TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, treinta y uno (30) de agosto de 2021
211º y 162º

ASUNTO: 2CV-2020-000363
CAUSA CORTE: AV-1550-21

DECISION Nro. 090-21.

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ.-

Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Profesional del Derecho RÓMULO JOSÉ GARCIA RUIZ, titular de la cédula de identidad No. V- 11.280.274, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 123.718, respectivamente, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano LUIS CARLOS MOLINARES NIETO, titular de la cédula de identidad No. 13.081.806, contra la decisión No. 0272-21, emitida en fecha 16 de Julio de 2021, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que contiene los pronunciamientos emitidos en la celebración de Audiencia Preliminar mediante la cual el Órgano Judicial acordó entre otros pronunciamientos lo siguiente: Admitió la Acusación Fiscal presentada por la Fiscalía Trigésima Tercera del Misterio Público en contra del acusado LUIS CARLOS MOLINARES NIETO, plenamente identificado en actas, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN AGRAVADO, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Adolescencial, en perjuicio de la niña A. L. B.G de 4 años de edad (Artículo 545 Loppna). Admitió todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en su escrito acusatorio. Asimismo se acordó la comunidad de las pruebas, y de aun de aquellas en las que renunciare el Ministerio Público que favorecen al acusado de autos, declarando con lugar la petición realizada por la defensa privada. De igual manera se mantuvo las Medidas de Protección y Seguridad, de las contenidas en los ordinales 5° y 6° del artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, a favor de la victima A. L. B. G Y, por último se ordenó el auto de apertura al Juicio Oral y Público.

Se recibió el presente Cuaderno de Apelación de Autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo de Violencia contra la Mujer del estado Zulia, en fecha 19 de Julio de 2021; siendo recibida ante esta Corte de Apelaciones en esa fecha 30 Julio de 2021.

En fecha 03 de Agosto de 2021, al presente asunto se le dio entrada en esta Sala, constituida esta Alzada por la Jueza Presidenta Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA, por la Jueza Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN, y por la Jueza Dra. NAEMI DEL CARMEN POMPA RENDÓN, en su condición de Jueza Suplente en sustitución de la Jueza Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ, quien se encuentra actualmente en el disfrute de sus vacaciones legales correspondientes, en virtud de Convocatoria Nº 050-2021 de fecha 16/06/2021, emanada de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Es preciso indicar que, para la fecha se encuentra inhabilitado el Sistema de Distribución llevado por el Departamento de Alguacilazgo, esta Sala de Apelaciones procedió a realizar un sorteo manual para la designación de la ponencia; en virtud de no encontrarse operativo el Sistema de Independencia, correspondiéndole la misma a la Jueza Profesional Dra. NAEMI DEL CARMEN POMPA RENDÓN.

No obstante, en fecha 05 de Agosto de 2021, se devuelve el presente asunto, siendo reingresada en fecha 16 de Agosto de 2021, quedando finalmente constituida esta Corte de Apelaciones por la Jueza Presidenta Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ (Ponente) quien se reincorpora a sus labores jurisdiccionales de esta Sala y las Juezas Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA y Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN.

En fecha 17 de agosto de 2021, mediante decisión Nro. 083-21, se admitió el recurso de apelación de autos, en atención a lo establecido en el ordinal 7º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley que rige esta materia.

Ahora bien, en virtud que en fecha 04 de agosto de 2021, se reintegró a sus labores jurisdiccionales la DRA LEANI BELLERA SANCHEZ, la misma suscribirá la presente decisión.
En tal sentido, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, y en consecuencia pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I.-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
El Profesional del Derecho RÓMULO JOSÉ GARCIA RUIZ, actuando con el carácter de Defensor Privado del acusado LUIS CARLOS MOLINARES NIETO, interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Inició denunciando la Defensa Privada, que: “…La defensa interpone el presente recurso en base a la causal de Apelación de Autos, prevista en el artículo 439, numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con la parte in fine de! artículo 314 ejusdem, que establecen:…(Omissis)…” (Destacado Original).

Continuó, refiriendo quien recurre que: “…De esta forma, es necesario antes de entrar a entablar de forma directa las denuncias que fundamentan el Recurso de Apelación, hacer un recorrido del presente proceso a objeto de identificar las razones que conducirían indefectiblemente a esa digna Corte, a anular el fallo accionado, indicando al respecto lo siguiente…” (Destacado Original)

En este orden de ideas, prosiguió indicando el recurrente, que: “…Se interpuso denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en fecha 03 de febrero de 2020, por parte de a ciudadana YULIMAR GALLARDO GARCÍA, progenitora de la niña víctima en el presente caso…” (Destacado Original)

De igual manera resaltó la defensa que: “…En fecha 03 de febrero de 2020 la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia dictó Orden de Inicio de Investigación, observándose que en esta oportunidad no notificó de dicho inicio al Tribunal de Control, procediendo así, a realizar actuaciones de investigación y tomando deposiciones de los ciudadanos YUSMARY GALLARDO GARCÍA, quien para e! día 20 de febrero de 2020, negaba cualquier posibilidad de acercamiento del imputado a la víctima de forma tal que pudiera agredirla sexualmente. Asimismo de MARIELA GARCÍA DE GALLARDO y de la presunta víctima ANTONELLA LUCIA BREVETTÍ GALLARDO, quien niega haber sido agredida sexualmente. Seguidamente en fecha 19 de febrero de 2020, son entrevistados YULIMAR GALLARDO GARCÍA; CARMEN DURAN DÍAZ (27-02-2020); GIOVANNI ALESSANDRO BREVETTÍ DURAN (27-02-2020); MARÍA ANTONIETA BREVETTÍ DURAN (28-02-2020)…” (Destacado Original)

Asimismo quien apela sostuvo que: “…En fecha 10 de febrero de 2020 se emite Informe Forense No. 0547-2020, suscrito por la ciudadana MONICA ALONSO, Psicólogo Forense, quien practica reconocimiento psicológico a la niña ANTONELLA BREVETTÍ GALLARDO, el cual arroja en sus resultados entre otros aspectos el siguiente: "Posee un amplio vocabulario ante las sospechas de abuso sexual no se observó indicio alguno de ello"…” (Destacado Original)

Señaló el apelante que: “…En fecha 02 de marzo de 2020 rinde entrevista la psicóloga IBIS ELEIXA BETTS…” (Destacado Original).

Explanó el apelante que: “…En fecha 07 de febrero de 2020, se emite Examen Médico Legal por parte del Dr. ASTRID OLLARVES, Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas, distinguido con el No. 0741-2020, el cual concluye que la niña ANTONELLA LUCIA BREVETTÍ GALLARDO, de tres años de edad presenta al examen ano rectal: "Estados de pliegues conservados. Tono de esfínter: Normotónico, sin desgarro. Conclusión: Himen sin defloración. Ano rectal: Normal". (Destacado Original)

Expresó el recurrente que: “…En fecha 26 de febrero de 2020 la Fiscalía 33 del Ministerio Público, procede a imponer Medidas de protección y seguridad al imputado, a favor de la víctima (folio 24)…” (Destacado Original)

Indicó el apelante que: “…En fecha 09 de marzo de 2020, la Fiscalía emite comunicación al Juzgado de Control que por distribución corresponda, distinguido con el Ho. 24-F33-0156-20, informando entre otras cosas que en virtud de haber iniciado investigación fiscal en fecha 13 de febrero de 2020 en contra del ciudadano LUIS MOLINARES, y que hasta la fecha no se habían recabado suficientes elementos de convicción que comprometieran la responsabilidad penal de mi representado, por lo que no se le ha solicitado llevar a efecto el acto de imputación, siendo sin embargo a su criterio necesario practicar como prueba anticipada el testimonio de la niña presunta víctima en este caso ANTONELLA BREVETTÍ, por lo que mediante el referido oficio solicitó la fijación del acto conforme a lo previsto en el artículo 289, último aparte del Código Orgánico Procesa! Penal, observándose así que fue en esta fecha 13 de marzo de 2020…” (Destacado Original)

Aludió quien apela que: “…En fecha 13 de marzo de 2020, la referida Fiscalía 33 del Ministerio público, mediante oficio sin número de fecha 12 de marzo de 2020, solicita al tribunal fije l acto de imputación correspondiente a mi representado, sin impulsar la causa hasta que el propio tribunal siete (7) meses después fijara en la misma fecha ambos actos requeridos…” (Destacado Original)

Acotó la defensa privada que: “…En fecha 09 de octubre de 2020 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos Contra la Mujer del Estado Zulia, fija el Acto de Prueba Anticipada convocando a las partes tanto por vía telefónica como por boleta para el día 23 de Octubre de 2020, fecha en la cual se llevó a efecto el acto, acto en el cual la niña víctima nada aportó al presunto delito, negando todo lo que el Ministerio Público atribuye…” (Destacado Original)

Mencionó el apelante que: “…En fecha 19 de octubre de 2020, se llevó a efecto el Acto de Imputación…” (Destacado Original)

Explanó el recurrente que: “…Esta defensa ratificó en Sala las excepciones opuestas mediante escrito de fecha 11 de febrero de 2021, excepciones que versaron en las siguientes denuncias:…(omossis)…” (Destacado Original)

Expuso el apelante que: “…Observándose pues, que el tribunal comenzó a realizar una descripción de las fecha en que se cumplieran los actos, parta concluir sin analizar lo expuesto, que la “imputación”, lo cual no representa el quid del asunto, sino la violación a principios y garantías constitucionales como el debido y el derecho a la defensa; había sido llevada a efecto dentro del lapso procesal, lo cual no pasa ser mas que una falsa argumentación, existiendo así silencio absoluto por parte del Juzgador en relación a lo planteado, con lo cual se vulnera nueva y reiteradamente la tutela judicial efectiva al no obtener esta parte una decisión, motivada, coherente, no contraria, y que resuelva lo denunciado …” (Destacado Original) (Omissis)
Aseveró quien apela que: “…Por lo cual la defensa en su escrito, se opuso a la presentación el Informe realizado por la Psicóloga Ibis Eleixa Castro Betts, sin fecha, toda vez que el mismo fue realizado antes de comenzar la investigación, sin el control judicial de las partes, siendo que además el mismo no cumple con el requisito de prueba documental para serle presentado en sala a quien además ha sido ofertada como testigo, toda vez que no fue practicado por un funcionario público, ni por uno de carácter privado que haya sido previamente juramentado a tales fines, todo a lo cual el tribunal simplemente respondió lo siguiente; …(omissis)…” (Destacado Original)

Recalcó el apelante que: “…Evidenciándose de esta forma, que el tribunal hizo silencio absoluto en relación a las denuncias planteadas, procediendo a resolver, peticiones que nunca fueron explanadas ni de forma oral, ni a través del escrito de excepciones como lo es el supuesto examen y revisión de medida cautelar,, lo cual no fue peticionado, contradiciéndose además al indicar que considera "que la exposición fiscal en relación a los hechos, sea contraria a los términos de la declaración que fuese rendida por la victima de autos antes nombrada"; alegando además que la acusación y la conducta presuntamente desplegada por mi representado es conteste con los dichos de la niña víctima, quien por el contrario siempre ha negado la existencia del hecho al igual que su progenitora, a quien además pese a estar en la sala, acompañada del progenitor de la víctima, el tribunal no les dio la palabra en el acto a ninguno, constatándose así las innumerables denuncias que previamente se han hecho…” (Destacado Original)

