REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 1

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 23 de agosto de 2021
210º y 162º


ASUNTO PRINCIPAL: 2C-23696-21

DECISIÓN N° 224-21


PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho RUTH CARMONA COLMENARES, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 38.083, en su carácter de defensora del ciudadano EUGENIO SEGUNDO PAWLOWSKI MÁRQUEZ, titular de la cédula de la cédula de identidad N° 12.440.732, contra la decisión N° 418-2021, de fecha 16 de julio de 2021, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró sin lugar la solicitud de aprehensión en flagrancia, planteada por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos ROBIN ALBERTO CARVAJAL RANGEL y EUGENIO SEGUNDO PAWLOWSKI MÁRQUEZ, ordenando se continúe el proceso iniciado, en aplicación de la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de mayo de 2009, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, por cuanto los delitos imputados merecen pena privativa de libertad. SEGUNDO: Declaró sin lugar la solicitud de la defensa, relativa a la desestimación del delito de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 64 ordinal 2° de la Ley Contra la Corrupción, atribuido al ciudadano ROBIN ALBERTO CARVAJAL RANGEL. TERCERO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos ROBIN ALBERTO CARVAJAL RANGEL y EUGENIO SEGUNDO PAWLOWSKI MÁRQUEZ, por la presunta comisión de los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA, en grado de cómplice necesario para el primero de los citados, y de autor para el segundo de los mencionados, OBTENCIÓN ILEGAL DE LUCRO, USO DE SELLOS EN PERJUICIO DE OTROS y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 64.2 de la Ley Contra la Corrupción, 74 ejusdem, 313 del Código Penal y 286 ejusdem, respectivamente. CUARTO: Declaró con lugar el petitum del Ministerio Público, acordando seguir el presente asunto, por los trámites del procedimiento ordinario, a tenor de lo establecido en los artículos 373 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresaron las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 16 de agosto de 2021, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 17 de agosto de 2021, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose, este Cuerpo Colegiado dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que la profesional del derecho RUTH CARMONA COLMENARES, en su carácter de defensora del ciudadano EUGENIO SEGUNDO PAWLOWSKI MÁRQUEZ, interpuso acción recursiva contra la decisión N° 418-2021, de fecha 16 de julio de 2021, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a los siguientes argumentos:

Alegó la apelante, como primer motivo de apelación, que en el acto de presentación de imputados, verificado por ante el Juzgado de Control, no se encuentra determinada la participación de cada uno de los imputados en el evento delictual que se les atribuye, ni se señalan las pruebas concatenadas, con las cuales se determina la participación de los encausados, pues no se refleja el aporte individual de cada uno de los procesados, en el hecho punible que se les imputa, con sus elementos de convicción respectivos.

Indicó la abogada defensora, que de la alegación Fiscal no se desprende por qué de la conducta que desarrollara EUGENIO PAWLOWSKI encuadra en la ejecución del delito imputado, igualmente, los indicios que sirvieron de base para establecer los hechos, no determinan de que modo, tales hechos se subsumen en la acción desplegada por su defendido, pues si se observa el vaciado del teléfono y la conversación por whatsapp, hay solo una llamada, y la conversación por whatsapp es ilegal, toda vez que los dichos y hechos fueron manipulados por el funcionario encargado de la investigación, ya que a simple vista se observa que en todo momento las preguntas y conversación fue el objeto que incrimina a su patrocinado, y el interlocutor estaba detenido y el manejo de la conversación por whatsapp fue un funcionario que de manera incriminatoria perjudicó a su representado, y siendo que esto no fue autorizado por el Ministerio Público, es ilegal ese procedimiento, ya que a simple vista se observa dicha intromisión del funcionario en la investigación, sin autorización fiscal y premeditadamente para perjudicar al ciudadano EUGENIO PAWLOWSKI.

