pocas oportunidades- ha dejado perfectamente claro que la tutela en sede cautelar no es potestativa del juez sino que, por el contrario, constituye su deber ineludible procurarla (véanse, entre otras, sentencias nos 1832/2004, caso: Bernardo Weininger; 3097/2004, caso: Eduardo Parilli Wilhem; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 270/2005, caso: B.P. Oil Venezuela Ltd. y 4335/2005, caso: Wilmer Peña Rosales).
Si bien la potestad cautelar se reconoce como una garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, su otorgamiento se encuentra vinculado a la satisfacción de determinadas exigencias tendentes a evitar que quien la solicite, se procure una ventaja inmerecida –en perjuicio de su contraparte- valiéndose del proceso con un objeto ajeno a la prosecución de la justicia.
En este sentido, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 19, aparte décimo, contempla la facultad de dictar, en cualquier estado y grado del proceso, previa solicitud de parte o aún de oficio, «las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva».
La existencia de tales presupuestos de procedencia de la medidas cautelares (fumus boni iuris, periculum in mora y, en el caso del Derecho Público, la ponderación de los intereses en conflicto) antes que deducirse de su previsión en una determinada disposición normativa, son una derivación lógica de la propia figura de las cautelas.
Ya se dijo que ellas atienden a la necesidad de preservar la eficacia de un eventual fallo favorable a la pretensión y, como consecuencia, es razonable que para obtener esa protección adelantada se exija a su reclamante -concurrentemente- la demostración inicial del buen derecho que le asiste, del peligro que corre su situación jurídica en el tiempo que discurrirá el proceso y la mínima afectación al interés general que supondría la adopción de la tutela provisional (…)”. (El destacado es de este Cuerpo Colegiado).

La misma Sala en sentencia N° 141, de fecha 25 de febrero de 2011, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Gladys María Gutiérrez, dejó sentado lo siguiente:

“…Es jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Civil, tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como del actual Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha hecho suya esta Sala Constitucional en sentencias nos 1222/06.07.01, caso: Distribuciones Importaciones Cosbell C.A.; 324/09.03.04, caso: Inversiones La Suprema C.A. y 891/13.05.04, caso: Inmobiliaria Diamante S.A., que los requisitos intrínsecos de la sentencia que indica el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, entre los cuales se halla el de la motivación, son de estricto orden público.
Cuando un Juez, mediante decreto, acuerda o niega medidas cautelares, cualesquiera que sean (nominadas o innominadas), realiza una actividad de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia nacional han calificado como discrecional, ello, por interpretación de los artículos 23, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil…
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.(…)
Ahora bien, es conteste la doctrina y la jurisprudencia en que dicha discrecionalidad no significa arbitrariedad o autonomía absoluta e irrevisabilidad del criterio que sea plasmado en la decisión. (Cfr. HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, Caracas, 1995, p. 120 y s.S.C.C. n.os 387/30.11.00, caso: Cedel Mercado de Capitales C.A. y 00224/19.05.03, caso: La Notte C.A.).
En razón de lo expuesto, es innegable que cuando se acuerda una medida cautelar siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, lo cual significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto…”. (Las negrillas son de la Sala).

Al concordar los criterios jurisprudenciales anteriormente plasmados, al caso bajo estudio permite concluir, que si la finalidad de las medidas cautelares es evitar que se cometa una lesión en el derecho de alguna de las partes o evitar la continuidad de la misma si es de carácter continuo en el tiempo, y en este sentido puede el Juez decretar las que considere convenientes, ya que su objeto, tal como se ha dicho anteriormente, es evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, sin embargo, el solicitante debe cumplir con los requisitos de procedencia, esto es, debe acreditar el fumus boni iuris, el periculum in mora y periculum in damni, con requisitos o medios probatorios, para que así el Juzgador pueda autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, por tanto, no pueden presumirse, ni pueden darse por sentado tales requisitos, además, para su decreto el Juzgador debe cumplir con el deber de motivar su resolución, por tanto, no puede suplir la obligación del peticionante de sustentar su requerimiento.

Ciertamente, todo proceso tiene esa indudable vocación de eficacia y de garantía, y su objetivo además no estriba únicamente en la obtención de un pronunciamiento jurisdiccional que resuelva el conflicto jurídicamente trascendente en lo penal, sino que además permita que dicho pronunciamiento se cumpla efectivamente, de esta forma surge entonces, como respuesta a los temores de una tardanza en la resolución del conflicto, el concepto de medida cautelar como sistema de protección, entendiendo que la función jurisdiccional no se agota en juzgar sino que además es preciso ejecutar lo juzgado, por lo que al evidenciar, quienes aquí deciden, que en el caso sometido a análisis, no se encuentran llenos los extremos para la procedencia del decreto de medida precautelar peticionada en base al artículo 8 numerales 1, 4 y 12 de la Ley Penal del Ambiente, esto es, el fumus bonis iuris, el periculum in mora y el periculum in damni , en virtud de la carencia de soportes por parte del recurrente, ya que el mismo no consignó los requisitos para que resultará procedente su dictamen, lo ajustado a derecho, era tal como lo indicó el Juez de Control que presentara por auto separado su petición, con especificaciones concretas y la argumentación jurídica correspondiente, tomando en consideración las circunstancias de este asunto, en donde el Representante Fiscal alude daños ambientales que afectan la colectividad, y que a pesar que indica la urgencia en el dictamen de las mismas, ha dejado transcurrir desde el inicio del proceso un lapso de tiempo considerable para su solicitud.

Por lo que al no evidenciarse en el presente caso, violaciones de orden legal por parte del Juez de Control en torno al dictamen de la medida precautelativa peticionada por la Fiscalía del Ministerio Público, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este segundo motivo de impugnación contenido en el escrito recursivo. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, quienes aquí deciden, estiman pertinente destacar, que no comparten la afirmación del abogado defensor, expuesta en su escrito de contestación, relativa a que su representada se le violentaron derechos de rango constitucional como el debido proceso y el derecho a la defensa, puesto que la misma estaba en conocimiento de una investigación desplegada por el Ministerio Público por el delito de CAZA ILÍCITA y fue sorprendida en el acto de imputación con cinco delitos más; ya que la finalidad del acto de imputación fiscal comprende el derecho a ser informado de manera oportuna, de los hechos investigados, de los elementos de convicción que relacionan a la persona con el tipo penal o los tipos penales que se le atribuyen, todo ello con el fin de garantizar al investigado, debidamente asistido, el derecho de acceder e intervenir en el proceso investigativo, y a ser oído, preservando con ello el derecho a la defensa el debido proceso, así como el principio de presunción de inocencia.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JHOAN GERARDO MORILLO PÍRELA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Encargado Vigésimo Octavo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con Competencia en Defensa Ambiental, contra la decisión Nro. 499-21, de fecha 23 de julio de 2021, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JHOAN GERARDO MORILLO PÍRELA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Encargado Vigésimo Octavo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con Competencia en Defensa Ambiental, contra la decisión Nro. 499-21, de fecha 23 de julio de 2021, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión impugnada.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

ERNESTO JOSÉ ROJAS HIDALGO
Presidente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO MARYORIE EGLEE PLAZAS HERNÁNDEZ
Ponente

ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 229-21 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA
ABOG. GREIDY URDANETA