Afirmó la defensa que: “…El juez omite hasta pronunciarse sobre la alteración del tipo penal atribuido, el cual en el acto de imputación, sin que la representante fiscal hiciera referencia al mismo y con una ciara parcialidad de! órgano subjetivo que regentaba para el momento el tribunal, hacia el Ministerio Público, ya que además de haber llegado al límite de alterar las actas para continuar y llevar a ultranza un proceso viciado, carente además de elementos mínimos de convicción sobre la presunta actuación criminal, se observa que al momento de realizar su exposición el tribunal indicó lo siguiente: …(omissis)…” (Destacado Original)

Precisó el recurrente que: “…De esta forma ciudadanas Jueces que integran la Sala de Corte de Apelación, no estando constituida la víctima en querellante, ni anunciando las razones de la oferta de elementos para practicar actuaciones de investigación, en la fase de investigación, le fueron proveídos todos sus requerimientos al acordarse aún fuera de término, y además sus resultas han sido propuestas como medios de prueba y elementos de convicción en el escrito acusatorio por parte del Ministerio Público, al margen de los requisitos de procedencia y actuación procesal que establece la Ley y la jurisprudencia vinculante al efecto y; lo que es peor aún, han sido admitidos como medios de prueba por parte del tribunal para ser presentados en la audiencia oral y privada, sin siquiera haberse pronunciado sobre las excepciones opuestas que establecían claramente razones de ilegalidad de estos medios, lo que demuestra una ciara intención de hacer daño a mi representado, sin que el tribuna! así lo analizara y concluyera aun de oficio…” (Destacado Original)

Adujo el apelante que: “…Es así, como la incorporación de dichos medios de prueba, atenta contra principios procesales fundamentales tales como ¡os de defensa e igualdad entre las partes, ya que si observan, la defensa en la fase de investigación, propuso diligencias de investigación que buscan exculpar a su representado, las cuales la Fiscalía no acordó practicar sino después de presentada la acusación, por lo que mucho menos iban a ser siquiera mencionados en su escrito, lo que configura en si un gravamen que hasta este momento se torna irreparable y que definitivamente seria irreparable si se permitiera la continuación del presente proceso, sin garantizar el pleno ejercicio de los referidos derechos, siendo la única vía inmediata y expedita de restitución de los derechos y garantías invocados, la interposición del presente recurso y la posterior decisión que la admita, sustancie y declare con lugar…” (Destacado Original).

Estimó el apelante que: “…Por lo que considera esta defensa que el presente recurso de apelación debe ser declarado con lugar, toda vez que: a) la misma violenta garantías y derechos constitucionales y procesales constitucionales como lo son el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, contenidos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; b) existen violaciones procesales en el presente caso de diversa naturaleza que aun de oficio deben ser conocidas por la Sala y resueltas en sede constitucional y: c) es procedente en derecho toda vez que el auto de apertura a juicio, ha admitido medios de prueba ilegales entre los cuales debo describir la experticia No. 3184 correspondiente a Vaciado de Contenido practicado por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, cuya procedencia nació ilegal, ya que se propuso por el progenitor de la víctima, quien no está constituido como querellante; se practicó sobre una evidencia entregada directamente a la Fiscal de! Ministerio Público sin levantarse cadena de custodia, lo cual atenta contra los principios previstos en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, deviniendo en ilegal la forma sobre la cual se edificó; asimismo, el informe psicológico realizado por la ciudadanos IBIS CASTRO, por las razones previamente expuestas; además que no hubo imputación formal, y por si fuera poco el tipo penal fue alterado sin previa imputación por parte del Ministerio Público…” (Destacado Original).

Alegó quien recurre que: “…Ofertamos como medios de prueba a objeto de' demostrar las lesiones constitucionales, procesales constitucionales y legales denunciadas los siguientes documentos que conforme a la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia deberán ser colmados por el propio tribunal apelado: 1.- Expediente Original No. 2CV-2020-0363…” (Destacado Original).

Finalmente, solicita la Defensa ante la Alzada que: “…Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, es por lo que esta defensa solicita a la Sala Única de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del presente Recurso de Apelación, proceda a:
1.- Admitir el presente recurso interpuesto en base al contenido del artículo 439, numeral 7, en concordancia con la parte in fine del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 442 ejusdem.
2- Declare con lugar el presente recurso de Apelación y en tal sentido, de conformidad con lo establecido en los artículos 175, 179 y 180 de* Código Orgánico Procesal Penal decrete la nulidad absoluta del Acto de Audiencia Preliminar llevado a efecto en fecha 16 de julio de 2021 y el subsiguiente Auto de Apertura a Juicio, de la misma fecha dictada por Juzgado Segundo de Primera instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos Contra la Mujer del Estado Zulia…”

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:

La ciudadana Abogada YUSETH FUENMAYOR ARENAS, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público, con Competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dio contestación al recurso interpuesto, en los siguientes términos:

Inicia la vindicta publica alegando que: “…Dicho Recurso de Apelación de Autos fue presentado en contra de la decisión N° 0272-2021, proferida en fecha 16-07-2021, dictada por el Juzgado Segundo de primera instancia en funciones de control del Circuito Judicial con Competencia en Delitos Contra La Mujer del estado Zulia, en la cual se deja constancia de la Celebración de la Audiencia Preliminar de conformidad con el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordenara el pase a juicio oral y reservado de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar el Juez a quo, que admitió la acusación presentada por la Fiscalía 35 del Ministerio Público por cumplir con los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 43 ejúsdem, además de que existen suficientes elementos para considerar, que el ciudadano antes mencionado pudiera estar incurso en la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la Ley de Protección a Niños, Niñas y Adolescentes, CON LA AGRAVANTE GENÉRICA, prevista en el artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio de la niña ANTONELLA BREVETTI GALLARDO, DE CUATRO (04) años de edad…”(Destacado Original).

Continuo arguyendo que: “…En razón de ello, Honorables Magistrados que integran la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial con Competencia en Delitos Contra La Mujer del estado Zulia, Sección Adolescentes, se pasa a dar CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, en los siguientes términos; PUNTO PREVIO :
Escrito de Apelación que se consignara en fecha 19-07-2021, considerando que la decisión recurrida tiene fecha de emisión el 16-07-2021, por lo que, en valoración a los lapsos procesales establecidos en el articulo 111 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la misma se encuentra extemporánea; por lo que en consecuencia la misma debe declararse inadmisible por extemporánea…” (Destacado Original)

Indicó que: “…No obstante, de declararse la misma admisible, se procede a dar respuesta en los siguientes términos: FUNDAMENTOS DE DERECHO
En consideración y en conocimiento de que la Audiencia Preliminar corresponde a un acto procesal cuya función especial corresponde al control formal y material del escrito acusatorio como acto conclusivo de la investigación, en la cual - tal y como se observa de la recurrida - se resolvió de forma inmediata las cuestiones planteadas por ambas partes…” (Destacado Original)

El Ministerio Público para continuar argumentando su contestación resaltó la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia No. 1303 de fecha 30 de junio de 2005, con Ponencia: del Magistrado Dr. Francisco Carrasquero.

Precisó quien contesta, que: “…Ahora bien, la defensa arguye que el Juzgado inobservo la solicitud de excepciones planteadas por la defensa y señala únicamente que el presente escrito acusatorio cumple con los requisitos de ley, considera quien suscribe que el Tribunal no solo verifico los requisitos de Ley del escrito acusatorio sino que además se le indico a la defensa las razones por las que no le declararon con lugar las excepciones propuestas…” (Destacado Original)

Expresa el Ministerio Público que: “…Continua la defensa indicando que al admitir el escrito acusatorio y las pruebas promovidas y ofertadas por el Ministerio Público, insistiendo que se opone a la admisión del resultado de la evaluación psicológica practicada a la niña victima por ante el ente privado COFAM, suscrito por la Psic.(sic) IBIS CASTRO, y que además no estaba debidamente juramentada para la práctica de tal evaluación; ahora bien con respecto a lo planteado por la defensa le reitero que dicha promoción se realiza basándonos en el articulo 35 de la ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, pues al tratarse de una victima niña el ministerio público en su debe¿: de protección de su derecho solicita evaluaciones tanto físicas como psicológicas en cualquier ente que para el momento cuente con los recursos (humanos) para la práctica de tal evaluación, más aun en el presente caso al tratarse de una pequeña niña -ole 3 años al momento de ocurrir el hecho es nuestra obligación que sea evaluada oportunamente y en instituciones adecuadas evitando así la re-victimización y permitiéndonos verificar en tiempo oportuno si en efecto la niña presento hallazgos psicológicos pertinentes para, el proceso que hecho vivido dejo en la niña alguna secuela negativa que deba ser tratada posteriormente…”(Destacado Original)

Continua, la Vindicta publica apuntando que: “…Así mismo considero que a la defensa no le asiste el derecho de presentar el presente recurso puesto que basándonos en lo establecido en el artículo 314 el AUTO DE APERTURA A JUICIO es inapelable; olvidando la defensa que en dicha fase intermedia no se tocaran puntos relativos al juicio oral y reservado sino que únicamente se ejercerá el control formal de la acusación como en efecto ocurrió en este caso…” (Destacado Original)

Arguyó, que: “…Quedando claro que la pretensión de quien recurre, lo hace sin argumentos validos por lo que deberá ser declarado sin lugar lo pretendido…” (Destacado Original)

Culminó el Ministerio Público, solicitando que: “…Por todas las razones antes indicadas, se solicita a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial con Competencia en Delitos Contra La Mujer del Estado Zulia, que le corresponda conocer:
1.- DECLARE INADMISIBLE el presente Recurso de Apelación, por encontrarse la pretensión extemporánea, por incurrir en el supuesto establecido en el literal B del artículo 428 del Decreto con Rango valor y fuerza del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del articulo 67 en su parte infine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
2.- DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abg. RÓMULO JOSÉ GARCÍA RUIZ, actuando como defensa privada del ciudadano LUIS CARLOS MOLINARES, en contra de la decisión proferida en fecha 16-07-21 dictada por el Juzgado 2DO de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial con Competencia en delitos contra la Mujer del estado Zulia, y registrada con el N° 272-21, por considerarse que al mismo no le asiste - en ninguno de sus planteamientos - la razón en derecho; y en consecuencia se CONFIRME LA DECISIÓN RECURRIDA, en razón de que el Juzgado a-quo en pleno control formal y material del acto conclusivo emitido valoró todos y cada uno- de los elementos fácticos, derechos y -garantías constitucionales y procesales y para fundamentar su dictamen…”(Destacado Original).
III.-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la dictada en fecha 16 de Julio de 2021, bajo Resolución No. 0272-21, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; mediante la cual, la Jueza de Instancia acordó entre otros pronunciamientos, lo siguiente: admitió la Acusación Fiscal presentada por la Fiscalía Trigésima Tercera del Misterio Público en contra del acusado LUIS CARLOS MOLINARES NIETO, plenamente identificado en actas, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN AGRAVADO, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Adolescencial, en perjuicio de la niña A. N. L. B. G de 4 años de edad (Artículo 545 Loppna). Se admitió todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en su escrito acusatorio. Asimismo se acordó la comunidad de las pruebas, y de aun de aquellas en las que renunciare el Ministerio Público que favorecen al acusado de autos, declarando con lugar la petición realizada por la defensa privada. De igual manera se mantuvo las Medidas de Protección y Seguridad, de las contenidas en los ordinales 5° y 6° del artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, a favor de la victima A. N. L. B . G y por último se ordenó el auto de apertura al Juicio Oral y Público.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

Una vez analizado el fundamento del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Profesional del Derecho RÓMULO JOSÉ GARCIA RUIZ, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano LUIS CARLOS MOLINARES NIETO; observa esta Sala Alzada que la Defensa Privada interpone el escrito recursivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numerales 5 y 7 del Código Adjetivo Penal, cuestionando como primera denuncia, que el fallo emitido por la Instancia, le causó un gravamen irreparable, toda vez, que el Juez de Control silenció algunas peticiones realizadas en el acto oral vulnerándole los derechos fundamentales a su defendido. Del mismo modo también denuncia, que el a quo, admitió un escrito acusatorio y con el sus medios de pruebas presentados por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, considerando el apelante que uno de los medios de prueba, específicamente el Informe Psicológico practicado por la ciudadana IBIS ELEIXA CASTRO BETTS, es ilegal conforme lo establece el último aparte del articulo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisadas las denuncias alegadas en el medio impugnativo por quien recurre, resulta significativo referir que en esta Fase Procesal, al momento de llevarse a cabo la correspondiente audiencia preliminar, que es el acto oral más importante de la etapa intermedia, el Juzgador y la Juzgadora tienen el deber de ejercer el control formal y material sobre la acusación, que ha sido presentada como acto conclusivo. Sobre esta actividad del Jurisdicente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado en la sentencia No. 728 de fecha 20.05.2011 con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, lo siguiente:

“…Es el caso, que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo””.