Solicitó la parte recurrente, la nulidad de dicha extracción de chat, de la aplicación whatsapp, que consta al vuelto del folio quince (15) del asunto, donde se mantuvo conversación entre el número abonado 04146208514, el cual es utilizado por el interlocutor del equipo objeto de estudio (sic) en la mencionada aplicación (sic), y el número abonado 04161633891, pues con esta situación estima se ha violentado el debido proceso y la verdad procesal, porque con la llamada telefónica, quisieron incriminar a su patrocinado, en los hechos que se le imputan, y si se observa la conversación su defendido no afirma ninguno de los hechos.

En el segundo motivo de impugnación, esgrimió la profesional del derecho, que su representado se encontraba en su trabajo, ejerciendo sus funciones y le quitan el teléfono para peritación, él no estuvo en el lugar de los hechos, ni participó en el mismo, por lo que no puede detenerse, ni mucho menos privarse de su libertad, ya que no fue detenido en flagrancia, ni por orden de detención, en consecuencia, se le transgredió el debido proceso y el derecho a la defensa, por tanto, solicita la nulidad del acta de detención.

Peticionó, quien ejerció la acción recursiva, la restitución de la situación jurídica infringida, conforme a lo previsto en el artículo 49 ordinales 1°, 3° y 8° de la Carta Magna, y en consecuencia, se anule tanto el acta de detención, como la experticia y vaciado de teléfono y la conversación chat que incrimina a su patrocinado, y se proceda a abrir averiguación en contra de los funcionarios actuantes.

Estimó la defensa técnica, que si se estudian los hechos y circunstancias de la detención y la declaración de la víctima, pudiera la Jueza de Control advertir un cambio de calificación a favor de su patrocinado, y en consecuencia otorgar una medida menos gravosa, porque para el momento de su detención éste no se encontraba en posesión de ningún objeto que lo incriminara.

Realizó la representante del imputado de autos, consideraciones en torno a la finalidad de las medida de privación judicial preventiva de libertad, para luego agregar, que la medida de coerción personal le fue impuesta al ciudadano EUGENIO PAWLOWSKI, en fecha 16 de julio de 2021, en la audiencia de presentación, resulta excesiva, y no se tomó en cuenta que la libertad personal, es un derecho por mandato constitucional, por eso las disposiciones que la restringen y limitan solo puede ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación a la gravedad del delito, la circunstancia de su realización y la posible pena a imponer, de otra manera se utilizaría la privación preventiva de libertad, como pena anticipada, y se convertiría en un mecanismo de política criminal dirigida a sustituir la seguridad que el Estado debe garantizar a sus ciudadanos, lo que constituye una franca violación a los principios que informan el debido proceso.

Manifestó la defensa privada, que en el caso de autos, se contraponen los principios de proporcionalidad, porque la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer, y en cuanto a lo referente a la afirmación de libertad, la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional solo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.

En el tercer motivo de apelación, denunció la recurrente, que no hay proporcionalidad entre los hechos y los delitos aplicados a sus defendido EUGENIO PAWLOSWKI.

Finalizó su escrito la defensa privada, solicitando a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, la imposición de una medida menos gravosa a favor de su representado EUGENIO PAWLOWSKI, así como la nulidad de las actas (sic).
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el análisis del recurso interpuesto por la defensa, coligen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene tres particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar el procedimiento de aprehensión del imputado de autos, la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, y la medida de coerción personal impuesta por el Juzgado de Instancia, al ciudadano EUGENIO SEGUNDO PAWLOWSKI MÁRQUEZ; puntos de impugnación que este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver en ese orden, a los efectos de la mejor compresión del presente fallo.

En el primer motivo contenido en el escrito recursivo, la recurrente denuncia que el procedimiento mediante el cual fue detenido el ciudadano EUGENIO SEGUNDO PAWLOWSKI MÁRQUEZ, es nulo, por cuanto no se practicó bajo la figura de la flagrancia, ni existía una orden de aprehensión, además, su patrocinado no se encontraba en el lugar de los hechos, ni en posesión de ningún objeto que lo incriminara.