Por su parte, la doctrina señala lo siguiente:

“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado (...)

Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez interpuesta la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones” (Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347).

Por lo que la Audiencia Preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades en la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como objetivo la depuración y control del procedimiento penal instaurado, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso.

De esta manera, el Ministerio Público como instructor del proceso penal acusatorio debe dirigir la investigación y recabados los elementos que arroje tal averiguación, formular la acusación correspondiente a quien aparezca como autor de tales hechos constitutivos de delito o solicitar el sobreseimiento, si no existieren tales elementos de convicción.

Dicho lo anterior, se hace imperioso para ésta Instancia Superior extraer los fundamentos esgrimidos por la Juzgadora a quo en la Audiencia Preliminar, a los fines de dilucidar los vicios denunciados por quien apela, observando de la recurrida los siguientes pronunciamientos:

“…En el día de hoy, Viernes dieciséis (16) de Julio de 2021, siendo las (09:45 A.M.), previo lapso de espera para realizar la AUDIENCIA PRELIMINAR, de conformidad con lo previsto en el vigente artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con motivo de la ACUSACIÓN interpuesta por la FISCALÍA TRIGÉSIMA TERCERA DEL MINISTERIO PUBLICO en la investigación Fiscal signada bajo el N° 37432-2020, correspondiente al asunto penal signado bajo el N° 2CV-2020- 000-363 seguida en contra del Imputado LUIS CARLOS MOUNARES NIETO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N V 13.081.806, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN AGRAVADO, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del articulo 259 de la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES en concordancia con el artículo 217 de la Ley Ejusdem, en perjuicio de la niña ANTONELLA LUCIA BREVETTI GALLARDO DE 4 AÑOS DE EDAD. Se constituye el Tribunal con la presencia del ciudadano DR. CARLOS AUGUSTO MORALES, actuando como Juez Suplente en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en compañía de la ciudadana ABG. ANYIMAR BRAVO, actuando como Secretaria de este Tribunal. Acto seguido se procede a verificar la presencia de las partes, se pudo constatar que se encuentran presentes en la Audiencia: la FISCALÍA TRIGÉSIMA QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO ABG. YUSET FUENMAYOR, el imputado LUIS CARLOS MOLINARES NIETO, en compañía de la defensa privada ABG. ROMULO GARCÍA, los progenitores de la victima YULIMAR GALLARDO GARCÍA y GIOVANNI ALESANDRO BREVETTI DURAN. Acto seguido, se dio inicio al acto de AUDIENCIA PRELIMINAR, informando a la audiencia los motivos de su comparecencia, advirtiendo de inmediato a las partes sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso insertas en el Libro Primero, Titulo I, Capítulo III, Secciones Primera, Segunda y Tercera del Código Orgánico Procesal Penal e igualmente se les indicó que bajo ningún concepto se permitirá en esta Audiencia Preliminar se planteen cuestiones que son propias del Juicio Oral y Público. En este estado se le concedió la palabra a la Representante del Ministerio Público ABG. YUSET FUENMAYOR TRIGÉSIMA QUINTA DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN DEL ESTADO ZULIA quien expone: "Ratifico el escrito acusatorio, presentado en tiempo hábil, en contra del ciudadano LUIS CARLOS MOLINARES NIETO por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN AGRAVADO, previsto y sancionado en el ENCABEZADO Y SEGUNDO APARTE DEL ARTICULO 259 de la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑAS NIÑOS Y ADOLESCENTE, en perjuicio de la niña ANTONELLA LUCIA BREVETTI GALLARDO DE 4 AÑOS DE EDAD, por haber cumplido con lo establecido en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordene el auto de apertura a juicio, ratifico los medios de pruebas ofrecidos en dicho escrito acusatorio, tanto testimoniales como documentales e instrumentales los cuales fueron obtenidos en forma licita y en todos y cada uno de ellos se explica su utilidad, necesidad y pertinencia, asimismo solicito que se acuerde la Medida Judicial privativa de Libertad de conformidad con lo previsto en el articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y se mantengan las medidas de protección que fueron dictadas al principio de la Investigación a favor de la Victima de los ordinales 5o y 6o, del artículo 90 de la Ley de Género. Es todo". "Seguidamente, el Juez Suplente DR. CARLOS AUGUSTO MORALES, de conformidad con el artículo 138 del Código Orgánico Procesal Penal, se dirigió a la defensa técnica Dr. Rómulo García el ciudadano: LUIS CARLOS MOLINARES NIETO, va a declarar el respondió: "/VO" . SEGUIDAMENTE TOMA LA PALABRA LA DEFENSA PRIVADA ABG. ROMULO GARCÍA, EN SU CARÁCTER DE DEFENSA TÉCNICA quien expuso: "BUENOS DÍAS ANTES QUE TODO A TODOS LOS PRESENTES, CIUDADANO JUEZ USTED HA* ESCUCHADO LA ' EXPOSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO, QUE BÁSICAMENTE ESTÁ CIRCUNSCRITA EN EL ESCRITO ACUSATORIO EN LA PARTE NARRATIVA DE LOS HECHOS QUE EN EFECTO HAN SIDO INSERTADOS EN EL ACTO CONCLUSIVO ACUSATORIO, USTED PUEDE OBSERVAR EN PRIMER LUGAR QUE LA CIUDADANA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, INDICA QUE LOS HECHOS SE INICIARON EN FECHA 25 DE ENERO DEL 2020, SIN DESCRIBIR CON EXACTITUD CUÁNDO, DÓNDE, DE QUÉ MANERA OCURRIERON LOS HECHOS QUE EN DEFINITIVA NO SABEMOS CONCRETAMENTE A QUE HECHOS SE REFIEREN, Y PEOR AUN QUE ES UNA INVESTIGACIÓN QUE SE INICIA, NO LO CRITICO PORQUE EVIDENTEMENTE SOY PADRE Y COMPRENDO QUE TODO PADRE DEBE SER DILIGENTE ANTE CUALQUIER CIRCUNSTANCIA PARECIDA, PERO REALMENTE SE INICIA ES POR UN INFORME PSICOLÓGICO QUE SE HACE EN EL COFAM POR UNA PSICOLÓGA PRIVADA QUE EL MINISTERIO PÚBLICO EN EL ACTO CONCLUSIVO, DICHO INFORME HA OFERTADO COMO MEDIO PROBATORIO, PASANDO POR ALTO EL HECHO DE QUE PRIMERO SE TRATA DE UNA PERSONA DE CARÁCTER PRIVADO, QUE EL ELEMENTO FUE CAPTADO ANTES INCLUSIVE DEL INICIO DE LA INVESTIGACIÓN, QUE ESA PROFESIONAL DE LA MEDICINA NUNCA PRESTÓ JURAMENTO COMO EXPERTO EN NINGUNA ÁREA DEL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA PARA CUMPLIR COMO TAL, POR LO TANTO, NO SE CUMPLEN LOS PRESUPUESTOS ESTABLECIDOS EN EL CÓDIGO' ORGÁNICO PROCESAL PENAL, EN LA LEY DEL CUERPO DE POLICÍA NACIONAL A OBJETO DE QUE LA MISMA PUEDA FUNGIR COMO EXPERTO Y QUE LA EXPERTICIA, O PERDÓN, EL INFORME PUEDA SERVIR COMO EXPERTICIA A LOS FINES DE SER PRESENTADO EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA, EN VIRTUD DE LO CUAL ESTA DEFENSA EN SU SEGUNDA EXCEPCIÓN SE OPONE A LA ADMISIBILIDAD DE LA MISMA, TODA VEZ QUE LA MISMA ES ÍRRITA, ILEGAL, Y ASÍ SOLICITO QUE SEA DECLARADO POR EL TRIBUNAL. EN SEGUNDO LUGAR, ESTA DEFENSA RATIFICA EL ESCRITO DE EXCEPCIONES QUE OPORTUNAMENTE FUE INTERPUESTO ANTE ESTA SEDE JUDICIAL Y ESTABLECIENDO COMO PRIMERA EXCEPCIÓN LA DEL ARTÍCULO 28, NUMERAL 4, LITERAL “D" QUE REFIERE A LA ACCIÓN PROMOVIDA ILEGALMENTE QUE SOLO PODRÁ SER DECLARADA POR LAS SIGUIENTES CAUSAS, ,VD" PROHIBICIÓN LEGAL PARA INTENTAR LA ACCIÓN PENAL, Y EXPLICO PORQUÉ, EL ÓRGANO SUBJETIVO QUE HOY RIGE ESTE TRIBUNAL, EVIDENTEMENTE ES UN ÓRGANO SUBJETIVO DISTINTO AL QUE INICIARA LA PRESENTE INVESTIGACIÓN Y LÓGICAMENTE NO DEBE ESTAR TODAVÍA IMPUESTO PLENAMENTE DEL CONTENIDO DE LAS ACTUACIONES, PERO ESTE HA SIDO UN PROCESO IRREGULAR DESDE QUE INICIO HASTA ESTE MISMO MOMENTO Y EXPLICO PORQUÉ, CUANDO USTED ANALIZA EL EXPEDIENTE USTED SE DA CUENTA QUE LA PRIMERA IRREGULARIDAD QUE PRESENTA EL MISMO ES QUE LUEGO DE TOMADA LA DENUNCIA, LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO HACE UNA ORDEN DE INICIO DE INVESTIGACIÓN, QUE TAMPOCO ES LA CIUDADANA DOCTORA QUIERO DEJARLO PRESENTE, EN FECHA 03 DE FEBRERO DEL 2020, PROCEDE A HACER LAS ACTUACIONES INMEDIATAS Y NO ES SINO, ¿USTED TIENE EL EXPEDIENTE A LA MANO DOCTOR, PERMÍTAME? (SE DEJA CONSTANCIA DE QUE SE LE FACILITA LA CAUSA PENAL), EN FECHA 09 DE MARZO DEL 2020, OK, QUE ES REMITIDA LA INVESTIGACIÓN FISCAL, Y SI USTED ANALIZA EL CONTENIDO DE LA INVESTIGACIÓN, EN SU OPORTUNIDAD LEGAL NOSOTROS SOLICITAMOS ANTE EL MINISTERIO PÚBLICO COPIASJ3E[ TODAS LAS ACTUACIONES, ESAS ACTUACIONES NOS FUERON PROVEÍDAS CON ESTAS QUE ESTÁN AQUÍ, Y PARA QUE NOS FUERAN ENTREGADAS LAS ACTUACIONES, SE NOS REQUIRIÓ EN SU OPORTUNIDAD LEGAL EL ACTA DONDE CONSTARA LA DESIGNACIÓN DEL ABOGADO QUE FUE JUSTAMENTE EL ACTA DE INDIVIDUALIZACIÓN DEL IMPUTADO, ESA ACTA FUE ENTREGADA POR EL TRIBUNAL IMPRESA EN ORIGINAL, FIRMADA Y SELLADA POR LA JUZGADORA DE ESTE TRIBUNAL QUE CONSTABA DE UNA, DOS, TRES, CUATRO, CINCO (05) FOLIOS, OK, DE ELLO SE DEJA CONSTANCIA EN EL CUERPO DEL EXPEDIENTE ORIGINAL, EN LA PARTE POSTERIOR DEL ESCRITO DE DEFENSA. CUANDO YO ME JURAMENTO EN EL PRESENTE CASO, ERA EL MES DE FEBRERO DEL PRESENTE AÑO, Y NO SE HABÍA LLEVADO A EFECTO LA AUDIENCIA PRELIMINAR, POR LO TANTO VENGO A IMPONERME DE LAS ACTUACIONES Y LO PRIMERO QUE CONSIGO ES QUE ME PREGUNTAN SI YO QUIERO LEER TODO EL EXPEDIENTE, Y YO CONTESTO QUE ABOGADO NO VA A LEER TODO EL EXPEDIENTE, NO PORQUE NO ESTÁ IMPRESA EL ACTA DE PRUEBA ANTICIPADA, LE DIGO IMPRÍMALA, LA IMPRIMEN Y ME IMPRIMEN UN ACTA QUE NO TIENE NADA QUE VER CON EL PRESENTE PROCESO, LAS PARTES NO TENÍAN QUE VER CON LAS PARTES VERDADERAS DEL PROCESO Y EL CONTENIDO ERA UNA NARRATIVA QUE NO TENÍA NADA QUE VER CON LO QUE SE HABÍA EXPLANADO EN LA AUDIENCIA, ADICIÓN ALM ENTE A ESO, SI USTED ANALIZA EL ACTA, EL ACTA CARECE DE DISPOSITIVA, DE MOTIVACIÓN, CARECE DE NUMERO DE DECISIÓN, POR LO CUAL REVISO TODO EL EXPEDIENTE Y VEO QUE NO HAY AUTO MOTIVADO, EN VIRTUD DE LO CUAL ME LEVANTO Y LE DIGO DIRECTAMENTE A LA JUEZ QUE ES LA QUE ESTABA DE FRENTE A MÍ, DOCTORA Y POR QUÉ NO HAY DECISIÓN, ME MIRA Y NO ME CONTESTA, LE HAGO DOS ESCRITOS, DOS SENDOS ESCRITOS, UNO PIDIÉNDOLE QUE RECTIFIQUE EL ACTA DE PRUEBA ANTICIPADA Y EL OTRO QUE DICTE LA DECISIÓN ÍNTEGRA, TODA VEZ QUE TENGO INTERÉS DE APELAR EN EL PRESENTE CASO, PUES LA REACCIÓN DEL TRIBUNAL FUE SUSTRAER DEL EXPEDIENTE LOS FOLIOS ORIGINALES QUE ESTABAN EN LA INVESTIGACIÓN FISCAL, Y UTILIZANDO LA FIRMA INCLUSIVE DE LA FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, QUE SE FIRMÓ EN BLANCO EN UNA HOJA COMO ES COSTUMBRE AQUÍ, PROCEDIERON A ALTERAR EL ACTA, PONÍENDO UN ACTA DE SIETE (07) FOLIOS CON UN NUMERO SUPERPUESTO 309-A, OK, Y ADEMÁS DE ESO QUE TENÍAN MOTIVACIÓN, TENIA UNA DISPOSITIVA TOTALMENTE DISTINTA AL ACTA QUE ORIGINALMENTE REPOSABA, EN VIRTUD DE LO CUAL ME DIRIGÍ PRIMERO A LA INSPECTORÍA GENERAL DE TRIBUNALES A DENUNCIAR EL HECHO Y DESPUÉS A LA FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA A DENUNCIAR Efe. ILÍCITO PENAL, PERO AL MARGEN DE ESO YO TRAIGO ESTO A COLACIÓN, SÉ QUE NO ES SU COMPETENCIA, PERO HABÍA UN DETALLE IMPORTANTE, HABÍA UN CONJUNTO DE SEÑALAMIENTOS QUE YO QUERÍA DENUNCIAR EN LA FASE PREVIA DEL PROCESO QUE TENÍAN QUE VER CON LA ALTERACIÓN DE LOS LAPSOS PROCESALES, POR QUÉ, PORQUE SI USTED ANALIZA EL ESCRITO ACUSATORIO, FUE PRESENTADO FUERA DE TODOS LOS LAPSOS LEGALES DEL ARTÍCULO 82 Y DEL 106 DE LA LEY ESPECIAL, POR LO QUE LA» EXCEPCIÓN IBA ORIENTADA JUSTAMENTE A CUMPLIR. O A QUE SE CUMPLIERAN LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD LEGAL Y SE CUMPLIERA EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL, TODA VEZ QUE HAY VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 49.1 DE LA CARTA MAGNA, QUE ES RELATIVO AL DEBIDO PROCESO, AL VIOLENTARSE TODOS LOS LAPSOS PROCESALES EVIDENTEMENTE SE VIOLENTA EL DEBIDO PROCESO, Y AL HABER UNA VIOLACIÓN CONSTITUCIONAL, ES OBJETO DE NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCESO. ADICIONALMENTE A ESO, COMO QUIERA QUE SEA, USTED ANALIZA EL ESCRITO, EL ACTA EN CUALQUIERA DE SUS DOS VERSIONES, Y USTED OBSERVA QUE LA FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO NO IMPUTA, NO HACE LA IMPUTACIÓN SINO QUE MENCIONA EL DELITO Y SE EMPECINA ES EN DECIR QUE REPITAN EL ARRESTO PROVISIONAL AL SEÑOR, QUE LO RETENGAN ETCERA PORQUE HA VISTO A LA NIÑA PREVIAMENTE Y QUIEN CUMPLE CON ESA DEFICIENCIA RESULTA SER LA PROPIA JUEZ QUE HACE UNA DESCRIPCIÓN PRECISA DE TODOS LOS ELEMENTOS, DE TODA LA IMPUTACIÓN, DEL TIPO PENAL, ENTONCES ADEMÁS DE ESO HAY VIOLACIÓN A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, HAY UNA INTROMISIÓN DIRECTA DEL JUEZ EN LA ACTUACIÓN PROPIA DEL MINISTERIO PÚBLICO PERO POR SI FUERA POCO AQUÍ NO SE CUMPLEN LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DEL ESCRITO ACUSATORIO, POR QUÉ, PORQUE SI USTED ANALIZA TODOS LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN AL MARGEN DEL INFORME QUE YA DIJE QUE NO ES LEGAL, QUE NO DEBE SER ADMITIDO POR EL MINISTERIO PUBLICO COMO PRESUPUESTO DE LA EXPERTICIA, HAY UNA EXPERTICIA REALIZADA POR UNA MEDICO FORENSE DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS ADSCRITA AL DEPARTAMENTO DE MEDICINA FORENSE, DONDE ESTABLECE QUE LA NIÑA NO PRESENTA NINGÚN SÍNTOMA QUE TENGA QUE VER CON UN ABUSO SEXUAL, HAY UNA PRUEBA ANTICIPADA DONDE LA PROPIA NIÑA DESCONOCE LOS HECHOS, HAY MÚLTIPLES DECLARACIONES DONDE LA PROPIA VÍCTIMA DESCONOCE LOS HECHOS, Y ADICIONALMENTE LA PROPIA PROGENITURA DE LA NIÑA HA SEÑALADO QUE DENTRO DE SU CAUCE NO PUEDE ESTABLECER QUE EN ALGÚN MOMENTO ELLOS HAYAN TENIDO UN MOMENTO DE PRIVACIDAD COMO PARA QUE OCURRIERAN LOS HECHOS, TODA VEZ QUE SIEMPRE ESTABA BAJO EL CUIDADO DE SU PROGENITOR, DE HECHO AHÍ LO QUE SE DEMUESTRA ES QUE SIEMPRE HA ESTADO O EN COMPAÑÍA DE SU PROGENITOR O DE SUS TÍOS O EN COMPAÑÍA DE SU MADRE, AQUÍ NO HA HABIDO DEMOSTRACIÓN DE QUE ELLA HA ESTADO EN ALGÚN MOMENTO EN COMPAÑÍA DEL SEÑOR LUIS MOLINARES O EN CUIDADO DEL SEÑOR LUIS MOLINARES, POR LO TANTO, EL PRESENTE" PROCEDIMIENTO ES UN PROCEDIMIENTO ÍRRITO QUE ADEMÁS NO CUMPLE CON EL PRONÓSTICO DE CONDENA, PORQUE NO HAY MANERA ALGUNA DE QUE LEYENDO LAS ACTUACIONES DE LA INVESTIGACIÓN USTED PUEDA ESTABLECER UN PRONOSTICO DÉ CONDENA CON LO CUAL TAMPOCO SE SUSTENTA EL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE FONDO EN EL PRESENTE CASO, LA ACUSACIÓN NO SUSTENTA ESE REQUISITO Y EN VIRTUD DE LO CUAL PIDO AL TRIBUNAL DESESTIME DE MANERA ABSOLUTA EL ESCRITO ACUSATORIO Y DECRETE EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, SOLICITO COPIAS, ES TODO". PUNTO PREVIO
EN RELACIÓN AL ESCRITO DE CONTESTACIÓN, PRESENTADO POR LA DEFENSA PRIVADA ABG, ROMULO GARCÍA
Este Juzgador lo declara tempestivo, es decir fue consignado dentro del lapso legal establecido; asimismo considera esta Tribunal Especializado que en relación a los alegatos esgrimidos por la Defensa Técnica, este Jurisdicente lo hace bajo las siguientes consideraciones: Con respecto a la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4 literal D , PROHIBICIÓN LEGAL DE INTENTAR LA ACCIÓN PROPUESTA, EN VIRTUD DE QUE EL ACTO DE IMPUTACIÓN COMO EL ESCRITO ACUSATORIO, FUERA PRESENTADO FUERA DEL LAPSO LEGAL. Este Jurisdícente establece que revisado como ha sido la presente causa se observa lo siguiente:
En fecha 03-02-2020, la Representante legal de la niña ANTONELLA BREVETTI, realiza la denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas DELEGACIÓN MARCAIBO,
En fecha 26-02-2020, fue impuesto de las medidas de protección y Seguridad el ciudadano LUIS CARLOS MOLINARES NIETO.
En fecha 09-03-2020, se solicita la celebración de la Prueba Anticipada. En fecha 09-10-2020, Se solicita el Acto de Imputación.
En fecha 19-10-2020, se Celebro Acto de imputación y se ratifican las medidas de Protección y Seguridad.
Se observar que el acto de imputación esta dentro del lapso legal establecido, este Tribunal lo DECLARA SIN LUGAR, por la razón expuestas. Ante todo uno de los objetivos principales de la creación de este Tribunal, es la celeridad y no impunidad, que preserva los principios y estructuras del procedimiento ordinario, limitando los lapsos y garantizando la debida diligencia y celeridad, como una forma de materializar una justicia expedita conforme lo consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicho procedimiento resguarda los derechos y garantías procesales de las personas sometidas a investigación, enjuiciamiento y sanción. Se admiten las pruebas ofertadas por la Defensa en su escrito se acuerda con lugar, *"En relación al Segundo planteamiento que realiza la defensa, en cuanto a que se decrete la nulidad del escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía Trigésima tercera del Ministerio Público como acto conclusivo de la investigación que se desarrolló, específicamente cuando refiere a la excepción opuesta en relación a lo consagrado en el articulo 28 numeral 4 literal i de la norma adjetiva penal, donde la defensa señala que el escrito acusatorio no reúne los requisitos exigidos por el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal particularmente en lo que respecta a los numerales 2, 3, y 4 eiusdem los cuales imponen que la acusación fiscal contenga. Una relación clara, precisa de las circunstancias del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada Este Tribunal de la revisión al escrito acusatorio observa que en el capitulo II de la acusación fiscal se explica de manera clara y precisa como la victima señala como ocurrieron los hechos. Es decir, que el acto conclusivo presentado por la Vindicta Pública, contiene una la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que le fuera atribuido al ciudadano LUIS CARLOS MOLINARES NIETO, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN AGRAVADO, previsto y sancionado en el ENCABEZADO Y SEGUNDO APARTE DEL ARTICULO 259 de la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑAS NIÑOS Y ADOLESCENTE, en perjuicio de la niña ANTONELLA LUCIA BREVETTI GALLARDO DE 4 AÑOS DE EDAD., en el marco de la investigación que se llevo a cabo, y que se observa en los folios 126 y 127 del escrito acusatorio en su capitulo 2 referente a los hechos del escrito de acusación fiscal, se realiza una descripción de los hechos; considerando este juzgador que la exposición fiscal en relación a los hechos, sea contraria a los términos de la declaración que fuese rendida por la victima de autos antes nombrada; y que en ningún momento se conculcó flagrantemente la garantía del debido proceso y el sagrado deber de la, tal y como lo alegó la defensa en su escrito de contestación, en virtud de considerar que el escrito acusatorio cumple con lo establecido en el numeral 2 del Artículo 308 del Código Orgánico Procesal. ASI SE DECLARA.TERCERO Con respecto al punto señalado por la defensa en cuanto al precepto jurídico aplicable solicitando por ello la nulidad absoluta del escrito de acusación fiscal: al respecto reitera este Juzgador, observa que con los elementos de convicción descritos detalladamente en el capitulo III del escrito acusatorio concordé con el acervo probatorio promovido en el capitulo V del acto conclusivo en mención, se puede determinar la existencia de una conducta o de acciones supuestamente asumidas por el imputado de autos tomando en cuenta lo dichos por a victima Por lo anteriormente expuesto este Tribunal decide DECLARAR SIN LUGAR, ¡a solicitud de DESESTIMACIÓN del escrito acusatorio, por considerar que no hubo violación al debido proceso, al derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva del imputado y al principio de igualdad de las partes en el proceso, en virtud que de la revisión efectuada por este Tribunal de la investigación fiscal, se observa que la acusación fiscal cumple con los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal Ahora bien, vista la solicitud de la defensa en este Acto, en cuanto a examen y revisión de la Medida Cautelar privativa de libertad. Que le fuera otorgada en la audiencia de presentación de imputado, de conformidad con el articulo 250 del Código Orgánico Procesa! Penal. Ante todo uno de los objetivos principales de la creación de este Tribunal, es la celeridad y no impunidad, que preserva los principios y estructuras del procedimiento ordinario, limitando los lapsos y garantizando la debida diligencia y celeridad, como una forma de materializar una justicia expedita conforme lo consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ESTE Tribunal la declara sin lugar*.
Acto Seguido este JUZGADO SEGUNDO DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO procede a realizar los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN, presentada por la Fiscalía Trigésima TERCERA del Ministerio Publico, en la causa instruida al ciudadano: LUIS CARLOS MOLINARES NIETO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N V 13.081.806, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN AGRAVADO, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del articulo 259 de la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES en concordancia con el artículo 217 de la Ley Ejusdem, en perjuicio de la niña ANTONELLA LUCIA BREVETTI GALLARDO DE 4 AÑOS DE EDAD. SEGUNDO: SE ADMITEN TODAS LAS Pruebas ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público, en todas y cada una de sus partes: A TESTIMONIALES: EXPERTOS FUNCIONARIO Y TESTIGOS: EXPERTOS. 1.20frecemos el testimonio de la psicóloga MONICA ALFONSO, al servicio Nacional de Medicina Y ciencias Forenses quien practico Evaluación Psicológica a la niña ANTONELLA LUCIA BREVETTI GALLARDO de 04 años de edad, siendo esta pertinentes y necesarias, toda vez que la misma informara al Tribunal sobre los hallazgo observado al aplicar sus técnicas y conocimientos sobre los hechos que fueron explanados por la victima. Dicha acta le será exhibida a !a experta que la suscribe para que la reconozca e informe sobre ella, de conformidad con el articulo 341 del Código Orgánico Procesal Penal, en su exposición en la Audiencia de Juicio Oral. 2. el testimonio de la doctora ASTRID OLLARVES al servicio Nacional de Medicina Y ciencias Forenses quien practicara el EXAMEN FÍSICO GINECOLÓGICO y ANO RECTAL a la niña ANTONELLA LUCIA BREVETTI GALLARDO de 04 años de edad, siendo esta pertinentes y necesarias, toda vez que la misma informara al Tribunal sobre los hallazgo observado al aplicar sus técnicas y conocimientos sobre los hechos que fueron explanados por la victima. Dicha acta le será exhibida a la experta que la suscribe para que la reconozca e informe sobre ella, de conformidad con el artículo 341 del Código Orgánico Procesal Penal, en su exposición en la Audiencia de Juicio Oral. 3testimonio de la experta DETECTIVE T.S.U STHEFANY PRIETO, adscrita al cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalística de la Sub-Delegación Maracaibo quien efectuó EXPERTICIA DE VACIADO DE CONTENIDO No. 3184 siendo esta pertinentes y necesarias, toda vez que la misma informara al Tribunal sobre lo actuado. Dicha acta le será exhibida a la experta que la suscribe para que la reconozca e informe sobre ella, de conformidad con el artículo 341 del Código Orgánico Procesal Penal, en su exposición en la Audiencia de Juicio Oral.4. el testimonio del Experto que efectuó la Trascripción de los audios que fueron extraídos del vaciado de contenido N° 3184 siendo esta pertinentes y necesarias, toda vez que la misma informara al Tribunal sobre lo actuado. Dicha acta le será exhibida a la experta que la suscribe para que la reconozca e informe sobre ella, de conformidad con el artículo 341 del Código Orgánico Procesal Penal, en su exposición en la Audiencia de Juicio Oral. FUNCIONARIOS: 2.Declaración Testimonial de los funcionarios DETECTIVE JEFE ELVIS ARAQUE Y DETECTIVE JOSÉ HURTADO, adscrito al cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalística de la Sub-Delegación Maracaibo quienes efectuaron las diligencia de investigación específicamente el acta de investigación de fecha 03/02/2020, Inspección técnica del sitio de suceso de fecha 03/02/2020 y sobre ello se levanta las correspondientes actas policiales mediante las cuales dejan constancia de las circunstancia de tiempo, modo y lugar en las cuales se efectuaron dichas actuaciones. Dichas actas les serán exhibida a la experta que la suscribe para que la reconozca e informe sobre ella, de conformidad con el artículo 341 del Código Orgánico Procesal Penal. Ofrecemos Declaración Testimonial de los funcionarios DETECTIVE GERALDIN FUENMAYOR adscrito al cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalistica de la Sub-Delegación Maracaibo, quien suscribe ACTA DE EXPOSICIÓN DE MOTIVOS fecha 03/02/2020 siendo esta pertinentes y necesarias, toda vez que la misma informara al Tribunal sobre lo actuado. Dichas actas les serán exhibida a la experta que la suscribe para que la reconozca e informe sobre ella, de conformidad con el artículo 341 del Código Orgánico Procesal Penal. TESTIGOS: 3. Ofrecemos Declaración Testimonial de LA PSICOLOGA IBIS ELEIXA CASTRO BETTS, cpez 1508, fpv 7598 toda vez que la misma informara al Tribunal sobre los hallazgos observados al aplicar sus técnicas y conocimientos sobre los hechos que fueron explanados por la víctima. Dicha acta le será exhibida a la experta que la suscribe para que la reconozca e informe sobre ella, de conformidad con el articulo 341 del Código Orgánico Procesal Penal, en su exposición en la Audiencia de Juicio Oral.4.0frecemos Declaración Testimonial de la ciudadana YULIMAR GALLARDO GARCÍA TITULAR V- 17.805.423 (datos de identificación que son de CARÁCTER RESERVADO de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Protección de Victima, Testigo y demás sujeto Procesales).siendo esta pertinente y necesarias puesto que se trata de la progenitora de la victima de autos, quien su condición de testigo referencial, expondrá en la audiencia oral y privada los hechos de los cuales tiene conocimiento y resultare victima su hija menor. 5.Ofrecemos Declaración Testimonial del ciudadano GIOVANNI ALESANDRO BREVETTI DURAN TITULAR V-19.837.302 (datos de identificación que son de CARÁCTER RESERVADO de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Protección de Victima, Testigo y demás sujeto Procesales).siendo esta pertinente y necesarias puesto que se trata de la progenitora de la victima de autos, quien su condición de testigo referencial, expondrá en la audiencia oral y privada los hechos de los cuales tiene conocimiento y resultare victima su hija meno.60frecemos Declaración Testimonial de la ciudadana YUSMARY GALLARDO GARCÍA TITULAR V-15.261.571 (datos de identificación que son de CARÁCTER RESERVADO de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Protección de Victima, Testigo y demás sujeto Procesales).siendo esta pertinente y necesarias puesto que se trata de la progenitora de la victima de autos, quien su condición de testigo referencial, expondrá en la audiencia oral y privada los hechos de los cuales tiene conocimiento y resultare victima su hija menor.70frecemos Declaración Testimonial de la ciudadana MARIANELA GARCÍA DE GALLARDO TITULAR V-7.766.915 (datos de identificación que son de CARÁCTER RESERVADO de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Protección de Victima, Testigo y demás sujeto Procesales).siendo esta pertinente y necesarias puesto que se trata de la progenitora de la victima de autos, quien su condición de testigo referencial, expondrá en la audiencia oral y privada los hechos de los cuales tiene conocimiento y resultare victima su hija menor.80frecemos Declaración Testimonial de la ciudadana YUSMERY GARCÍA GALLARDO TITULAR V-15.261.570 (datos de identificación que son de CARÁCTER RESERVADO de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Protección de Victima, Testigo y demás sujeto Procesales).siendo esta pertinente y necesarias puesto que se trata de la progenitora de la victima de autos, quien su condición de testigo referencial, expondrá en la audiencia oral y privada los hechos de los cuales tiene conocimiento y resultare victima su hija menor.9.Ofrecemos Declaración Testimonial de la ciudadana CARMEN DURAN DÍAZ TITULAR V-24.953.524 (datos de identificación que son de CARÁCTER RESERVADO de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Protección de Victima, Testigo y demás sujeto Procesales).siendo esta pertinente y necesarias puesto que se trata de la progenitora de la victima de autos, quien su condición de testigo referencial, expondrá en la audiencia oral y privada los hechos de los cuales tiene conocimiento y resultare victima su hija menor lo Ofrecemos Declaración Testimonial de la ciudadana MARÍA ANTONIA BREVETTI DURAN TITULAR V-18.006.834 (datos de identificación que son de CARÁCTER RESERVADO de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Protección de Victima, Testigo y demás sujeto Procesales).siendo esta pertinente y necesarias puesto que se trata de la progenitura de la victima de autos, quien su condición de testigo referencial, expondrá en la audiencia oral y privada los hechos de los cuales tiene conocimiento y resultare victima su hija menor. PRUEBAS DOCUMENTALES: Ofrecemos para su exhibición y lectura RESULTADO DE LA EVALUCION PSICOLÓGICA efectuada por la psicóloga MONICA ALFONSO al servicio Nacional de Medicina Y ciencias Forenses quien practico Evaluación Psicológica a la niña ANTONELLA LUCIA BREVETTI GALLARDO de 04 años de edad, siendo esta pertinentes y necesarias, toda vez que la misma informara al Tribunal sobre los hallazgo observado al aplicar sus técnicas y conocimientos sobre los hechos que fueron explanados por la victima. Dicha acta le será exhibida a la experta que la suscribe para que la reconozca e informe sobre ella, de conformidad con el articulo 341 del Código Orgánico Procesal Penal, en su exposición en la Audiencia de Juicio Oral.:1 Ofrecemos para su exhibición y lectura RESULTADO DEL EXAMEN FÍSICO GINECOLÓGICO y ANO RECTAL practicado por la Dra. ASTRID OLLARVES al servicio Nacional de Medicina Y ciencias Forenses que practicado a la niña ANTONELLA LUCIA BREVETTI GALLARDO de 04 años de edad, siendo esta pertinentes y necesarias, toda vez que la misma informara al Tribunal sobre los hallazgo observado al aplicar sus técnicas y conocimientos sobre los hechos que fueron explanados por la victima. Dicha acta le será exhibida a la experta que la suscribe para que la reconozca e informe sobre ella, de conformidad con el articulo 341 del Código Orgánico Procesal Penal, en su exposición en la Audiencia de Juicio Oral:20frecemos para su exhibición y lectura EXPERTICIA DE VACIADO DE CONTENIDO N° 3184, suscrita por la experta DETECTIVE T.S.U STHEFANY PRIETO adscrita al cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalística de la Sub-Delegación Maracaibo siendo esta pertinentes y necesarias toda vez que la misma se refleja información sobre la manera en la cual se obtuvo el conocimiento de los hechos por parte de los progenitores de la niña victima así como sobre los antecedentes que existen dentro del núcleo familiar con el imputado de auto sobre casos similares. Dicha acta le sera exhibida a la experta que la suscribe para que la reconozca e informe sobre ella, de conformidad con el articulo 341 del Código Orgánico Procesal Penal.3.Ofrecemos para su exhibición y lectura la trascripción de los audio que fueron extraídos del vaciado de contenido N° 3184 siendo esta pertinentes y necesarias toda vez que la misma se refleja información sobre la manera en la cual se obtuvo el conocimiento de los hechos por parte de los progenitores de la niña victima así como sobre los antecedentes que existen dentro del núcleo familiar con el imputado de auto sobre casos similares. Dicha acta le será exhibida a la experta que la suscribe para que la reconozca e informe sobre ella, de conformidad con el articulo 341 del Código Orgánico Procesal Penal 4.Ofrecemos para su exhibición y lectura informe psicológico suscrito por la psicóloga IBIS ELEIXA CASTRO BETTS, cpez 1508, fpv 7598 toda vez que el mismo fue practicado a poco de cometerse el hecho, donde la niña narra de forma sencilla las circunstancia de tiempo, lugar y modo en las que se suscitaron los hecho de los cuales resulto victima efectuando un señalamiento directo en contra del ciudadano LUIS MOLINARES indicando de manera fehaciente que el mismo le toco sus partes intimas, !o cual genera el convencimiento pleno a esta representación fiscal, no solo de la comisión de los hechos si no también de la responsabilidad penal del ciudadano imputado en los hechos que se le atribuye. Dicho informe le será exhibido a la psicóloga que lo suscribe, para que reconozca e informe sobre ella, de conformidad con el articulo 341 del Código Orgánico Procesal Pena.5 Ofrecemos para su exhibición y lectura ACTA DE EXPOSICIÓN DE MOTIVOS fecha 03/02/2020 suscrita por la funcionaria DETECTIVE GERALDIN FUÉNMAYOR adscrito al cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalística de la Sub-Delegación Maracaibo siendo esta pertinentes y necesarias toda vez que la misma se infiere la información aportada por la victima de auto a poco de cometerse el hecho investigado. Dicha acta le será exhibida a la experta que la suscribe para que la reconozca e informe sobre ella, de conformidad con el artículo 341 del Código Orgánico Procesal Penal. 6 Ofrecemos para su exhibición y lectura acta de investigación de fecha 03/02/2020 suscrita por los funcionarios DETECTIVE JEFE ELVIS ARAQUE Y DETECTIVE JOSÉ HURTADO, adscrito al cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalística de la Sub-Delegación Maracaibo, quienes dejan constancia de haberse trasladados hasta el lugar donde ocurrieron los hechos cuya pertinencia y necesidad se encuentran dada, por cuanto a través de la mencionada acta se deja constancia de las características física y climatológica del referido lugar. Dicha acta le será exhibida a la experta que la suscribe para que la reconozca e informe sobre ella, de conformidad con el articulo 341 del Código Orgánico Procesal Penal.70frecemos para su exhibición y lectura de LA ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL 03/02/2020 suscrita por los funcionarios DETECTIVE JEFE ELVIS ARAQUE Y DETECTIVE JOSÉ HURTADO, adscrito al cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalística de la Sub-Delegación Maracaibo quienes dejan constancia de haberse trasladados hasta el lugar de residencia del ciudadano imputado a fin de efectuar la aprehensión por encontrarse bajo los supuesto de la flagrancia donde no fue hallado el mismo sin embargo se verificaron los datos :del mencionado ciudadano así como el señalamiento expreso efectuado por la progenitora de la niña victima quien indico a la comisión actuante la identificación y los datos de ubicación del responsable de los mismo según lo manifestado por su hija menor. Dicha acta le será exhibida a la experta que la suscribe para que la reconozca e informe sobre ella, de conformidad con el artículo 341 del Código Orgánico Procesal Pena 18. Ofrecemos la LECTURA DEL ACTA donde consta declaración como PRUEBA ANTICIPADA DE LA NIÑA ANTONELLA LUCIA BREVETTI GALLARDO de 04 años de edad, practicada por ante ese tribunal de control, la cual pertinente y necesaria, por cuanto a través de la misma se deja constancia del dicho de la victima. 9. Ofrecemos para su exhibición y lectura ACTA DE NACIMIENTO N° 271 de fecha 13/07/2016 donde se deja constancia que la niña ANTONELLA LUCIA BREVETTI DURAN nació en fecha 28/06/2016 con lo cual se demuestra su vulnerabilidad en razón de su edad lo cual hace aplicable el Principio de Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente y su Prioridad Absoluta TERCERO: Se acuerda la COMUNIDAD DE LAS RUEBAS. Una vez admitida la Acusación y los Medios de prueba ofrecidos, este Juzgado Especializado, impone de los Medios Alternativos a la Prosecución del Proceso, establecidos en los artículos 38, 41, 43 Y 375 del Código Orgánico Procesal penal. Una vez admitida las Acusaciones y los Medios de prueba ofrecidos, al Acusado de autos y seguidamente, el Juez (S) DR. CARLOS AUGUSTO MORALES, de conformidad con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, se dirigió el imputado. LUIS CARLOS MOUNARES NIETO, y le solicitó que se pusiera de pie, lo impuso del contenido del los Preceptos Constitucionales previstos en los ordinales 2 y 5 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar y, aún en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, quien siendo las (10:10 AM.) expone: "No admito los hechos me voy a Juicio, soy inocente". En virtud que este Tribunal admitió las acusación presentada por la Fiscalía 33° del Ministerio Público por cumplir con los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 43 ejusdem, es por lo que de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Segundo de Primera Instancia de, Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con competencia para conocer en los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, mediante el presente Auto ordena la Apertura del juicio oral y publico en contra de los ciudadano: LUIS CARLOS
MOLINARES NIETO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N V 13.081.806, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN AGRAVADO, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del articulo 259 de la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES en concordancia con el artículo 217 de la Ley Ejusdem, en perjuicio de la niña ANTONELLA LUCIA BREVETTI GALLARDO DE 4 AÑOS DE EDAD. CUARTO: SE RATIFICAN LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD, prevista en los numerales 5o y 6 del articulo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, que fueron dictadas en su debida oportunidad legal a favor de la víctima, las cuales consisten en: ORDINAL 5 Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida, y ORDINAL 6 Prohibir al presunto agresor el, por si mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de la familia. Así se Declara…”

Este Órgano Revisor observa que la decisión impugnada, deviene de la fase intermedia del proceso penal, es decir, de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 16 de Julio de 2021, donde mediante decisión No. 0272-2021, el Tribunal a quo, admitió totalmente la Acusación Fiscal presentada por la Fiscalía Trigésima Tercera del Misterio Público, en contra del acusado LUIS CARLOS MOLINARES NIETO, por su participación como AUTOR del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN AGRAVADO, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Adolescencial, en perjuicio de la niña A. L. B. G de 4 años de edad (Artículo 545 Loppna). Percibiendo la Sala que fueron admitidas todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, a su vez, la Instancia acordó la comunidad de las pruebas, y de aun de aquellas que favorecen al acusado de autos, se pronunció con respecto a la petición de la Defensa y mantuvo las Medidas de Protección y Seguridad, establecidas en los numerales 5° y 6° del artículo 90 de la Ley Especial de Violencia de Genero a favor de la victima, por ultimo ordenó el Auto de Apertura al Juicio Oral y Público.
Ahora bien, al analizar el primer punto denunciado por el recurrente en su escrito de apelación donde señala que la Instancia le causo un agravio a su defendido vulnerando sus derechos y garantías constitucionales, al silenciar algunas peticiones realizadas en la audiencia oral, es preciso inicialmente indicar que la fase intermedia del proceso penal, conforme lo ha sostenido con criterio vinculante la Sala Constitucional (Vid. Sentencia Nº 728, de fecha 20 de Mayo de 2011), comprende la realización y el control de diversas actuaciones, que tal como explana el aludido criterio jurisprudencial, se han sistematizado en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal en que se ejecutan, un primer grupo que comprende todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia), y del imputado, esto en relación a las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. En el segundo grupo se encuentran aquellas que se realizan durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 312 del Código Adjetivo Penal, como lo es la exposición breve de los fundamentos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del imputado, si éste a bien lo considere, con las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, la información por parte del juez o jueza de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como la información clara precisa y detallada de los hechos que al imputado o imputados, le atribuye el Ministerio Público. Y finalmente, un tercer grupo que corresponde a los actos posteriores a la audiencia preliminar, que no son otros, que los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez o Jueza de Control al termino de dicha audiencia oral, con base a las peticiones formuladas por las partes y con fundamento a lo establecido en los artículos 313 y 314 de dicha Ley Adjetiva Penal.
Precisamente, en lo que respecta al desarrollo de la Audiencia Preliminar, debe destacarse que es en ésta, donde el juez conocedor de la causa, realiza un control material y formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el titular de la acción penal para estimar que existen motivos suficientes para emitir como acto conclusivo la acusación y solicitar la realización de un juicio oral y público. Igualmente, es en esta fase del proceso donde el Juez o Jueza de Control realiza un estudio sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que le son promovidos por las partes.
Por su parte, el Juez Penal en Funciones de Control debe, en ejercicio de las facultades establecidas en la Ley Adjetiva Penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, lo cual no trastoca el ejercicio de la acción penal, de conformidad con los artículos 109 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el primero de éstos consagra entre otras cosas que: “El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control…”, al tiempo que el segundo de los mencionados prevé:
“Artículo 264. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.

Sobre esta actividad del Jurisdicente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado en la sentencia No. 728 de fecha 20.05.2011 con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, lo siguiente:

“…Es el caso, que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo””. (Destacado de la Sala)

De lo antes señalado debemos asentar, que al momento de efectuarse la Audiencia Preliminar, el Juez o Jueza de la causa tiene el deber de resolver además de las peticiones efectuadas por las partes en el referido acto, la admisión o no del escrito acusatorio, interpuesto por el Ministerio Público ó querellante ordenando en consecuencia la apertura a juicio, caso en el cual, puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la prevista en la acusación Fiscal o de la víctima; asimismo, puede dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; resolver las excepciones opuestas; decidir acerca de medidas cautelares; sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos; aprobar los acuerdos reparatorios; acordar la suspensión condicional del proceso y decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral; todo ello en atención a lo dispuesto en el artículo 313 de la Norma Adjetiva Penal.

En este sentido, debe esta Sala advertir que en la etapa procesal en curso, en especial en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, no es dable al Juez o Jueza de Control pronunciarse o entrar a resolver asuntos que trastoquen el fondo de la controversia, por cuanto excedería de su competencia material; tal como lo ha establecido el Legislador Patrio en el último aparte del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: “…en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”.

Ahora bien, una vez explicado pedagógicamente la Institución Procesal antes referida, es propicio adentrarnos a lo denunciado por quien recurre y observa este Órgano Revisor, luego de realizar un recorrido procesal de las actuaciones que rielan el presente asunto signado bajo el No. 2CV-2020-000363, que el profesional del derecho ROMULO JOSE GARCIA RUIZ, presentó Escrito de Contestación y Oposición a la Acusación Formal incoada por el Ministerio Público en el cual solicitó al Juez de Control desestimara la acusación fiscal, por no cumplir con los requisitos de Ley, a su vez denunció que el Jurisdicente silenció algunas de sus peticiones y que el órgano subjetivo que regenta el Tribunal de Control admitió una prueba que a su juicio es ilegal, respecto a ello este cuerpo colegiado evidencia:
De las solicitudes que realizó la defensa privada en el escrito de contestación, verifica esta Sala de Alzada que el Tribunal de Control admitió el aludido escrito por haber sido interpuesto dentro del lapso correspondiente, señalando como primera excepción, lo relativo a la nulidad absoluta de la acusación fiscal por no cumplir con las exigencias de ley, sustentado en el artículo 28, numeral 4, literal “D" que se refiere a la acción promovida ilegalmente, al considerar que el acto de imputación, como el escrito acusatorio fueron presentados fuera del lapso legal contraviniendo a su juicio lo preceptuado en los artículos 82 y 106 de la Ley Especial de Genero; sobre ello éste Tribunal Superior constata, que la Instancia emitió el siguiente pronunciamiento:
“…Este Juzgador lo declara tempestivo, es decir fue consignado dentro del lapso legal establecido; asimismo considera esta Tribunal Especializado que en relación a los alegatos esgrimidos por la Defensa Técnica, este Jurisdicente lo hace bajo las siguientes consideraciones:
Con respecto a la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4 literal D , PROHIBICIÓN LEGAL DE INTENTAR LA ACCIÓN PROPUESTA,
EN VIRTUD DE QUE EL ACTO DE IMPUTACIÓN
COMO EL ESCRITO ACUSATORIO, FUERA PRESENTADO FUERA DEL LAPSO LEGAL.
Este Jurisdícente establece que revisado como ha sido la presente causa se observa lo siguiente:
En fecha 03-02-2020, la Representante legal de la niña ANTONELLA BREVETTI, realiza la denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas DELEGACIÓN MARCAIBO,
En fecha 26-02-2020, fue impuesto de las medidas de protección y Seguridad el ciudadano LUIS CARLOS MOLINARES NIETO.
En fecha 09-03-2020, se solicita la celebración de la Prueba Anticipada.
En fecha 09-10-2020, Se solicita el Acto de Imputación.
En fecha 19-10-2020, se Celebro Acto de imputación y se ratifican las medidas de Protección y Seguridad.
Se observar que el acto de imputación esta dentro del lapso legal establecido, este Tribunal lo DECLARA SIN LUGAR, por la razón expuestas. Ante todo uno de los objetivos principales de la creación de este Tribunal, es la celeridad y no impunidad, que preserva los principios y estructuras del procedimiento ordinario, limitando los lapsos y garantizando la debida diligencia y celeridad, como una forma de materializar una justicia expedita conforme lo consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicho procedimiento resguarda los derechos y garantías procesales de las personas sometidas a investigación, enjuiciamiento y sanción. Se admiten las pruebas ofertadas por la Defensa en su escrito se acuerda con lugar…”

Con respecto a la segunda excepción planteada por la defensa, en relación a que se decrete la nulidad del escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, como acto conclusivo de la investigación que se desarrolló, específicamente cuando refiere a la excepción opuesta en relación a lo consagrado en el articulo 28 numeral 4 literal i de la norma adjetiva penal, donde la defensa señala que el escrito acusatorio no reúne los requisitos exigidos por el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal particularmente en lo que respecta a los numerales 2, 3, y 4 eiusdem los cuales imponen que la acusación fiscal contenga una relación clara, precisa de las circunstancias del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada, apercibe esta Sala de Alzada que el Tribunal respondió lo siguiente:
“…Este Tribunal de la revisión al escrito acusatorio observa que en el capitulo II de la acusación fiscal se explica de manera clara y precisa como la victima señala como ocurrieron los hechos. Es decir, que el acto conclusivo presentado por la Vindicta Pública, contiene una la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que le fuera atribuido al ciudadano LUIS CARLOS MOLINARES NIETO, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN AGRAVADO, previsto y sancionado en el ENCABEZADO Y SEGUNDO APARTE DEL ARTICULO 259 de la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑAS NIÑOS Y ADOLESCENTE, en perjuicio de la niña ANTONELLA LUCIA BREVETTI GALLARDO DE 4 AÑOS DE EDAD, en el marco de la investigación que se llevo a cabo, y que se observa en los folios 126 y 127 del escrito acusatorio en su capitulo 2 referente a los hechos del escrito de acusación fiscal, se realiza una descripción de los hechos; considerando este juzgador que la exposición fiscal en relación a los hechos, sea contraria a los términos de la declaración que fuese rendida por la victima de autos antes nombrada; y que en ningún momento se conculcó flagrantemente la garantía del debido proceso y el sagrado deber de la, tal y como lo alegó la defensa en su escrito de contestación, en virtud de considerar que el escrito acusatorio cumple con lo establecido en el numeral 2 del Artículo 308 del Código Orgánico Procesal. ASI SE DECLARA…”

Verifica este Tribunal de Azada que con respecto al punto señalado por la defensa en relación al precepto jurídico aplicable, donde solicita la nulidad absoluta del escrito de acusación fiscal, el Tribunal de la Instancia respondió:
“…al respecto reitera este Juzgador, y observa que con los elementos de convicción descritos detalladamente en el capitulo III del escrito acusatorio concordé con el acervo probatorio promovido en el capitulo V del acto conclusivo en mención, se puede determinar la existencia de una conducta o de acciones supuestamente asumidas por el imputado de autos tomando en cuenta lo dichos por a victima Por lo anteriormente expuesto este Tribunal decide DECLARAR SIN LUGAR, la solicitud de DESESTIMACIÓN del escrito acusatorio, por considerar que no hubo violación al debido proceso, al derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva del imputado y al principio de igualdad de las partes en el proceso, en virtud que de la revisión efectuada por este Tribunal de la investigación fiscal, se observa que la acusación fiscal cumple con los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal Ahora bien, vista la solicitud de la defensa en este Acto, en cuanto a examen y revisión de la Medida Cautelar privativa de libertad. Que le fuera otorgada en la audiencia de presentación de imputado, de conformidad con el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Ante todo uno de los objetivos principales de la creación de este Tribunal, es la celeridad y no impunidad, que preserva los principios y estructuras del procedimiento ordinario, limitando los lapsos y garantizando la debida diligencia y celeridad, como una forma de materializar una justicia expedita conforme lo consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal la declara sin lugar…”

De lo antes aludido este Tribunal Superior constata, que en fecha 16 de Junio de 2021 al llevarse a cabo la Audiencia Oral Preliminar, el Juez que regenta el Tribunal Segundo de Control ejerció el control formal y material de la acusación incoada por el Ministerio otorgó el derecho de palabra al Ministerio Público para que ratificara su acto conclusivo, de igual manera le otorgó el derecho de palabra a la Defensa quien hizo oposición a la acusación fiscal, ratificando el referido escrito (folios 96 y 115 de la Pieza I de la Causa Principal). Posteriormente se le otorgó el derecho de palabra al acusado de autos manifestando éste su deseo a no declarar; en este sentido, el Tribunal de Control luego de escuchar lo expuesto por todas las partes intervinientes en el acto oral, procedió admitir la acusación presentada por el Ministerio Público por considerar que cumplía con los extremos de Ley, declarando sin lugar lo solicitado por la Defensa en relación a la desestimación de la acusación fiscal por cuanto denunció que la misma fue presentada fuera del lapso legal. De este modo, evidencia esta Sala, que el Tribunal de Control, le garantizó a las partes el derecho a petición, quienes expusieron todos y cada unos sus argumentos dándose oportuna y fundada respuesta a las solicitudes planteadas por las partes en la audiencia oral. De igual manera, evidencian las integrantes de esta Alzada, que la Instancia ejerció el control formal y material de la acusación, la cual estimó admitirla y con el los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público, por considerar que la misma cumplía con los extremos de Ley. Asimismo admitió la contestación a la acusación presentada por la defensa, dando respuesta oportuna a todos sus planteamientos, garantizando con ello el derecho a la Defensa, Tutela Judicial Efectiva y Debido Proceso, todo ello conforme a los artículos 49 y 26 Constitucional, en concordancia con los artículos 313 y 314 del Código Adjetivo Penal, no observándose vulneración alguna de los derechos fundamentales con el dictamen del fallo recurrido. En consecuencia no le asiste la razón al apelante con relación a la denuncia antes expuesta en su medio recursivo, sustentada en el artículo 439.5 del Código Orgánico procesal Penal, por lo que esta Alzada la declara Sin Lugar. Así se decide.-

En relación al segundo planteamiento denunciado por la defensa privada en su escrito recursivo, donde señala que uno de los medios de prueba ofertado en la Acusación Fiscal específicamente el Informe Psicológico practicado por la ciudadana IBIS ELEIXA CASTRO BETTS, la cual fue admitida por la Instancia, a su juicio es ilegal, sustentado en el articulo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.
Sobre este particular, éste Órgano Revisor, observa de la decisión recurrida signada con el No. 0272-21, emitida en fecha 16/07/2021, por el Juez de Control, que ciertamente el Informe Psicológico practicado por la Profesional en Salud IBIS ELEIXA CASTRO BETTS, fue ofrecido como medio de prueba en la Acusación Fiscal (folio 91 de la pieza I de la causa principal) el cual fue admitido por la Instancia en la audiencia preliminar.

En cuanto a este particular, es menester para esta Sala de Alzada precisar, que la Ley Especial ha establecido como requisito esencial la realización de una evaluación médica a las víctimas, bien sea a través de un médico privado, institución pública de salud ó a través de los órganos establecidos por el Estado para tal fin, ello con la finalidad de poder determinar el tipo de lesión ocasionada a la víctima, su tiempo de curación y la inhabilitación que pudiere conllevar, así lo ha dispuesto en su artículo 35, el cual textualmente dispone:

“La víctima, antes o después de formular la denuncia, podrá acudir a una institución pública o privada de salud, para que el médico o la médica efectúan el diagnóstico, y dejen constancia a través de un informe, sobre las características de la lesión, el tiempo de curación y la inhabilitación que ella causa. En el procedimiento especial de violencia de género y a los fines de evitar la desaparición de las evidencias físicas, este informé médico tendrá el mismo valor probatorio que el examen forense.

A tal fin, el Ministerio Público y los jueces y las juezas considerarán a todos los efectos legales, los informes médicos dictados en los términos de este artículo para la adopción de la decisión que corresponda a cada órgano…”. (Destacado de la Sala)

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a través de Sentencia No. 1268 de fecha 14.08.2012, ha dejado establecido con carácter vinculante, lo siguiente:

“…Ahora bien, para la comprobación del hecho punible tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cuyo nomen iuris es “Violencia física”, es necesaria la realización de la experticia médico legal de la víctima, por cuanto ello permite determinar el carácter de las lesiones o del sufrimiento físico causado sobre la mujer, lo que va a incidir necesariamente en la aplicación y el quantum, en el caso de que se compruebe la culpabilildad del sujeto activo, de la pena que se le deba imponer. Dependiendo del carácter de las lesiones, existirá, en los casos más graves, un incremento de la penalidad.

Así pues, es deber del Ministerio Público en la fase de preparatoria, como titular de la acción penal, ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o autoras y demás participantes (artículo 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), por lo que con base a esa determinación de la comisión del injusto punible tiene que recolectar todos aquellos elementos de convicción, entre los cuales encontramos la experticia médico legal, para precisar, a través del proceso de la adecuación típica, cuál es el tipo penal que corresponde a los hechos sometidos a su conocimiento.

De manera que, ante la posibilidad de que pueda desaparecer la evidencia física de las lesiones por el retardo en la realización de la experticia médico legal a la víctima, antes de que culmine el lapso de investigación previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es necesario proveer a una solución que permita garantizar el derecho a la tutela judicial contemplado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela efectiva de las víctimas, y del Ministerio Público como titular de la acción penal.

En ese sentido, basado en el sistema de prueba libre y ante la posibilidad de que desaparezca la evidencia que demuestre científicamente la existencia de la lesión la Sala precisa que, conforme con el contenido del artículo 35 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la mujer víctima del delito de violencia física podrá presentar, conjuntamente con la denuncia o inmediatamente posterior, ante cualquier órgano receptor de la misma o ante el Ministerio Público, un examen médico expedido por profesionales de la salud que presten servicios en cualquier institución pública o, bien en el caso de que no sea posible, por médicos privados, para que se deje constancia el estado físico de la mujer. A tal efecto, dicho galenos deberán efectuar el debido diagnóstico y dejar constancia a través de un informe, conforme con el deber establecido en el artículo 24 de la Ley de Ejercicio de la Medicina, sobre la característica de la lesión, el tiempo de curación de la misma y de la inhabilitación que ella cause, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 57 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Este informe médico deberá ser avalado, previa solicitud emitida por el Ministerio Público, por un médico adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, para que adquiera el carácter de elemento de convicción, a los fines de que pueda concluirse la investigación y, en tal caso, ser ofrecido como medio de prueba para la etapa del juicio oral y público. Igualmente, la Sala acota que, si el Ministerio Público considera pertinente complementar la investigación mediante la elaboración de un nuevo informe médico expedido por un galeno no forense, deberá solicitar al Juez o Jueza que conoce el proceso penal que tome la juramentación del médico, en cumplimiento de lo establecido en el 224 del Código Orgánico Procesal Penal.

Lo anterior permite, a juicio de la Sala, que se preserve las evidencias físicas que den lugar a la denuncia y se permita, a través del examen médico, que el Ministerio Público cuente con un elemento de convicción que le conceda la posibilidad de culminar la fase de investigación en el procedimiento especial de violencia de género….” (Destacado de la Sala).

De manera que, el Legislador Patrio ha establecido con carácter imperativo la necesidad de realizar la evaluación médica a la víctima, la cual pude ser practicada antes o inmediatamente después de presentar la correspondiente denuncia, ello a los fines de determinar con claridad el tipo de lesión causada a la agraviada, así como el tiempo para sanar, las incidencias que ellas podrían causar a la mujer. Asimismo, conforme lo ha sostenido nuestra Máximo Tribunal, dicho examen médico puede llevarse a cabo tanto por médicos adscritos a instituciones del Estado, como por profesionales privados, con el objeto de preservar las evidencias que arrojen la lesión causada a la víctima; para después ser avalado por médicos adscritos al Departamento de Ciencias Forenses, y otorgarle el valor de elemento de convicción, que servirá al Titular de la Acción Penal para demostrar la comisión de las lesiones por parte del agraviante. Evidenciando este Cuerpo Colegiado, que el informe medico que fue practicado por la ciudadana IBIS ELEIXA CASTRO BETTS, a la niña victima A. L. B. G de 4 años de edad, en la cual dejo constancia del estado psicológico producto del hecho vivido, es legal, por cuanto cumple con las exigencias que prevé el artículo 35 de la Ley Especial de Género, por lo que no resulta desatinado que el Ministerio Público haya ofrecido éste informe como elemento probatorio y haya sido admitido por la Instancia y mas tratándose de una de las pruebas reinas en este tipo de delitos.
En este contexto, el ciudadano LUIS CARLOS MOLINARES NIETO, esta siendo acusado como Autor en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN AGRAVADO, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Adolescencial, en perjuicio de la niña A. L. B. G de 4 años de edad (Artículo 545 Loppna). Observando esta Sala, que el Ministerio Público en el acto oral además de ratificar el escrito de acusación, solicitó que la Instancia admitiera el escrito acusatorio y sus medios de pruebas promovidos en la misma, oponiéndose la Defensa Privada a tal petitorio realizado por el Ministerio Público, en relación a la admisión del escrito acusatorio porque a juicio de quien apela, uno de los medios de prueba específicamente el Informe Psicológico resulta ilegal por no esta juramentada la ciudadana IBIS ELEIXA CASTRO BETTS.
Al respecto, estima ésta Alzada, que el Juez de Control valoró y consideró admitir todos los medios probatorios promovidos en la acusación fiscal, entre ellos el Informe Psicológico practicado a la niña victima ANTONELLA LUCIA BREVETTI GALLARDO de 4 años de edad, por la profesional IBIS ELEIXA CASTRO BETTS, dejando constancia del diagnostico y el estado de salud de la victima, estimando que dicho informe tiene el mismo valor probatorio que el informe emitido por funcionarios adscritos a la Medicatura Forense y considerando que por tratarse de una niña victima de 4 años de edad, la misma requirió atención inmediata, por la entidad del delito, aspecto éste observado por la Instancia al adoptar su decisión. Por lo que este Tribunal de Alzada, estima que el referido informe emitido por la profesional de la Salud antes referida es legal y que con la admisión de la misma no se vulnera derechos constitucionales, sustentado ello en el artículo 35 de la Ley de Violencia de Genero, es por ello, que no le asiste la razón al recurrente con respecto a este motivo de apelación, en consecuencia esta Alzada lo declara Sin Lugar. Así se decide.-

Como corolario de lo anterior, este Tribunal Colegiado considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Profesional del Derecho RÓMULO JOSÉ GARCIA RUIZ, titular de la cédula de identidad No. V- 11.280.274, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 123.718, respectivamente, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano LUIS CARLOS MOLINARES NIETO, plenamente identificado en actas; Y CONFIRMA la decisión de fecha 16 de Julio de 2021, bajo Resolución No. No. 0272-21, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que contiene los pronunciamientos emitidos en la celebración de Audiencia Preliminar; mediante la cual el Órgano Judicial acordó entre otros pronunciamientos lo siguiente: Admitió la Acusación Fiscal presentada por la Fiscalía Trigésima Tercera del Misterio Público en contra del acusado LUIS CARLOS MOLINARES NIETO, plenamente identificado en actas, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN AGRAVADO, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Adolescencial, en perjuicio de la niña A. L. B .G de 4 años de edad (Artículo 545 Loppna). Admitió todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en su escrito acusatorio. Asimismo acordó la comunidad de las pruebas, y de aun de aquellas en las que renunciare el Ministerio Público que favorecen al acusado de autos, declarando con lugar la petición realizada por la defensa privada. De igual manera se mantuvo las Medidas de Protección y Seguridad, de las contenidas en los ordinales 5° y 6° del artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia a favor de la victima antes mencionada. Y por último se ordenó el auto de apertura al Juicio Oral y Público. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Profesional del Derecho RÓMULO JOSÉ GARCIA RUIZ, titular de la cédula de identidad No. V- 11.280.274, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 123.718, respectivamente, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano LUIS CARLOS MOLINARES NIETO, plenamente identificado en actas, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN AGRAVADO, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Adolescencial, en perjuicio de la niña A. L. B.G de 4 años de edad (Artículo 545 Loppna), fundamentado en el artículo 439.5.7 del Código Adjetivo Penal, por remisión supletoria del artículo 67 de la Ley de Violencia de Género.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 16 de Julio de 2021, bajo Resolución No. 0272-21, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que contiene los pronunciamientos dictados en la celebración de la Audiencia Preliminar.
Regístrese, diarícese y publíquese.
LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ
Ponente)

LAS JUEZAS

Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN

LA SECRETARIA (S),

ABG. ESTER MIRANDA FERNANDEZ

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nro 090-21 en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA (S),

ABG. ESTER MIRANDA FERNANDEZ

LBS/yuri
ASUNTO : 2CV-2020-000363
CASO INDEPENDENCIA : AV-1550-21