A los fines de dilucidar tal alegato, quienes aquí deciden, estiman pertinente traer a colación las siguientes actuaciones procesales:

En fecha 15 de julio de 2021, la Fiscal Provisoria Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Abogada María Carolina Acosta Urdaneta, libró oficio digerido al Comandante del Grupo Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante el cual solicita experticia de reconocimiento y vaciado de contenido del equipo Marca: REDMI XIAMI, Modelo: M2004J19G, Color Turquesa, IMEI 860957052906385/01, NUMERO DE SERIE: 621DD0710403, DOS TARJETAS DE MICRO CHIP 5804220011077153 y 895802180430402076, el cual le fue retenido al ciudadano ROBIN ALBERTO CARVAJAL RANGEL. (Folio 07 de la pieza principal).(El destacado es de la Sala).

En fecha 15 de julio de 2021, los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro, levantaron acta policial de vaciado de contenido y experticia de reconocimiento legal, en virtud de la solicitud Fiscal, al móvil que le fuera retenido al ciudadano ROBIN ALBERTO CARVAJAL RANGEL, soporte del cual se evidencia el registro de contactos, registro de llamadas, registro de mensajes de texto, igualmente se realizó la extracción del chat de la aplicación whatsapp donde se mantuvo conversación entre el número abonado 0414-6208514, utilizado por el interlocutor del equipo y el número abonado 0416-1633891, el cual se encuentra almacenado entre los contactos del equipo peritado como “PABLOKIS” y la extracción del chat de la aplicación whatsapp donde se mantuvo conversación entre el número abonado 0414-6208514, utilizado por el interlocutor del equipo y el número abonado 0414-6810696, el cual se encuentra almacenado entre los contactos del equipo peritado como EDUWAR. (Folios 10-18 de la pieza principal). (Las negrillas son de esta Alzada).

En fecha 15 de julio de 2021, los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal N° 11, Destacamento N° 111, Primera Compañía, levantaron acta de investigación penal, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:
“…Siendo aproximadamente las (sic) 1:30 horas de la tarde continuando con las diligencias urgentes y necesarias durante labores de inteligencia a fin de impedir la perpetración o continuidad del delito, donde se efectuó la aprehensión del ciudadano ALBERTO CARVAJAL RANGEL…se procedió a efectuar solicitud Oficio…de fecha 15-07-2021, dirigido al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro solicitando experticia de reconocimiento de equipo celular marca redmi xiaomi, modelo…por instrucciones de la ciudadana ABG. María Carolina Acosta, Fiscal decima (sic) Segunda en material contra la corrupción (sic) quien solicito (sic) efectuar Experticia de reconocimiento (sic) y vaciado telefónico a través del oficio Nro…. según consta una vez obtenidos los resultados basándose en técnicas de manipulación y observación se pudo evidenciar a través de la extracción de chat de la aplicación Whatsapp, donde se mantuvo conversación entre el número abonado 0414-6208514, la (sic) cual es usado por interlocutor del equipo objeto de estudio retenido al ciudadano ALBERTO CARVAJAL RANGEL…el cual posee almacenado en la aplicación pre-instalada de contacto del equipo el número abonado 0415-1633891, con el nombre como queda escrito Pablokis (sic), posteriormente continuando con la investigación se tuvo conocimiento que el sujeto identificado como Pablokis, se refiere al ciudadano EUGENIO SEGUNDO PAWLOSKI MARQUEZ…quien es funcionario activo adscrito a la Aduana Subalterna de Maracaibo, situación por la cual se constituye comisión al mando del PTTE. PERALTA GARCIA ROBERT, con destino a la Aduana Principal de Maracaibo…Donde fue localizado el ciudadano EUGENIO SEGUNDO PAWLOSKI MARQUEZ…a quien se le indicó que se le efectuaría inspección corporal tipo cacheo…lográndole retener un (01) teléfono celular marca…Seguidamente se le indicó al ciudadano que iba a ser trasladado hasta las instalaciones del comando de la Guardia Nacional Ubicada (sic) en el Puerto de Maracaibo…conjuntamente con la evidencia colectada para su posterior análisis y estudio resguardada según cadena de custodia, procediendo a leerle los derechos del imputado de acuerdo a lo estipulado en el Artículo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…posteriormente se efectúo llamada telefónica con la Dra. María Carolina Acosta Fiscal Duodécimo en material de delitos contra la corrupción (sic), a quien se le informó de la aprehensión efectuada…”. (Folio 04-05 de la causa principal).(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).


Por su parte, el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 16 de julio de 2021, realizó en el acto de presentación de imputados, el siguiente pronunciamiento, en torno a la licitud de la detención de los procesados de auto:

“…SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la aprehensión en flagrancia solicitada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos….2.- EUGENIO SEGUNDO PAWLOWSKI MARQUEZ…por la presunta comisión de los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA…OBTENCIÓN ILEGAL DE LUCRO…USO DE SELLOS EN PERJUICIO DE OTROS…y se ordena que se continué (sic) el proceso iniciado en aplicación de la sentencia con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón Expediente N° 08-1574, de fecha 12 de mayo de 2009 del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EMANADA DE LA SALA CONSTITUCIONAL, por cuanto los delitos imputados merecen pena de privada (sic) de libertad…”. (Folio 54 de la pieza principal). (El destacado es de esta Alzada).

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones que integran la causa, así como extractos de la decisión impugnada, y con el objeto de dar respuesta a las pretensiones de la parte recurrente, esta Sala de Alzada en virtud de la solicitud de nulidad planteada, en torno a la legitimidad del procedimiento de aprehensión y del acta que lo recoge, estima propicio realizar las siguientes consideraciones:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, de manera clara y rotunda, declaran inviolable la libertad personal, y establecen como regla el juicio en libertad y someten las medidas de coerción personal a las pautas precisas que consagran su excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva y judicialidad, así el artículo 44 de la Carta Magna dispone que:

“La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…”. (Las negritas son de la Sala).

En este orden de ideas, debe puntualizarse, que son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la privación judicial preventiva de libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional.

Un primer supuesto, que se encuentra enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales, luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido -por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga-, solicitar al Juez de Control correspondiente, expedir (una vez que acredite y el Juez verifique los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 236 ejusdem.

Un segundo supuesto de procedencia, tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legitima sobre la base de una orden de aprehensión judicial previamente solicitada y librada conforme al último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por razones de extrema urgencia y necesidad, caso en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del mencionado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, presentar al detenido por orden judicial, por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la privación judicial preventiva de libertad, la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.

Finalmente, un tercer supuesto, que tiene lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada sobre el hecho delictivo, sin embargo, existe una captura flagrante en la comisión del hecho punible, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución Nacional y 234, 235, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así se tiene que los casos de delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, ordinario, o abreviado y al Juez de Control verificar si los presupuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.

Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos postulados de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

Se desprende de lo anteriormente expuesto, que la aprehensión del ciudadano EUGENIO SEGUNDO PAWLOWSKI MÁRQUEZ, se realizó bajo la figura de la flagrancia, puesto que una vez practicada la detención del ciudadano ROBIN ALBERTO CARVAJAL RANGEL, y llevado a cabo el vaciado de contenido y experticia de reconocimiento legal de su teléfono, previa solicitud del Ministerio Público, el resultado de la mensajería whatsapp conllevó a la búsqueda del ciudadano EUGENIO SEGUNDO PAWLOWSKI MÁRQUEZ, en su puesto de trabajo, esto es, en la Aduana Principal de Maracaibo, pues se evidenciaron conversaciones, entre ambos ciudadanos, vinculadas a los hechos objeto de la presente causa, practicando su detención, en el marco de las diligencias urgentes y necesarias, para evitar la continuación de la presunta comisión de hechos punibles, por lo que tal como se verificó en el caso bajo estudio, lo ajustado a derecho era poner al ciudadano que había sido capturado a disposición del Ministerio Público, por tanto, la detención del mismo, así como el acta policial levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen ilegítimos.

Estiman oportuno destacar, quienes aquí deciden, que la detención del ciudadano EUGENIO SEGUNDO PAWLOWSKI MÁRQUEZ, se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se puede evidenciar del contenido del acta policial, ajustado con el contenido de la sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la cual se dejó establecido: “…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armar, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…”; lo que permite concluir que la aprehensión del imputado de autos efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia. (El destacado es de este Cuerpo Colegiado).

Con relación a la detención infraganti o aprehensión por flagrancia, quienes aquí deciden estiman pertinente plasmar la opinión del Doctor Arminio Borjas, extraída de la obra titulada “El Procedimiento Penal Venezolano” del autor Samer Richani Selman, quien la define de la manera siguiente:

“Como la aprehensión o captura del inculpado, para el cual no es menester instrucción sumarial previa, ni hace falta la orden escrita y firmada del funcionario instructor correspondiente: es el de ser sorprendido infraganti el delincuente, o de ser reputado flagrante el delito que se le impute.

Este tipo de medida privativa de libertad emana, expresamente de nuestra Carta Magna, específicamente del artículo 60, ordinal primero, (hoy artículo 44) el cual dispone:

“Nadie podrá ser preso o detenido, a menos que sea sorprendido infraganti, sino en virtud de orden escrita del funcionario autorizado para decretar la detención, en los casos y con las formalidades previstas por la ley…”. (Las negrillas son de la Sala).

Se colige de todo lo anteriormente expuesto, que los casos de flagrancia, conllevan en principio a una detención que no amerita orden escrita del funcionario que la practica, ni tampoco requiere de las formalidades de una investigación penal previa, por ser el procesado sorprendido cometiendo el delito, o que apenas lo haya consumado o con instrumentos u objetos que hagan presumir su participación, dicha detención puede ser practicada por cualquier organismo policial, o a señalamiento de la víctima o del clamor público, así como también por algún particular, la referida detención es inmediata, por cuanto el legislador le ha dado esa característica, en virtud de que se ha inspirado en la urgente necesidad de aprehensión de la persona que se presume ha cometido el hecho, tal como lo expresa el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, esta detención no debe ser considerada como un indicio de culpabilidad contra el individuo que supuestamente ha cometido un hecho punible, adicionalmente, esta condición de extrema necesidad y urgencia que legitima en principio, la aprehensión en flagrancia, no implica que ésta no este sujeta a control judicial, toda vez que corresponde al Juzgador, conforme al estado de derecho, resolver sobre la regularidad y legalidad de la detención, ponderando la necesidad y racionalidad de la medida, garantizando al detenido ser informado de sus derechos, así como del hecho atribuido fundamento de la restricción de libertad, de acuerdo al principio de presunción de inocencia.

Al concordar las consideraciones de flagrancia realizadas por esta Alzada en este fallo, así como los criterios jurisprudenciales y doctrinarios anteriormente plasmados, al caso bajo estudio, puede concluirse que efectivamente la aprehensión del ciudadano EUGENIO SEGUNDO PAWLOWSKI MÁRQUEZ, se efectuó amparada bajo la figura de la flagrancia, por cuanto una vez practicada la detención del ciudadano ROBIN ALBERTO CARVAJAL RANGEL, el vaciado de contenido de su teléfono celular condujo a los funcionarios actuantes, a lograr la captura del ciudadano EUGENIO SEGUNDO PAWLOWSKI MÁRQUEZ, en su puesto de trabajo, en la Aduana Principal de Maracaibo, contándose con una serie de actuaciones que sirvieron de soportes para llevarlos al Tribunal de Control, donde se celebró la audiencia de presentación de imputados, es por lo que considera este Cuerpo Colegiado, que la detención realizada fue ajustada a derecho, ya que la misma se encuentra amparada en los presupuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto la aprehensión no deviene en ilegítima tal como lo afirma la defensa en su escrito recursivo.

Los integrantes de esta Alzada, destacan que no comparten las afirmaciones de la parte recurrente, en cuanto a que la experticia de vaciado de contenido del teléfono celular del ciudadano ROBIN ALBERTO CARVAJAL RANGEL, es nula, ya que la misma fue peticionada por el Ministerio Público, por tanto, no puede plantearse que los datos obtenidos de tal elemento de convicción fue manipulado por los funcionarios actuantes.

Tampoco comparten, quienes aquí deciden, el pronunciamiento del Tribunal de Instancia, mediante el cual declara sin lugar la solicitud de aprehensión en flagrancia de los procesados de autos, sustentándola en la jurisprudencia de la Sala Constitucional de fecha 12 de mayo de 2009, esto es, en base a los elementos de convicción recabados y presentados al Juez de Control, por cuanto si bien tales elementos soportan la detención de los procesados, a tenor de lo precedentemente explicado, la detención se verificó bajo los presupuestos de la flagrancia, pues la actuación de los funcionarios en el presente asunto, se encuentra enmarcada en las diligencias urgentes y necesarias dirigidas a identificar y ubicar a los autores o partícipes de los hechos objeto de la presente causa.

Por lo que, al constatarse que la detención del ciudadano EUGENIO SEGUNDO PAWLOWSKI MÁRQUEZ, se verificó bajo la figura de la flagrancia, supuesto permitido por el ordenamiento jurídico, por tanto, los postulados contenido en los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Carta Magna; y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron debidamente resguardados, por lo que puede concluirse que los basamentos expuestos en el recurso, no resultan ajustados a derecho para fundar la nulidad solicitada por el apelante, y en consecuencia, lo procedente es declarar SIN LUGAR este primer particular del recurso interpuesto, modificándose el particular primero de la decisión impugnada, el cual desestima de flagrante la detención de los imputados de autos. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo motivo de apelación cuestiona la defensa técnica, la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, y en tal sentido, resulta propicio traer a colación lo expuesto por la Juzgadora de Control en el acto de presentación de imputados sobre este particular:

“…Así mismo considera este tribunal que nos encontramos en una fase incipiente de la investigación por lo que mal pudiésemos exigir en este momento experticia o alguna cuestión propia de la fase de investigación ya que se evidencia del vaciado del contenido de los teléfonos que existe una presunta responsabilidad penal, la cual corresponde verificar en la fase de investigación por lo que acuerda este tribunal bajo el mejor criterio que los tipos penales se encuentran ajustados a derecho en este momento, que las medidas de coerción personal para garantizar las resultas del proceso es la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que se declara SIN LUGAR las (sic) solicitud de libertad plena y medidas menos gravosas, así como que se desestimen los delitos plasmados por la defensa técnica y la solicitud de apartarse de calificación jurídica de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA…atribuida para el ciudadano ROBIN ALBERTO CARVAJAL RANGEL….”.(El destacado es de este Cuerpo Colegiado).

Analizado el pronunciamiento de la Instancia, los integrantes de este Órgano Colegiado, estiman propicio puntualizar lo siguiente:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una etapa fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:
…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez o Jueza de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En este orden de ideas, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del asunto o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público, por los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA, OBTENCIÓN ILEGAL DE LUCRO, USO DE SELLOS EN PERJUICIO DE OTROS y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 64.2 de la Ley Contra la Corrupción, 74 ejusdem, 313 del Código Penal y 286 ejusdem, respectivamente, la cual fue ratificada, por la Jueza de Control en su fallo, en el ámbito de su competencia funcional, al estimar que en actas se encontraba acreditado la comisión de esos hechos punibles, así como, que actas existían suficientes elementos de convicción para estimar que el procesado de auto se encontraba incurso en la presunta comisión de los mencionados delitos, no incurriendo en el vicio denunciado por la defensa técnica en su escrito recursivo, puesto que durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del examen previo de los elementos de convicción recabados, y en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez o Jueza de Control, tal como se afirmó anteriormente, deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica, por lo que estiman quienes aquí deciden que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

Si bien es cierto, el Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, deberá en la investigación realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, no obstante también lo es, que del acta de investigación penal, de la solicitud del Ministerio Público de experticia de reconocimiento y vaciado de contenido y de las resultas de tal experticia, se evidencian fundados elementos de convicción para sustentar la imputación de los delitos CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA, OBTENCIÓN ILEGAL DE LUCRO, USO DE SELLOS EN PERJUICIO DE OTROS y AGAVILLAMIENTO, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con los delitos que le fueron atribuidos.

Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos por la Jueza de Control, se traduce en cercenar la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de la imputada de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación acordada por la Instancia, por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.
Resulta importante destacar, para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, y de no hacerlo la defensa podrá desvirtuarla en el juicio oral y público que eventualmente pudiera pautarse en el presente asunto.
En consecuencia se declara SIN LUGAR esta segunda denuncia interpuesta por la defensa privada, en su acción recursiva, ya que hasta este estadio procesal existe una precalificación jurídica ajustada a los hechos objeto de la presente causa, la cual puede ser modificada en el devenir del proceso. ASI SE DECIDE.

En el tercer punto contenido en el recurso de apelación rebate la apelante, el dictamen de la medida de coerción personal, impuesta a su representado en el acto de presentación de imputado, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando en base a ello, una medida menos gravosa a favor del ciudadano EUGENIO SEGUNDO PAWLOWSKI MÁRQUEZ.

Luego de realizado un examen de la decisión recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes acotaciones:

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.


Los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de varios hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además la Juzgadora que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

De igual manera se evidencia, con respecto al ciudadano EUGENIO SEGUNDO PAWLOWSKI MÁRQUEZ, una presunción razonable de peligro de fuga, por la posible pena a imponer, así como por la magnitud del daño causado, no obstante, la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ratifican los integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por el Juzgador de la Instancia, cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de la decisión impugnada, se evidencian los basamentos que utilizó para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo antes aludido, los integrantes de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:


“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).


En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 347, de fecha 10 de Agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

“…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva”. (Las negrillas son de esta Alzada).


La misma Sala en sentencia N° 504, de fecha 06 de Diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, indicó:

“…hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad”.(Las negrillas son de esta Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la presunta comisión de los hechos punibles objeto de la presente causa, y así como el peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano EUGENIO SEGUNDO PAWLOWSKI MÁRQUEZ, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, por lo que este tercer punto del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR, haciéndose improcedente la solicitud de medida menos gravosa planteada por la apelante a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, estiman preciso aclarar, quienes aquí deciden, que la apelante realizó una serie de consideraciones en su acción recursiva, con las cuales pretende dilucidar la responsabilidad de su patrocinado, en esta fase incipiente del proceso, afirmaciones que en todo caso se dilucidarán en el eventual juicio oral y público a verificarse en el presente asunto.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho RUTH CARMONA COLMENARES, en su carácter de defensora del ciudadano EUGENIO SEGUNDO PAWLOWSKI MÁRQUEZ, contra la decisión N° 418-2021, de fecha 16 de julio de 2021, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, con la modificación señalada en cuanto a que la detención de los procesados fue realizada bajo la figura de la flagrancia. TERCERO: Improcedente la solicitud de medida menos gravosa planteada por la apelante a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.



DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, constituida de manera accidental, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho RUTH CARMONA COLMENARES, en su carácter de defensora del ciudadano EUGENIO SEGUNDO PAWLOWSKI MÁRQUEZ, contra la decisión N° 418-2021, de fecha 16 de julio de 2021, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, con la modificación señalada en cuanto a que la detención de los procesados fue realizada bajo la figura de la flagrancia.

TERCERO: Improcedente la solicitud medida menos gravosa planteada por la apelante a favor de su representado.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, los fines legales consiguientes.

LOS JUEZAS DE APELACIÓN


ERNESTO JOSÉ ROJAS HIDALGO
Presidente


MAURELYS VILCHEZ PRIETO MARYORIE EGLEE PLAZAS HERNÁNDEZ
Ponente

ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS
Secretaria


En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 224-21 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.


LA SECRETARIA
ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS