TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
EXPEDIENTE: No. 14.875

I
INTRODUCCIÓN

Aprehende este Juzgado Superior el conocimiento de la presente causa en virtud de la distribución digital realizada en fecha 03 de junio de 2021, proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia (Sede Torre Mara), al correo electrónico de esta Operadora de Justicia superiorcivil1mcbo.zulia@gmail.com, con ocasión a la apelación interpuesta en fecha 21 de abril de 2021, a través del correo electrónico institucional del Juzgado de la causa instanciacivil1mcbo.zulia@gmail.com, y consignada en físico en fecha 27 de abril de 2021, por el abogado en ejercicio JESÚS MÁRQUEZ MENDOZA, venezolano, mayor de edad, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 132.993, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano ALBERTO MORANTE ARMESTAR, mayor de edad, de nacionalidad peruana, titular de la cédula de identidad No. E-82.021.858, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de abril de 2021, por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL MERCANTIL, TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el juicio que por NULIDAD DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS Y NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS sigue el prenombrado ciudadano, en contra del ciudadano GUILLERMO MORENO, de nacionalidad peruana, mayor de edad, portador del pasaporte No. 1169988618, y de las Sociedades Mercantiles INVERIONES Y VALORES ZUPER, S.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de abril de 1988, bajo el No. 51, Tomo 19-A; INVERSIONES HAMACA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 27 de noviembre de 1990, bajo el No. 10, Tomo 22-A; y SEA FARMS INTERNATIONAL, inscrita en el estado de Florida de los Estados Unidos de América, bajo el No. M03000002433FEI/EIN.
II
RELACIÓN DE LAS ACTAS PROCESALES

Se evidencia que en fecha 04 de marzo de 2021, el abogado en ejercicio JESÚS MÁRQUEZ MENDOZA, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano ALBERTO MORANTE ARMESTAR, previamente identificado, presentó por ante el correo electrónico institucional del Juzgado de la causa instanciacivil1mcbo.zulia@gmail.com, escrito de solicitud de medidas cautelares, siendo consignado en formato físico por ante la Secretaría del referido Órgano Jurisdiccional en fecha 16 de marzo de 2021. En el aludido escrito, la representación judicial de la parte actora argumentó lo siguiente:

En ese sentido, a los efectos de asegurar la ejecución de la decisión de mérito de este Juicio de Nulidad de Asamblea Extraordinaria de Accionistas y, Subsidiariamente (Sic.) la Nulidad del Acta de Asamblea Registrada (Sic.) –cuya verosimilitud ha sido demostrada-, solicito muy respetuosamente a este operador de justicia, sean decretadas las siguientes medidas cautelares innominadas:

1.- DECRETE LA SUSPENSIÓN ENMEDIATA DE LOS EFECTOS DE LAS DECISIONES TOMADAS EN LA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS IMPUGNADA. EN LA CUAL FUERON REFORMADOS FRAUDULENTAMENTE LOS ESTATUTOS INDICADOS EN EL LIBELO.

2.- DECRETE LA SUSPENSIÓN INMEDIATA DE LOS EFECTOS DEL ACTA REGISTRADA Y PLENAMENTE IDENTIFICADA, QUE RECOGE LAS DECISIONES TOMADAS EN LA IMPUGNADA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS, PARA LO CUAL SOLICITO QUE EL JUZGADO OFICIE AL CIUDADANO REGISTRADOR MERCANTIL PRIMERO DE LA CIUDAD DE MARACAIBO.

Es por los motivos supra explanados ciudadana Juez de este Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito (Sic.) del Estado Zulia, que solicitamos la aplicación de todo su PODER CAUTELAR otorgado por la ley, para que ACUERDE Y DECRETE LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS, como garantía de la tutela judicial efectiva en resguardo de los derechos constitucionales y legales de mi mandante, MIENTRAS SE RESUELVE EL JUICIO DE NULIDAD DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS, Y SUBSIDIARIAMENTE DE LA NULIDAD DEL ASIENTO REGISTRAL DEL ACTA QUE RECOGE LAS DICISIONES TOMADAS EN ASAMBLEA CONTRADICHA, CON UNA SENTENCIA DEFINITIVAMENTE FIRME PROFERIDA CONFORME A LA LEY EN LA INSTANCIA JUDICIAL QUE EN ESOS TÉRMINOS RESULTE.
(…Omissis…)
El primer requerimiento legal para dictar el decreto de medidas preventivas es el de que exista el juicio en el cual la medida va a surtir efectos (…)
(…Omissis…)
Tal exigencia se hace patente ciudadana Juez, toda vez que las instadas medidas innominadas son requeridas luego que la demanda incoada fue admitida por este Juzgado, con Auto (Sic.) de fecha 23/02/2921, (…).
(…Omissis…)
De acuerdo a lo explanado en el párrafo anterior y aunado a la normativa indicada, la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado como vulnerado por los accionistas fallidos en este escrito de solicitud de medidas cautelares, viene acompañado de los medios de prueba idóneos, pertinentes y conducentes, que adminiculados con los hechos narrados, indefectiblemente constituyen en presunción grave del origen de dicha circunstancia, por lo que considera esta representación judicial, es manifiesta la verosimilitud sobre nuestra pretensión.
(…Omissis…)
La otra condición de procedibilidad, ´peligro en el retardo´, requiere, como hemos dicho, la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho se constatara, serían de tal entidad que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo (…).
(…Omissis…)
En relación al primer tipo de la clasificación del periculum in mora, el peligro de infructuosidad, producimos con el escrito conforme a lo dispuesto en el artículo 429 del código adjetivo, los medios de prueba documentales ut supra identificados, y entregados con el libelo de demanda en copias certificadas –págs. 21 y 22 libelo-, mediante las cuales queda evidenciada la celebración fraudulenta de la asamblea extraordinaria de accionistas, así como la inserción dolosa del acta por ante la oficina registral correspondiente; circunstancias que nos hace deducir la presunción grave de que los demandados fallidos y no rehabilitados, puedan continuar ensayando practicas relacionadas con el comercio que, además de tener prohibidas judicialmente, pudieran ocasionar otros gravámenes irreparables en el tiempo, por lo cual solicitamos las cautelares innominadas indicadas.

En cuanto al segundo tipo de la clasificación del periculum in mora, el peligro de tardanza, alegamos a nuestro favor las circunstancias de orden socioeconómico y sanitarias conocidas como hiperinflación y pandemia, fenómeno que apunta al deterioro del valor real de activos y otros derechos, así como también por la paralización parcial de la actividad judicial en razón de las condiciones sanitarias derivadas por la calamidad sanitaria ya conocida; que además se trata de un hecho público, notorio y comunicacional, que no amerita medio de prueba alguna para su demostración.
(…Omissis…)
La procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el Periculum (Sic.) in mora (…). 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. El fumus boni iuris (…). 3) Por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

En relación con este último requisito concurre la existencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente, Periculum in damni.
(…Omissis…)
Con estas modificaciones, ya fue originado el primer daño al accionante, toda vez que con ellas fue despojado de la Presidencia de la empresa la cual ostentaba desde el año 2006, un año antes de que fuese declarada la Quiebra (Sic.), y donde se mantuvo por catorce (14) años de manera ininterrumpida; se le conculcaron las atribuciones para otorgar Poderes Judiciales (Sic.), entre otros tipos de poderes; designaron una nueva y usurpadora Junta Directiva; y por si fuera poco, la nueva Junta Directiva revocó los poderes judiciales otorgados por el depuesto Presidente de la empresa, y nombró nuevos apoderados a la fallida “INTER SEA FARMS DE VENEZUELA, C.A.”, a fin de llevar ellos el proceso, reitero, de manera dolosa, grosera y fraudulenta.

Pero además ciudadana Juez, con la modificación del derecho preferente establecido en la cláusula décima de los estatutos, dejan abierta la posibilidad de continuar haciendo estragos en la empresa fallida, que apuntan a la probable venta de acciones y/o aumento de capital social, con el fin de provocar daños irreversibles en el tiempo dadas las circunstancias sociales y económicas antes mencionadas.
(…Omissis…)
En fuerza a los argumentos de hecho y derecho antes expuestos, y a los efectos de asegurar la ejecución de la decisión de mérito de este Juicio de Nulidad de Asamblea Extraordinaria de Accionistas y, Subsidiariamente (Sic.) la Nulidad del Acta de Asamblea de Accionistas Registrada (Sic.) –cuya verosimilitud ha sido demostrada-. Reitero y ratifico, solicito respetuosamente a este operador de justicia, sean declaradas las siguientes medidas cautelares innominadas:

1.- DECRETE LA SUSPENSIÓN ENMEDIATA DE LOS EFECTOS DE LAS DECISIONES TOMADAS EN LA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS IMPUGNADA, EN LA CUAL FUERON REFORMADOS FRAUDULENTAMENTE LOS ESTATUTOS INDICADOS EN EL LIBELO.

2.- DECRETE LA SUSPENSIÓN INMEDIATA DE LOS EFECTOS DEL ACTA REGISTRADA Y PLENAMENTE IDENTIFICADA, QUE RECOGE LAS DECISIONES TOMADAS EN LA IMPUGNADA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS, PARA LO CUAL SOLICITO QUE EL JUZGADO OFICIE AL CIUDADANO REGISTRADOR MERCANTIL PRIMERO DE LA CIUDAD DE MARACAIBO.

En vista de lo anterior, el Juzgado de primer grado de conocimiento, dictó auto ordenando la ampliación de la solicitud de decreto cautelar respecto al requisito del periculum in mora, de conformidad con lo previsto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que, el antes referido Juzgado procedería a pronunciarse una vez fuera consignado en físico el escrito de ampliación.

Posteriormente, en fecha 19 de marzo de 2021, el apoderado judicial de la parte actora remitió al correo electrónico del Juzgado a quo, escrito en formato digital reiterando el contenido de la solicitud cautelar, escrito este que fue consignado en físico en fecha 13 de abril de 2021. El antes referido escrito fue remitido nuevamente al correo electrónico del Juzgado de la causa en fecha 22 de marzo de 2021, siendo presentado en formato físico en fecha 13 de abril de 2021.

Así las cosas, en fecha 05 de abril de 2021, el representante judicial de la parte actora consignó por ante el correo electrónico institucional del Juzgado de la causa, escrito ampliando los fundamentos referidos al periculum in damni, de conformidad con lo previsto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, siendo recibido en formato físico en fecha 13 de abril de 2021, escrito en el cual argumentó lo siguiente:

1) En lo que concierne al Capítulo (Sic.) referente a la Dirección y Administración de la Compañía –quien dirige y administra los destinos de la empresa-, la Cláusula Decimoséptima del Contrato Social contenida en el Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha veinticuatro (24) de abril de 2002 de “INTER SEA FARMS DE VENEZUELA, C.A.”, certificada por este Juzgado según auto de fecha 19/03/2021, presenta el siguiente texto, cito:
(…Omissis…)
(…) De la confrontación de los textos subrayados y en negrillas de ambas estipulaciones, se verifica como primera inconsistencia que, en la original hace referencia a la dirección y administración de la compañía, mientras que en la modificada reseña a la junta directiva, pormenor del cual colijo que pudo haber sido un error material producto de su amañada redacción; sin embargo, en lo atinente a la reducción de cuatro (4) integrantes –de 9 a 5 miembros-, así como en el incremento del tiempo duración del período –de 2 a 10 años-, se infiere, por una parte, la maquinación de hacer la conducción de la nueva Junta Directiva más sencilla, con menos oposición a sus propuestas, a la hora de tomar las decisiones en ella discutidas según los puntos promovidos para la reunión de Junta Directiva, y por otra parte, prolongar en el tiempo, la duración de la Junta Directiva en un 400 % del tiempo estipulado originalmente, circunstancias que a juicio de quien suscribe, refleja un desenlace que se ajusta a sus objetivos de defraudar el menguado patrimonio de bienes y derechos de los accionistas minoritarios, y de una evidente inseguridad jurídica, que se expresa y comprueba sin vacilaciones en PELIGRO DE DAÑO en detrimento del demandante.
(…Omissis…)
2) En lo atinente a la Cláusula Decimoctava del Contrato Social contenida en el Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha veinticuatro (24) de abril de 2002, certificada por este Juzgado según auto de fecha 19/03/2021 de “INTER SEA FARMS DE VENEZUELA, C.A.”, presenta el siguiente argumento, señalo:
(…Omissis…)
(…) Del cotejo de los textos subrayados y en negrillas de ambas cláusulas, se confirma como debilidad que, en la original alude a la obligación de la convocatoria previa por escrito con diez (10) días de anticipación fijando lugar, fecha y hora y agenda a ser discutida por los Directores, a los efectos de la validez de las resoluciones tomadas por la Junta Directiva, mientras que en la modificada reduce la convocatoria previa por escrito a dos (2) días de anticipación, a los mismos efectos de la validez de las decisiones; cambio que a juicio nuestro, dificulta la preparación de los puntos a discutir en la agenda a los miembros de la Junta Directiva, por la velada razón de reducir el lapso previo a la convocatoria de la reunión de trabajo, que además de lo explicado , podría traer como consecuencia la ausencia de alguno de los participantes y por ende la validez de sus resultados. No obstante a este cambio, para que también puedan ser válidas las resoluciones de la Junta Directiva, se requiere en la cláusula modificada la presencia de únicamente de tres (3) de sus miembros, siendo que en la cláusula original ameritaba la presencia de cinco (5) de los miembros de la Junta Directivas. Ambas modificaciones perjudican el desempeño de la Junta Directiva, al precipitar la convocatoria con dos días previos para que sean válidas (Sic.) sus resultados; pero aunado a ello, en lugar de involucrar más opiniones y el necesario contraste de ideas a las reuniones de Junta Directiva, pretenden darle validez a las mismas sin tomar en cuenta la entidad (Sic.) de los puntos a discutir, con la sola presencia de tres (3) de los miembros. Esta nueva manera de conducción a los efectos de tomar decisiones aceleradas, con poca discrepancia de opiniones e ideas en la discusión de Junta Directiva, hace patente el PELIGRO DE DAÑO, ES UN ELEMENTO QUE INFUNDE VERDADERO TEMOR, de que se ocasione un daño terrible e irreparable en el tiempo a mi representado, en el supuesto negado de que no sean acordadas las medidas exigidas.

3) Respecto a la Cláusula Vigésima del Contrato Social contenida en el Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha veinticuatro (24) de abril de 2002, certificada por este Juzgado según auto de fecha 19/03/2021 de “INTER SEA FARMS DE VENEZUELA, C.A.”, ostenta el siguiente contenido, cito:
(…Omissis…)
La innegable facultad para que el Presidente o quien haga sus veces, pueda proceder en nombre de la empresa con los perversos fines de tomar decisiones precipitadas y sin control previo del órgano natural de control, concibe de forma palmaria el PELIGRO DE DAÑO, ES UN ELEMENTO QUE INFUNDE VERDADERO TEMOR; de que se ocasione un daño terrible e irreparable en el tiempo a mi representado –quien cuenta con el 4,31 % del paquete accionario, es decir, posee 43.097 de un total de 1.000.000 de acciones-, en el supuesto negado de que no sean acordadas las medidas exigidas.

4) Finalmente, advierto la modificación de la Cláusula Décima del Contrato Social que alude al Derecho Preferencial en la venta de acciones, contenida en el Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha veinticuatro (24) de abril de 2002, certificada por este Juzgado según auto de fecha 19/03/2021 de “INTER SEA FARMS DE VENEZUELA, C.A.”, que exhibe el siguiente tenor, cito:
(…Omissis…)
En los supuestos de las gestiones que generan UN ELEMENTO QUE INFUNDE VERDADERO TEMOR Y PELIGRO DE DAÑO, sugiere la venta de acciones de cualquiera de los accionistas mayoritarios o no distintos a mi mandante, omitiendo la obligación que antes de la falaz modificación de los estatutos debían de hacer a los socios de la empresa antes de proceder a enajenarlas a un tercero, todo de acuerdo al procedimiento creado e instituido en el contrato social a esos efectos. Con esta práctica, se limita la posibilidad de que un accionista propietario de un bajo porcentaje del capital social, pueda obtener una cantidad de acciones mayor al que realmente tenga, si no está presente en los estatutos de la sociedad el derecho de suscripción preferente arteramente recién abolido.

Sucede igual ante un eventual aumento del capital social de la empresa por la vía del componente accionario, tanto por la emisión de nuevas acciones, como por la revalorización del número de estas que compongan el capital social suscrito y pagado, ello motivado a que ambos casos, de no existir el derecho de suscripción preferente, al haber la intención maliciosa de los socios con mayor poder accionario de impedir el crecimiento de los pequeños de los socios de menor cuantía de poder suscribir nuevas acciones, o bien, a pagar por el aumento del valor real de las mismas cuando ese fuere el caso concreto.
(…Omissis…)
Con las modificaciones de las Cláusulas del Contrato Social supra contrastadas y con la Designación de la nueva y usurpadora Junta Directiva –Punto Quinto del Acta de Asamblea refutada judicialmente, en el cual se modifica la cláusula decimoséptima-, ya fue originado el primer daño al accionante, toda vez que con ellas fue despojado de la Presidencia de la empresa la cual ostentaba desde el año 2006, un año antes de que fuese declarada la Quiebra (Sic.), y donde se mantuvo por catorce (14) años de manera ininterrumpida. Pero además, se le conculcaron las atribuciones para otorgar Poderes (Sic.) Judiciales (Sic.), entre otros tipos de poderes –reforma de la Cláusula Vigésima-; y por si fuera poco, la nueva Junta Directiva revocó los poderes judiciales otorgados por el depuesto Presidente de la empresa, y nombró nuevos apoderados a la fallida “INTER SEA FARMS DE VENEZUELA, C.A.”, a fin de llevar ellos el proceso judicial en curso, reitero, de manera dolosa, grosera y fraudulenta.

Pero al mismo tiempo ciudadana Juez, con la modificación del derecho de suscripción preferente establecido en la cláusula décima de los estatutos, dejan abierta la posibilidad cierta de continuar haciendo estragos en la empresa, que apuntan a la muy probable venta de acciones y/o aumento de capital social, con el fin de provocar daños irreversibles en el tiempo dadas las circunstancias sociales y económicas antes mencionadas, tal como fue extendido y explanado con detalle en el análisis del numeral 4 del capítulo anterior.

Ratificando toda la solicitud de ampliación del requisito Periculum (Sic.) in damni, las medidas cautelares innominada (Sic.) hallan apoyo en EL TEMOR MANIFIESTO DE QUE HECHOS DE DEMANDADO CAUSEN AL DEMANDANTE LESIONES GRAVES O DE DIFÍCIL REPARACIÓN. Así las cosas, es por esa motivación legal que en apoyo a mi pedimento, aporto a este Juzgado los elementos de juicio –los cuales presumo con suficiente fuerza puedan materializarse- sobre los medios –cúmulo evidenciable, sin propósito de demostrar el fondo controvertido- que lo hagan procedente, que como requisito se constituye en el cimiento de la medida cautelar innominada, para que el órgano decisor pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

Seguidamente, en fecha 16 de abril de 2021, el Juzgado de la causa, en sede cautelar, profirió sentencia interlocutoria No. 005-2021, en la cual negó las medidas cautelares innominadas solicitadas, bajo los siguientes argumentos:

De esta manera, observa quien decide que el solicitante de la cautelar, para fundamentar la satisfacción del fumus boni iuris, presentó como documentales: a) Acta Notarial contentiva de la Inspección Judicial (Sic.) efectuada por la Notaría Pública de Maracaibo, en fecha diez (10) de noviembre de 2019; b) Sentencia de Quiebra de la Sociedad Mercantil “INTER SEA FARMS DE VENEZUELA, C.A.”, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; c) Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha veinticuatro (24) de abril de 2002, anotada bajo el N° 36, Tomo 20-A; d) Oficio N° 1213-09, emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dirigido al ciudadano Registrador Mercantil Primero del Estado Zulia; e) Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, de fecha doce (12) de diciembre de 2019, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia, anotada bajo el N° 6, Tomo 24-A RM1.

De esta manera, de las documentales aportadas por la parte solicitante, se desprende con verosimilitud, luego de haber realizado un juicio de presunción desvirtuable, el efectivo cumplimiento del fumus boni iuris, al percibirse la apariencia del derecho reclamado en el presente juicio que recae, de forma presuntiva, sobre el ciudadano ALBERTO MORANTE ARMESTAS (Sic.), ya identificado como parte solicitante de la presente medida y parte actora del presente asunto, lo cual permite entonces declarar como satisfecho el primero de los requisitos necesarios y concurrentes para el decreto de las medidas cautelares innominadas que hubieren sido solicitadas. Así se declara.
(…Omissis…)
En atención a lo anterior, se desprende del juicio de verosimilitud desvirtuable realizado por esta Juzgadora en base (Sic.) a los medios probatorios aportados así como del actuar de las partes codemandadas, un riesgo manifiesto que podría atentar contra la efectividad de la ejecución del fallo que sea dictado en la presente causa y que, por ende, podrían traducirse en un perjuicio grave para la parte demandante y solicitante en la presente incidencia cautelar. Por este motivo, encuentra quien decide satisfecho el segundo requisito, a saber: el periculum in mora, de los presupuestos necesarios y concurrentes para el decreto de las medidas cautelares innominadas solicitadas. Así se establece.
(…Omissis…)
Así, se observa que para respaldar el presente requisito, la parte solicitante presentó como documentales: a) Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil “INTER SEA FARMS DE VENEZUELA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del estado Zulia, en fecha doce (12) de diciembre de 2019; b) Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha veintisiete (27) de marzo de 2006, revocatoria del Poder (Sic.) por parte de la nueva apoderada judicial de la Sociedad Mercantil “INTER SEA FARMS DE VENEZUELA, C.A..

A pesar de lo anterior, esta Jurisdicente no evidencias de los actos efectuados por los codemandados, los cuales se desprenden de las documentales aportadas, elementos de suficiente contundencia como para entender configurado el referido temor manifiesto, patente e inminente, de realizarse actos tendientes a ocasionar alguna lesión grave o de difícil reparación a los derechos de la parte demandante-solicitantes de las presentes medidas y que, por ende, hagan necesaria la intervención de este Órgano Jurisdiccional de manera precautelativa. En resumen, y sin ánimos de que el presente criterio se considere un prejuzgamiento de la causa principal, a juicio de quien decide los actos denunciados como causantes de una posible lesión a los derechos del demandante, no se enmarcan dentro del supuesto contemplado en el Prágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y referido al peligro de daño inminente, razón por la cual resulta imperioso para quien decide declarar como insatisfecho el tercer requisito de las medidas cautelares innominadas, a saber: el periculum in damni, en la presente incidencia cautelar. Así se declara.

Por las razones previamente expuestas, y dado que los requisitos para el decreto de estas medidas innominadas son concurrentes y necesarios, lo que implica que deben encontrarse satisfechos todos y cada uno de ellos para la procedencia de ellas, esta Juez de Primera Instancia NIEGA las medidas cautelares innominadas solicitadas por la parte actora del presente asunto, en los términos que serán establecido en la parte dispositiva del presente fallo, al no encontrarse cubierto el periculum in damni o peligro de daño inminente, de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Ahora bien, de actas se desprende que, en fecha 21 de abril de 2021, el apoderado judicial de la parte actora solicitante de las medidas, remitió diligencia en formato digital al correo electrónico institucional del Juzgado de la causa instanciacivil1mcbo.zulia@gmail.com, mediante la cual apeló de la sentencia, siendo consignada en formato físico por ante la Secretaría del referido Órgano Jurisdiccional en fecha 27 de abril de 2021.

Visto lo anterior, el Juzgado de primer grado, a través de auto de fecha 30 de abril de 2021, procedió a oír la apelación en el SOLO EFECTO DEVOLUTIVO y, en consecuencia, ordenó remitir la presente pieza de medida a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de su distribución al Juzgado Superior que resultare competente.

Ahora bien, en fecha 03 de junio de 2021, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos realizó distribución digital, asignando el conocimiento de la presente incidencia a este Juzgado Superior Primero, procediendo éste a darle entrada y fijar la oportunidad para la remisión de la pieza de medidas en físico.

Posteriormente, en fecha 08 de junio de 2021, se recibió la pieza de medida en físico de la Oficina Distribuidora y, en consecuencia, esta Superioridad, mediante auto de la misma fecha, fijó para el décimo (10°) día de despacho, el término para la presentación de los informes, de conformidad con lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, tomando en consideración que la sentencia recurrida tiene el carácter de interlocutoria.

Consecuencialmente, en fecha 2 de junio de 2021, el apoderado judicial de la parte accionante-solicitante de las medidas, presentó por ante el correo electrónico institucional de esta Superioridad, escrito de informes en formato digital, siendo consignado en formato físico en fecha 25 de junio del mismo año, argumentando lo siguiente:

RESPECTO DEL FUMUS BONIS IURIS
(…Omissis…)
Debo afirmar con vehemencia que, según la narrativa de los hechos, el derecho positivo reclamado por quién suscribe e infringido por los demandados, junto con los recaudos probatorios, me asiste la razón al decir de lo señalado por el doctrinario Ricardo Henríquez La Roche en su obra “Comentarios al Código de Procedimiento Civil”, que manifiesta lo siguiente, cito: “…Humor, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo-ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; ello depende de la estimación de la demanda.” (Cursivas, énfasis y subrayado del informe).

Sin embargo a todo lo antes explicado, es pertinente hacer del conocimiento de este Juzgado ad quem lo siguiente: A pesar de que el a quo declaró como satisfecho este requisito bajo estudio, al afirmar textualmente, cito: “De esta manera, de las documentales aportadas por la parte solicitante, se desprende con verosimilitud, luego de haber sido realizado un juicio de presunción desvirtuable, el efectivo cumplimiento del fumus bonis iuris, al percibirse la apariencia del derecho reclamado en el presente juicio que recae, de forma presuntiva, sobre el ciudadano ALBERTO MORANTE ARMESTAR, ya identificado como parte solicitante de la presente medida y parte actora del presente asunto, lo cual permite entonces declarar como satisfecho el primero de los requisitos necesarios y concurrentes para el decreto de las medidas cautelares innominadas que hubieren sido solicitadas. Así se declara.”

Considera el suscrito que, la decisión proferida por la Juzgadora respecto de este primer requisito concurrente, adolece con absoluta claridad de inmotivación, omitiendo el requisito exigido por la norma prevista en el ordinal 4°, del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, perfectamente concordado con el artículo 12 eiusdem -NO VALORÓ LOS HECHOS Y EL DERECHO ADMINICULADOS CON LAS PRUEBAS APORTADAS “SILOGISMO”-; que a la luz de los criterios recientes, pacíficos y reiterados de la Sala de Casación Civil del TSJ, considero menester mencionar a esta autoridad superior siempre con la debida cortesía, la decisión de la Sala de Casación Civil en sentencia N° 649, del 24 de octubre de 2017, expediente N° 2017-273, la cual expresa en su síntesis: “Ahora bien, es prudente resaltar que, es doctrina de esta Sala, y que constituye materia de orden público, lo siguiente: (…). La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando esas áreas que en el campo del proceso civil interesan al orden público, y en tal sentido ha considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras: 1.- Las materias relativas a los requisitos intrínsecos de la sentencia; 2.- (…).” (Cursivas, énfasis y subrayado del informe).

Por lo recién expuesto, solicito a este Juzgado de Alzada, que REVOQUE la decisión del a quo que atañe a este primer requisito y lo DECLARE COMO SATISFECHO, pero con las formalidades exigidas por los preceptos constitucionales, por la ley adjetiva y por la doctrina desarrollada por la Sala de Casación Civil que alude esta materia.

RESPECTO DEL PERICULUM IN MORA

La otra condición de procedibilidad, ‘peligro en el retardo’, requiere, como hemos dicho, la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho se constatara, serían de tal entidad que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. La doctrina diferencia dos clases de periculum in mora, a saber: a.- el peligro de infructuosidad, y b.- el peligro de tardanza de la providencia principal.
En relación al primer tipo de la clasificación del periculum in mora, el peligro de infructuosidad, producimos con el escrito conforme a lo dispuesto en el artículo 429 del código adjetivo, los medios de prueba documentales infra identificados, mediante las cuales queda evidenciada la celebración fraudulenta de la asamblea extraordinaria de accionistas, así como la inserción dolosa del acta por ante la oficina registral correspondiente; circunstancias que nos hace deducir la presunción grave de que los demandados fallidos y no rehabilitados, puedan continuar ensayando prácticas relacionadas con el comercio que, además de tener prohibidas judicialmente, pudieran ocasionar otros gravámenes irreparables en el tiempo, por lo cual solicitamos las cautelares innominadas indicadas. A saber:
(…Omissis…)
En cuanto al segundo tipo de la clasificación del periculum in mora, el peligro de tardanza, alego a nuestro favor las circunstancias de orden socioeconómico y sanitarias conocidas como hiperinflación y pandemia, fenómeno que apunta al deterioro del valor real de activos y otros derechos, así como también por la paralización parcial de la actividad judicial en razón de las condiciones sanitarias derivadas por la calamidad sanitaria ya conocida; que además se trata de un hecho público, notorio y comunicacional, que no amerita medio de prueba alguna para su demostración.

No obstante a lo expuesto, conviene hacer saber a esta Juzgadora superior lo siguiente: A pesar de que el a quo declaró como satisfecho este segundo requisito bajo estudio, al afirmar textualmente, cito: “En atención a lo anterior, se desprende del juicio de verosimilitud desvirtuable realizado por esta Juzgadora en base a los medios probatorios aportados así como del actuar por las partes codemandadas, un riesgo manifiesto que podría atentar contra la efectividad de la ejecución del fallo que sea dictado en la presente causa y que, por ende, podrían traducirse en un perjuicio grave para la parte demandante y solicitante en la presente incidencia cautelar. Por este motivo, encuentra quien decide satisfecho el segundo requisito, a saber: el periculum in mora, de los presupuestos necesarios y concurrentes para el decreto de las medidas cautelares innominadas solicitadas. Así se establece.”

Creemos que la decisión pronunciada por la a quo, que alude al segundo requisito concurrente, igualmente se apartó del requisito exigido por la norma prevista en el ordinal 4°, del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, perfectamente concordado con el artículo 12 eiusdem -NO VALORÓ LOS HECHOS Y EL DERECHO ADMINICULADOS CON LAS PRUEBAS APORTADAS “SILOGISMO”-; que a la luz de los criterios recientes, pacíficos y reiterados de la Sala de Casación Civil del TSJ, contenidos en las siguientes decisiones: SCC-TSJ Exp. 06-912 de 27-03-2007, JUSTIFICACIÓN Y FORMA DE FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO COMO DEBER DEL JUEZ; SCC-TSJ Exp. 07-410 de 25-01-2008, CARACTERÍSTICAS DE MOTIVACIÓN; SCC-TSJ Exp. 09-249 de 23-10-2010, CONTENIDO Y RAZÓN DE LA MOTIVACIÓN. De igual manera convengo que es necesario indicar a esta autoridad superior, siempre con la debida indulgencia, la decisión de la Sala de Casación Civil en sentencia N° 649, del 24 de octubre de 2017, expediente N° 2017-273, la cual expresa en su síntesis: “Ahora bien, es prudente resaltar que, es doctrina de esta Sala, y que constituye materia de orden público, lo siguiente: (…). La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando esas áreas que en el campo del proceso civil interesan al orden público, y en tal sentido ha considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras: 1.- Las materias relativas a los requisitos intrínsecos de la sentencia; 2.- (…).” (Cursivas, énfasis y subrayado del informe).

Por lo recién expuesto, solicito a este Juzgado de Alzada, que REVOQUE la decisión del a quo que atañe a este primer requisito y lo DECLARE COMO SATISFECHO, pero con las formalidades exigidas por los preceptos constitucionales, por la ley adjetiva y por la doctrina desarrollada por la Sala de Casación Civil que alude esta materia.

RESPECTO DEL PERICULUM IN DAMNI
En cuanto a los elementos de juicio que penetran de presunción grave las circunstancias denunciadas como el PELIGRO DE DAÑO, son por una parte:

Mediante auto de fecha diecinueve (19) de marzo del año en curso, el Tribunal a quo ORDENÓ la ampliación de la solicitud de medida, únicamente respecto al requisito del Periculum in damni, de conformidad con lo previsto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil. Luego, en razón de la suspensión de las actividades judiciales que obedecen al tema de la Pandemia, el día trece (13) de abril de 2021, fue entregado en físico el antedicho escrito de Ampliación de la Solicitud de Medidas, el cual consta de ocho (8) folios útiles, e igualmente disponible en el único cuaderno de medidas remitido a su Tribunal.

Así las cosas, no obstante a nuestro miramiento relativo a la economía procesal, y, a fin de no atiborrar el informe de apelación con textos que ya están contenidos en los escritos de medidas -original y, ampliado por orden judicial-, consideramos oportuno reproducir con marcado énfasis el texto del “cuestionamiento” hecho en el escrito ampliado, y cuyo objetivo cardinal fue zarandear -valga el término- la suspicacia del a quo, y de crear en él la certeza de la existencia del peligro de daño inminente que una de las partes -demandados- podía causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra -como en efecto ya sucedió, siendo ocasionado en parte al demandante al haber sido destituido como Presidente Ejecutivo, luego de haberse nombrado una usurpadora junta directiva-, o hacer cesar la continuidad de las lesiones ya producidas, en atención a un necesario criterio de oportunidad, de forma equitativa, esto en obsequio a la justicia e imparcialidad. El texto de la interrogante es el que sigue -pág. 3 de 15 del escrito ampliado-, citamos textualmente:
(…Omissis…)
Empero, a pesar que el Juzgado a quo reprodujo con acierto -desde nuestra perspectiva- el segmento medular del escrito de solicitud de medidas -págs. 17 de 19 y, 18 de 19 del escrito original-, omitió en el cuerpo de la sentencia interlocutoria mediante este informe apelada, el fragmento descrito y fielmente reproducido e identificado supra, párrafo que por su contenido indiscutible y verificable, vislumbra una visión del asunto -configuración- sometido a la autoridad judicial que falló en contra, para que con este y otros elementos sometidos a su conocimiento, se pudiera apoyar en la utilización del silogismo como herramienta imprescindible para la aplicación de la Tutela Judicial Efectiva que como Derecho Constitucional nos asiste.

Además de lo expuesto, también incurrió en el mismo “error o práctica” -hecho que despierta aprensión en quien suscribe- la titular de la decisión hoy recurrida, con la incorporación parcial y/o fraccionada, del escrito de solicitud medidas ampliado respecto al requisito peligro de daño -concretamente de los folios 3 de 15, hasta el 15 de 15 del escrito ampliado-, pero excluyendo el texto de las cláusulas fraudulentamente modificadas por los demandados -originales y modificadas, perfectamente sombreadas, resaltadas y cotejadas una a una-, las cuales, conjugadas con el análisis efectuado producto del contraste hecho en cada estipulación modificada, y verificables, evidenciables con todos y cada uno de los medios de prueba documentales acompañados y fielmente descritos y ubicados en esta pieza de medidas, pero con un muy sui géneris método de la conducción de las premisas -silogismo-. Y afirmo que es muy singular porque, la directora del debate del Juzgado a quo, NO VALORÓ EL ESCRITO DE AMPLIACIÓN DEL REQUISITO PERICULUM IN DAMNI por ella ORDENADO, con todo lo deplorable y penoso que ello representa como resultado para la aplicación de justicia y, en consecuencia, para el justiciable. Esta Jurisdicente, NO MOTIVÓ su NEGATIVA respecto del pedimento cautelar solicitado, apartándose con su conducta del mandato del legislador cuando dejó establecido en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, así como del artículo 12 eiusdem, el deber que impone a los jueces de instancia la citada norma, de la obligación que tienen de volcar en la decisión las consideraciones particulares de cada elemento de prueba aportados al proceso, así como la de señalar su vinculación y los motivos por lo que la toman o la rechazan, y, en el caso de esta última hipótesis, establecer los hechos que de la misma se derivan y se dan por demostrados; es decir, su labor inteligente no se circunscribe a que aquellos dejen constancia de haber leído o revisado las pruebas, para luego, descartarlas o acogerlas, tal como lo ha hecho en este caso la ciudadana Juez Primera de Juicio (Sic.).
(…Omissis…)
En tal orden de ideas, nos subscribimos el derecho de traer para usted a título de observación, el texto que alude a la frase explanada por la ciudadana Juez de Primera Instancia en su sentencia interlocutoria, cito: “(…). Por las razones previamente expuestas, (…).”; ello a los fines de persistir en la evidencia que salta a la vista de cualquier lector modestamente acucioso del derecho las siguientes interrogantes: 1ra. ¿CUÁLES RAZONES PREVIAMENTE EXPUESTAS, A QUÉ JUICIO LÓGICO SUGIERE LA JUEZ?; 2da. ¿A QUÉ ARGUMENTOS COGNITIVOS HACE REFERENCIA LA JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA EN SU DECISIÓN, PARA AFIRMAR EN LO QUE SERÍA LA “PARTE MOTIVA” POR LAS RAZONES PREVIAMENTE EXPUESTAS?; 3ra. ¿A CUÁL VALORACIÓN SISTEMÁTICA DE LAS PREMISAS -MAYORES y MENORES CON LAS QUE REALIZÓ SU SILOGISMO- HACE REFERENCIA LA CIUDADANA JUEZ, CUANDO ASEVERA QUE PRELIMINARMENTE LA LLEVÓ A CABO PARA DICTAR LA DECISIÓN HOY RECURRIDA?; 4ta. AUNQUE PAREZCA ABSURDA ESTA ÚLTIMA PREGUNTA, ELLO EN RAZÓN A QUE ESTOS EXTREMOS FUERON DECLARADOS COMO SATISFECHOS, Y QUE HACE MENCIÓN A LOS REQUISITOS DE LEY QUE DEBEN DE SER CONCURRENTES JUNTO CON EL “PERICULUM IN DAMNI” PARA PODER SER DECLARADOS CON LUGAR Y, QUE ALUDEN AL “FUMUS BONIS IURIS” Y “PERICULUM IN MORA”: ¿CUÁL FUE LA MOTIVACIÓN QUE PROVOCÓ LA FAVORABLE DECLARACIÓN DE ESTOS?

COLOFÓN

Con las modificaciones de las Cláusulas del Contrato Social contrastadas en el escrito de ampliación antes identificado, y con la Designación de la nueva y usurpadora Junta Directiva -Punto Quinto del Acta de Asamblea refutada judicialmente, en el cual se modifica la cláusula decimoséptima-, ya fue originado el primer daño al accionante, toda vez que con ellas fue despojado de la Presidencia de la empresa la cual ostentaba desde el año 2006, un año antes de que fuese declarada la Quiebra, y donde se mantuvo por catorce (14) años de manera ininterrumpida. Pero además, se le conculcaron las atribuciones para otorgar Poderes Judiciales, entre otros tipos de poderes -reforma de la Cláusula Vigésima-; y por si fuera poco, la nueva Junta Directiva revocó los poderes judiciales otorgados por el depuesto Presidente de la empresa, y nombró nuevos apoderados a la fallida “INTER SEA FARMS DE VENEZUELA, C.A.”, a fin de llevar ellos el proceso judicial en curso, reitero, de manera dolosa, grosera y fraudulenta.

Pero al mismo tiempo ciudadana Juez superior, con la modificación del derecho de suscripción preferente establecido en la cláusula décima de los estatutos, dejan abierta la posibilidad cierta de continuar haciendo estragos en la empresa, que apuntan a la muy probable venta de acciones, aumento de capital social, o algún negocio jurídico por vía de la transacción -fraudulenta por supuesto- con el fin de provocar daños irreversibles en el tiempo dadas las circunstancias sociales y económicas antes mencionadas, tal como fue extendido y explanado con detalle en el análisis de la modificación de la cláusula décima.

A todo evento, es conveniente ratificar todos y cada uno de las documentales que fundamentan la verosimilitud y satisfacción de los requisitos concurrentes necesarios para que este Juzgado de Alzada -págs. 14/23 y 15/23 de este informe-, pueda REVOCAR la decisión dictada en Primera Instancia, y en consecuencia, DECRETAR las medidas cautelares innominadas solicitadas, por supuesto, satisfechas con todos los requisitos Constitucionales, Legales y Doctrinarios emanados por la Sala de Casación Civil de nuestro máximo Tribunal.

Finalmente, a los efectos de demostrar a este Juzgado ad quem, que este suscrito alertó de forma reiterada a la ciudadana Dra. Ailin Cáceres García, sobre la altísima probabilidad de que la nueva junta directiva de la fallida continuara desarrollando sus intenciones de terminar de desfalcar los activos de la misma, en fecha 19/03/2021 a través diligencia, solicité se pronunciara con urgencia sobre la petición cautelar conforme a las disposiciones del artículo 601 de la norma adjetiva matricial, obteniendo como respuesta mediante auto de la misma fecha por el Juzgado a quo, la orden de ampliación de la solicitud de medida respecto al requisito Periculum in Damni, de conformidad con lo previsto en el artículo 601 del Código Adjetivo.

En el avance del iter procesal, y esperando la oportunidad fijada para poder consignar en físico el escrito de ampliación ordenado, el día cinco (5) de abril del año en curso, los ciudadanos José Rangel Barón y Joaquín Martínez Rincón, abogados de CORPOMAR e INTER SEA FARMS, C.A., respectivamente, convinieron de MUTUO ACUERDO la celebración de un ACUERDO TRANSACCIONAL en el Condado Miami Dade del Estado de Florida de Estados Unidos de América, en cuyo primer punto de los términos pactados, la empresa fallida INTER SEA FARMS, C.A., ofrece pagar la cantidad de CUATROCIENTOS MIL DÓLARES AMERICANOS (US $ 400.000,00), a la sociedad mercantil CORPOMAR, quien acepta el pago de la cantidad ofrecida a los presuntos fines de poner fin a la controversia judicial descrita en dicho acuerdo transaccional -página cuarta consecutiva del referido acuerdo transaccional-; traducido y apostillado en Tallahassee, Florida, el día quince (15) de abril de 2021.

Ahora bien. Es supremamente sospechosa la coincidencia que abriga las fechas que de seguidas expreso:

En fecha 13 de abril de 2021, siendo la oportunidad procesal fijada por el Juzgado, fue consignado en físico el documento contentivo de escrito de ampliación de solicitud de medida cautelar respecto del requisito Periculum in Damni.

En fecha 15 de abril de 2021, fue traducido y apostillado en Tallahassee, Florida, el ACUERDO TRANSACCIONAL suscrito por CORPOMAR y la empresa fallida INTER SEA FARMS, C.A., en el Condado Miami Dade del Estado de Florida de Estados Unidos e América.

Y sorpresivamente, con una celeridad inusual verificada en el desempeño de las actuaciones del a quo, en fecha 16 de abril de 2021, a través de Sentencia Interlocutoria dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, profiere su DECISIÓN y declara NEGADA las medidas solicitadas. Es decir, 3 días después consignado el escrito de ampliación en físico, y 1 día después de haber sido apostillado en el exterior el documento contentivo del ACUERDO TRANSACCIONAL, con el cual se propina un golpe mortal a la empresa fallida, y que PORFÍO CON INCONMENSURABLE VEHEMENCIA, se le había vaticinado a la directora del Juzgado de Primera Instancia que podía suceder.

En último lugar, me permito reproducir de nuevo que la medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el mayor riesgo que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. Además, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -aunque presuntivos- sobre los medios -cúmulo evidenciable, sin propósito de demostrar el fondo controvertido- que la hagan procedente en cada caso concreto. Adicionalmente, es menester destacar, respecto del último de los requisitos -Periculum in damni-, que este se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

Acompaño con el presente Informe, documento público que consiste en copia debidamente certificada por la Notaría Pública Octava de Maracaibo, otorgado por el ciudadano Síndico Definitivo de la Quiebra y autenticado el día 26/04/2021, según Número de Trámite: 199.2021.2.319, y Número de Planilla: 19900160948, de fecha 16/04/2021; y luego por solicitud nuestra, según Número de Trámite: 199.2021.2.1820, y Número de Planilla: 19900162452, de fecha 09/06/2021, y nota de autenticación del 10/06/2021; constante de 16 folios útiles, el cual queda marcado a los efectos legales con la letra “A”.
(…Omissis…)
En atención a todos los argumentos de hecho y de derecho expresados en el presente Recurso Ordinario de Apelación de Sentencia Interlocutoria; sentencia reclamada que en razón del humilde criterio de quien suscribe, ha ocasionado un agravio que apunta al perjuicio causado a mi patrocinado como parte actora en este juicio de nulidad y que puede continuar tal como ha sido demostrado, representado en lesión patrimonial -lesión que puede ser reclamada por acción civil en contra del Jurisdicente que la haya ocasionado- y desventaja procesal que no podría ser reparada en la definitiva.

Ahora bien. Reseñados brevemente como fueron en los antecedentes de este informe la ocurrencia de los hechos demandados como ilícitos, contrarios a derecho y al orden público, así como perfectamente encuadrados en los supuestos abstractos de la normativa invocada como infringida por los demandados comerciantes fallidos -condición de fallidos que arrastra intrínsecamente la inhabilitación para poder ejercer actos de comercio, tanto en el país en el cual fueron declarados judicialmente como fallidos, así como en cualquier otro distinto al que dio origen a esa categoría legal, vale decir, esa situación de inhabilitados judicialmente como comerciantes los persigue a cualquier lugar donde pretendan ejercer negocios formales, con absoluta independencia que puedan tener de su conocimiento, motivo por el cual, todas las actuaciones relacionadas directamente con el comercio, ocultando esa condición de fallidos y/o inhabilitados, serían en fraude de la ley, por lo tanto, estarían viciadas de nulidad absoluta-, además de tener absolutamente probados los hechos con las evidencias -documentales- consignados con el legajo de instrumentos constitutivos de la acción, y de las demás probanzas que serán ofrecidas en la oportunidad procesal legal en la causa principal, es por lo que pido SE DECLARE CON LUGAR LA APELACIÓN DE LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA RECURRIDA; asimismo, invoco la aplicación de todo el Poder Cautelar que le proporciona la Constitución y la Ley al Juez, a los efectos de que REFORME CONFORME A DERECHO, REVISANDO Y CORRIGIENDO LOS ERRORES QUE CORROMPEN LA INTERLOCUTORIA RECURRIDA, y en consecuencia, acuerde y dicte las medidas innominadas de protección detalladas infra, que aseguren la dable ejecución de la sentencia de mérito -y de que la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo de la decisión pueda quedar disminuida en su esfera económica, o de que una de las partes pueda causar más daño, o continúe ocasionando perjuicios en los derechos de la otra, quedando burlada la majestad de la justicia-; dichas medidas que son del siguiente texto:

1.- DECRETE LA SUSPENSIÓN INMEDIATA DE LOS EFECTOS DE LAS DECISIONES TOMADAS EN LA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS IMPUGNADA, EN LA CUAL FUERON REFORMADOS FRAUDULENTAMENTE LOS ESTATUTOS INDICADOS EN EL LIBELO.

2.- DECRETE LA SUSPENSIÓN INMEDIATA DE LOS EFECTOS DEL ACTA REGISTRADA Y PLENAMENTE IDENTIFICADA, QUE RECOGE LAS DECISIONES TOMADAS EN LA IMPUGNADA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS, PARA LO CUAL SOLICITO QUE EL JUZGADO OFICIE AL CIUDADANO REGISTRADOR MERCANTIL PRIMERO DE LA CIUDAD DE MARACAIBO.

Así pues, concluida la de sustanciación en segunda instancia, y encontrándose en la oportunidad procesal prevista por el Legislador para dictar sentencia, pasa esta Operadora de Justicia a realizar sus consideraciones respecto a la incidencia cautelar sometida a su conocimiento.

III
DE LA COMPETENCIA

Pasa esta Jurisdicente a verificar la competencia del presente asunto sometido al conocimiento de este Órgano Superior por efectos de la distribución digital número TMM 1555-2021, realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia (Sede Torre Mara), en fecha 03 de junio de 2021.

En relación al caso sub examine, esta Juzgadora de Segunda Instancia considera oportuno traer a colación lo dispuesto por la jurisprudencia y la doctrina en relación a la institución procesal de la competencia, así, la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en el fallo No. 220 del 16 de abril de 2008, dispuso lo siguiente:

…El ejercicio de la función jurisdiccional corresponde al Estado, quien la cumple a través de los Tribunales de la República, órganos que requieren, a su vez, de la persona física constituida por los jueces que tienen la obligación de administrar justicia de conformidad con la Constitución y las leyes.

De manera que puede inferirse del criterio Jurisprudencial antes citado que la competencia se concentra en el juez como administrador de justicia, quien está limitado por una esfera de actividad definida por la ley -denominada competencia-, y que constituye la medida y parte del ejercicio del poder jurisdiccional del Estado.

Así las cosas, esta Operadora de Justicia cita el criterio adoptado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de enero de 2005, por medio de la cual se afirmó a nivel jurisprudencial la distribución de competencia entre los Juzgados Superiores en materia civil disponiendo la misma lo siguiente:

Corresponde a los Juzgados Superiores Civiles conocer de las apelaciones y consultas contra las resoluciones que emanen de los Tribunales Civiles de Primera Instancia, por ser los Juzgados Superiores Civiles, el Órgano Jurisdiccional de mayor jerarquía en cuanto a los Tribunales de Primer Grado.

Adminiculada la exposición jurisprudencial expuesta en líneas pretéritas, y siendo que la presente incidencia cautelar, contentiva de la solicitud de las medidas innominadas de suspensión de los efectos de las decisiones tomadas por la Asamblea Extraordinaria de Accionistas, y de suspensión de los efectos del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, con relación al juicio que por NULIDAD DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS Y NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS, sigue el ciudadano ALBERTO MORANTE ARMESTAR, en contra del ciudadano GUILLERMO MORENO y de las Sociedades Mercantiles INVERIONES Y VALORES ZUPER, S.A; INVERSIONES HAMACA, C.A.; y SEA FARMS INTERNATIONAL, todos plenamente identificados en actas, la cual fue negada en fecha 16 de abril del 2021 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y en virtud de la cual se ejerció el recurso de apelación por la representación judicial de la parte actora-solicitante de la medida en contra de una sentencia interlocutoria dictada por un Juzgado Primero de Primera Instancia en materia civil, es por lo que este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por ser el Órgano Jurisdiccional de mayor jerarquía en la materia afín, se declara competente para conocer de la referida incidencia. ASÍ SE DETERMINA. -

IV
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

A los efectos de resolver el asunto sometido en apelación ante esta superior instancia, se considera lo siguiente:

El ejercicio del poder cautelar recae sobre los Jueces de la República, se encuentran íntimamente relacionadas con el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esto es así, por cuanto el ejercicio de este derecho no se agota al momento de acudir a los órganos jurisdiccionales a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, sino que, también debe obtenerse con prontitud la decisión correspondiente, procurándose que dicha decisión pueda ser ejecutada y, de esta manera, satisfacer los requerimientos de aquel que haya puesto en movimiento el aparato jurisdiccional. Respecto a este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció mediante sentencia No. 2531 de fecha 20 de diciembre de 2006, lo siguiente:

…La potestad cautelar como garantía inherente al derecho a la tutela judicial efectiva, le confiere a los jueces la obligación de procurar las medidas necesarias para que la necesidad del proceso para obtener razón no se convierta en un daño para quien la tiene, dando así cumplimiento al contenido del artículo 257 de la Constitución, conforme al cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia. No obstante, tal como lo ha señalado esta Sala, “(s)i bien la potestad cautelar se reconoce como una garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, su otorgamiento se encuentra vinculado a la satisfacción de determinadas exigencias tendentes a evitar que quien la solicite, se procure una ventaja inmerecida –en perjuicio de su contraparte- valiéndose del proceso con un objeto ajeno a la prosecución de la justicia”(S.S.C. N° 1590 del 10/08/06, Caso: Telecomunicaciones Movilnet). Así, para su otorgamiento se exige la determinación de ciertas exigencias tendentes a evitar que quien solicite la protección cautelar procure una ventaja inmerecida en perjuicio de su contraparte. Estos presupuestos para la procedencia de las medidas cautelares atienden a la necesidad de preservar la eficacia de un eventual fallo favorable a la pretensión y, como consecuencia, es razonable que para obtener esa protección adelantada se exija a su reclamante la demostración inicial del buen derecho que le asiste, del peligro que corre su situación jurídica en el tiempo que discurrirá el proceso y la mínima afectación al interés general que supondría la adopción de la tutela provisional, según sea el caso.

Cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, esto puede comprenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Por tanto, no comete injuria constitucional, el juez que no se pronuncia sobre todos los puntos indicados por el actor al solicitar la medida cautelar, pues éste –el juez- en uso de las amplias facultades cautelares otorgadas, verifica su procedencia o no, sin necesidad de emitir un fallo que responda a cada una de las denuncias ya que para ello tienen las partes el pronunciamiento del fondo de la controversia.

Visto esto, y tomando en consideración que este poder cautelar se encuentra delimitado a la estricta verificación del cumplimiento de los requisitos necesarios para el decreto de las medidas cautelares, el cual no puede excederse, es decir, debe estar orientado meramente a realizar un análisis de verosimilitud y no de certeza, ya que, de no ser así, el juez como director del proceso estaría desnaturalizando el procedimiento cautelar al adelantar opinión sobre el mérito del asunto.

En todo proceso judicial, las Medidas Cautelares surgen como un instrumento del cual dispone las partes, para así asegurar las resultas del juicio que han instaurado. De allí que el carácter que estas figuras procesales presentan, es meramente preventivo, sin que pueda pretenderse la obtención, a través de esta incidencia, de los efectos jurídicos añadidos a la sentencia definitiva que ponga fin al juicio en cuestión.

En este orden de ideas, se observa que la medida contra la cual se ejercicio la hoy debatida apelación, se trata de una Medida Cautelar Innominada de LA SUSPENSIÓN ENMEDIATA DE LOS EFECTOS DE LAS DECISIONES TOMADAS EN LA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS IMPUGNADA. EN LA CUAL FUERON REFORMADOS FRAUDULENTAMENTE LOS ESTATUTOS INDICADOS EN EL LIBELO.LA SUSPENSIÓN INMEDIATA DE LOS EFECTOS DEL ACTA REGISTRADNAMENTE IDENTIFICADA, QUE RECOGE LAS DECISIONES TOMADAS EN LA IMPUGNADA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS, PARA LO CUAL SOLICITO QUE EL JUZGADO OFICIE AL CIUDADANO REGISTRADOR MERCANTIL PRIMERO DE LA CIUDAD DE MARACAIBO.

Establecido lo anterior, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 588 eiusdem, regula los extremos y las condiciones que deben ser valorados por el Juez, al momento de decretar una medida cautelar, tal como se desprende del contenido de los mencionados textos normativos, que a la letra se leen:

Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. (Resaltado y negrillas de esta Superioridad)

Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (Destacado de esta Alzada)

De los artículos transcritos ut supra, se concreta que, los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, son el fumus boni iuris, o la apariencia del buen derecho, el periculum in mora, o peligro en la mora o infructuosidad del fallo, y el periculum in damni que no es otra cosa que el peligro de daño inminente. En cuanto a las vías con las que cuentan las partes para acceder al decreto de tales medidas, la doctrina ha aseverado que son dos, a saber, por vía de caucionamiento y por vía de causalidad. En el primero de los casos, cuando se solicite el embargo de bienes muebles y la prohibición de enajenar y gravar, resulta insoslayable que, quien la solicite, proponga caución suficiente en los términos previstos en la Ley, bajo la rigurosa prudencia del Juez y; en el segundo de los casos, el solicitante deberá dar cumplimiento a los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 585 eiusdem.

Para ello, es oportuno conocer la definición y demás características relativas a los requisitos necesarios para el decreto de toda medida cautelar, en especial las relacionadas con la medidas cautelares innominadas, en virtud que lo peticionado en actas por la parte demandante se trata de medidas cautelares innominada de suspensión de los efectos de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas, así como del Acta de Asamblea, cuya nulidad se encuentra discutida en el juicio principal, y de la para lo cual, esta Juzgadora se acoge a la doctrina expuesta por el tratadista RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, en su obra “Las Medidas Cautelares Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional (Paredes-Editores, Caracas Venezuela, 1999), quien analiza cada uno de los requisitos de las medidas cautelares, permitiendo reproducirle a esta Jurisdicente mayor claridad de la decisión que ha de ser proferida en esta Instancia, por lo que se destaca lo siguiente:

(…) El Peligro de Infructuosidad del Fallo (Periculum In Mora)

Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor en la demora en los juicios (…). En el dictado de una medida cautelar, el elemento de peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo, pues en ese caso, el Periculum in mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate. La Apariencia de Buen Derecho (Fumus Boni Iuris) (…) se conoce en doctrina como “fumus boni iuris”, se trata como decía Piero Calamandrei de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es (…).

Del artículo 585 de la Ley Adjetiva Civil, se concreta que, el Juez solo podrá decretar medidas cautelares, cuando exista un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

La doctrina imperante, afirma que, este presupuesto, se fundamenta en la posibilidad de que la parte solicitante, pueda alegar el temor producido por la demora que comporta la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción, que no podría ser solventado con la sentencia definitiva y, sobre la base de un interés actual, se pretende mediante el decreto de estas medidas, el aseguramiento o garantía de la ejecución del fallo, es decir, que el mismo no resulte ilusorio.

En ese sentido, el autor RICARDO HENRIQUEZ LA ROQUE, en su obra, “INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL”, Pág. 509, cita:

CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro en la tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares de arreglo provisional de la litis, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida.

Ahora bien, en lo que concierne a la probanza de este requisito de procedibilidad, Román Duque Corredor, en su obra “APUNTACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO”, tomo II, Ediciones Fundación Projusticia, Caracas, 1999, Págs. 158, 159 y 161, refiere que:

Igualmente, ha de demostrar el solicitante en forma presuntiva la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro por el retardo). La demostración de estos extremos ha de hacerla el interesado a través de un medio de prueba que constituya presunción grave de ambas circunstancias. Sin embargo, efectuada esa doble prueba presuntiva, corresponde al Juez apreciar si en verdad existe o no ese riesgo, ya que el texto mencionado del artículo 585, determina que sólo las podrá decretar cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia. La providencia cautelar, en consecuencia, que dicta el Juez, por su urgencia, consiste en un “mero juicio de posibilidades sobre el derecho sustancial de que se pretende titular el sujeto peticionante.

Respecto al requisito de peligro por el retardo, tenemos que, no es necesario demostrarlo por cuanto el mismo es notorio, existe un tiempo considerable que va desde la presentación de la demanda hasta el dictado de la sentencia y que ésta quede definitivamente firme. Las circunstancias de hecho que ciertamente justifican la medida preventiva, para evitar un perjuicio al derecho reclamado, cuya existencia se presume, sí deben evidenciarse.

En el mismo hilo argumental, asentó la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 521, de fecha 4 de junio de 2004, expediente 03-0561, lo siguiente:

Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:
(...Omissis...)
En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Ahora bien, en lo que concierne al requisito de procedibilidad fumus boni iuris, expresa el autor Ortiz Ortiz, en la obra antes citada, que el propósito de la actividad cautelar no es otro que el de preservar la efectividad de la tutela judicial, por lo cual, se asevera que existe una relación de instrumentalidad entre el proceso cautelar y la relación en la cual dialécticamente se debate el asunto de fondo controvertido. Continúa el autor con su comentario, afirmando que:

(…)Esta condición da a las medidas cautelares su característica de Instrumentalidad que con inigualable maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal.

Aunado a lo anterior, se define el fumus boni iuris, como la apariencia de certeza que posee la pretensión del actor, la cual deviene de una apreciación presuntiva en el contexto de las probabilidades favorables de los resultados de la sentencia definitiva. Se debe acotar que, la finalidad de la medida, consiste en salvaguardar la verosimilitud reconocible en un derecho, hasta que esa apreciación de certeza no sea desvirtuada por la definitiva. En relación con este punto, SÁNCHEZ NOGUERA, comenta lo siguiente:

(…) El juicio de valor que el juez debe formarse para decidir sobre la procedencia o improcedencia de la medida, estará dirigido a determinar: a) Que el derecho invocado en la demanda goza o no de verisimilitud; b) Que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la ley, al orden público o a las buenas costumbres y que no sea temeraria; c) Que el derecho de la parte contraria tenga o no también la apariencia de ser verosímil (…).

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deduce de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso, exige que la misma sea grave. Al señalar la referida ley, que la presunción debe ser grave, hizo referencia a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir. La Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y, el demostrado, exista: “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

La gravedad de la presunción, le corresponderá a la soberana apreciación del Juez, quien dictaminará si la misma, tiene tal grado de probabilidad; en este sentido, es necesario que la presunción le genere al Juez, la suficiente certeza como para obligarle a creer, es decir, que para el momento, se encuentra probado o demostrado el derecho que se reclama en el proceso.

Dentro del mismo orden ideas, el autor Eduardo De Lazzari, en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, 1995, Págs. 23-24, reseña:

Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente, es común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.
(…Omissis…)
Habida cuenta, y según expresa H. La Roche en su obra “COMENTARIOS SOBRE EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo IV, Editorial Torino, Caracas, 2004, págs. 259 y 263, el periculum in mora “tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción (sic) de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa son los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. Mientras que sobre el fumus boni iuris considera el mismo autor que “es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza”. El solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, que la hagan procedente en cada caso concreto.

En conclusión, la doctrina ha consagrado que las providencias cautelares, no tratan de acelerar la satisfacción del derecho controvertido, sino que lo que persiguen es suministrar, anticipadamente, los medios idóneos para conseguir que la declaración de certeza o la ejecución forzada del derecho no se haga ilusoria, es decir, lo urgente no es la satisfacción del derecho, sino el aseguramiento preventivo de los medios aptos para asegurar que la providencia principal, cuando sea dictada, además de justa, sea eficaz.

Ahora bien, el citado artículo 588 del Código de Procedimiento Civil preceptúa, que el Juez, tomando como base las exigencias de estas condiciones procesales, podrá decretar las medidas preventivas de embargo de bienes muebles, o el de secuestro de bienes determinados, o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, por lo que considera este Juzgado de Alzada, que la discrecionalidad otorgada al Juez, no es absoluta sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley, acogiéndose, además, el criterio doctrinal referido a que, cuando están dados los requisitos y debidamente probados por la parte solicitante, el Juez no es libre de “querer” o “no querer”, ya que por dispositivo legal está obligado a tomar decisión, en beneficio de una adecuada administración de justicia tuitiva cautelar, conforme a lo establecido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.

Conforme a lo antes explanado, es importante traer a colación el contenido de la sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 29 de abril de 2008, expediente No. 2007-000369, donde se estableció:

(…) la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de Ley, para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. En otras palabras, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, por ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado; sino el aseguramiento material y efectivo, de la ejecutividad de la sentencia que declara la existencia del derecho reclamado.

Aunado a los requisitos procedimentales previamente ilustrados y a los efectos de la presente solicitud de medida innominada considera prudente esta Alzada en ejercicio del poder cautelar general ilustrar lo relativo al peligro inminente del daño o periculum in damni, el cual el procesalista patrio Rafael Ortiz Ortiz en su obra Las Medidas Cautelares Innominadas, tomo II, pagina 47 lo define como:

La existencia de temor o riesgo el de que una de las partes pueda causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra, de allí que indique que ese temor o riesgo es distinto del que se exige siempre para acordar las medidas; el que no se haga ilusoria la ejecución, pues aquí de lo que se trata es de la solicitud positiva o negativa (acción u omisión) de una de las partes en perjuicio de los derechos de la otra.

En ese sentido, las medidas innominadas y la implicación de un elemento de procedencia diferenciado, es decir, periculum in damni, resulta necesario por cuanto mientras que las medidas típicas es decir la prohibición de enajenar y gravar, el secuestro y el embargo, están orientadas a resguardar o tutelar una eventual ejecución de un fallo favorable a la parte actora, las medidas innominadas están diseñadas para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes pueda infringirle a el derecho de la otra haciendo ineficaz el proceso judicial y la sentencia que en él se dicte.

Ahora bien, en atención a las consideraciones doctrinarias, legales y jurisprudenciales antes transcritas, y aplicándolas al caso sub examine, se hace necesario para esta Alzada la verificación del cumplimiento de los extremos de ley para la procedencia de las medidas cautelares innominadas solicitadas, las cuales fueron negadas por el Juzgado a quo mediante sentencia interlocutoria No. 005-2021, de fecha 16 de abril de 2021, a través del análisis de verosimilitud de las pruebas documentales que rielan en la pieza de medida:

Así pues, en relación a los dos primeros requisitos, es decir, el fumus boni iuris, y el periculum in mora la representación judicial de la parte actora, promovió los siguientes medios probatorios:

Copia certificada de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil INTER SEA FARMS DE VENEZUELA, C.A., celebrada en fecha 24 de abril de 2002, e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 17 de mayo de 2002, la cual riela del folio 13 al folio 21 de la presente pieza de medida.

Copia certificada de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil INTER SEA FARMS DE VENEZUELA, C.A., celebrada en fecha 06 de diciembre de 2019, e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia bajo el No. 6, Tomo 24-A RM1 de fecha 12 de diciembre de 2019, la cual riela del folio 44 al folio 57 de la presente pieza de incidencia cautelar.

Copia certificada de instrumento que riela del folio 58 al folio 62 de la pieza de medida, contentiva de Solicitud de Inspección Ocular extra litem llevada a cabo por la Notaría Pública Octava del Municipio Maracaibo del estado Zulia en fecha 10 de diciembre de 2019.

Copia certificada de oficio No. 1213-09, de fecha 27 de mayo de 2009, emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dirigido al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual corre inserto al folio 27 de la pieza de medida.

Copia certificada de sentencia No. 139, dictada en fecha 17 de febrero de 2009, por el Ju Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante la cual declaró la quiebra de la Sociedad Mercantil INTER SEA FARMS DE VENEZUELA, C.A.

Copia certificada de contrato de transacción celebrado entre la SOCIEDAD MERCANTIL CORPORACIÓN VENEZOLANA DE CULTIVOS DEL MAR, C.A. (CORPOMAR), Y LA SOCIEDAD MERCANTIL INTER SEA FARMS DE VENEZUELA, C.A.

Ahora bien, del análisis de verosimilitud realizado a los medios probatorio aportados por la parte actora, esta Superioridad pudiera presumir a prima facie que se encuentra satisfecho el primero de los requisitos para el decreto de las medidas cautelares innominadas esto es el fumus boni iuris. ASÍ SE DECLARA.-

Ahora bien, con relación al segundo de los requisitos, es decir, el periculum in mora, considera esta Juzgadora, traer a colación lo argumentado por el apoderado judicial de la parte actora en su escrito de solicitud del decreto cautelar, el cual se lee:

En cuanto al segundo tipo de la clasificación del periculum in mora, el peligro de tardanza, alegamos a nuestro favor las circunstancias de orden socioeconómico y sanitarias conocidas como hiperinflación y pandemia, fenómeno que apunta al deterioro del valor real de activos y otros derechos, así como también por la paralización parcial de la actividad judicial en razón de las condiciones sanitarias derivadas por la calamidad sanitaria ya conocida; que además se trata de un hecho público, notorio y comunicacional, que no amerita medio de prueba alguna para su demostración.

Así pues, dado el argumento esgrimido por el apoderado judicial de la parte actora, mediante el cual adujo que el segundo de los requisitos para el decreto de las medidas solicitadas, se encuentra satisfecho con el solo transcurso del tiempo así como, por la actual situación generada por la pandemia ocasionada por el virus SARS-CoV-2 (COVID-19), considera esta Operadora de Justicia que, para pretender satisfacer el requisito referente al periculum in mora, no basta el solo transcurso del tiempo, sino que, el solicitante tiene la carga de aportar medios de prueba que generen algún indicio en el Juzgador, de la posible insolvencia eventual del demandado que devenga en una posible inejecutabilidad de la sentencia de mérito. En fuerza de las consideraciones antes expuestas, considera esta Juzgadora Superior que, tanto de las afirmaciones de hecho, argüidas por la representación judicial de la parte accionante, así como del acervo probatorio, no hay elemento alguno que lleve a esta Superioridad a presumir el cumplimiento del periculum in mora. ASÍ SE DECIDE.-

En el mismo orden de ideas, en cuanto al tercer requisito para el decreto de medidas innominadas, referente al periculum in damni, el apoderado judicial de la parte accionante aportó los siguientes medios probatorios:

Copia certificada de revocatoria de poder judicial general otorgado por la Sociedad Mercantil INTER SEA FARMS DE VENEZUELA, C.A., a los abogados JESÚS MÁRQUEZ MENDOZA, MARCOS GIMÉNEZ GONZÁÑEZ, JOSÉ FERREIRA GONZÁLEZ Y RICHARD PORTILLO RODRÍGUEZ, autenticado por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo del estado Zulia, bajo el No. 5, Tomo 125, Folios 24 hasta 26, en fecha 20 de diciembre de 2019, el cual corre inserto del folio 22 al folio 26 de la presente pieza de medida.

Copia certificada que riela del folio 51 al folio 57 de la pieza de medida, contentivo de poder judicial general otorgado por los ciudadanos ANDRÉS RIZO e IRAMA JANNET CAÑAS ABREU, actuando con el carácter de Presidente y Vicepresidente, respectivamente, de la Sociedad Mercantil INTER SEA FARMS DE VENEZUELA, C.A., a los abogados en ejercicio MARÍA VILLASMIL VELÁSQUEZ, MILAGROS MARÍA COHEN FINOL, JOAQUÍN DE JESÚS MARTÍNEZ RINCÓN y MARÍA TERESA PARRA TOMASI, autenticado por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Maracaibo del estado Zulia en fecha 17 de diciembre de 2019, bajo el No. 17, Tomo 123, Folios 58 hasta 60.

Así las cosas, descritas como han sido las pruebas promovidas por la parte actora, dichos elementos probatorios no son suficientes para generar en esta Juzgadora de Alzada algún indicio de que pudiera estar colmado el tercer requisito de procedencia para el decreto de las medidas innominadas es decir periculum in damni o daño inminente, dado que, de las pruebas aportadas, solo se desprende la revocatoria de la capacidad para actuar en juicio en representación de la Sociedad Mercantil INTER SEA FARMS DE VENEZUELA, C.A., a los abogados en ejercicio JESÚS MÁRQUEZ MENDOZA, MARCOS GIMÉNEZ GONZÁLEZ, JOSÉ FERREIRA GONZÁLEZ y RICHARD PORTILLO RODRÍGUEZ; y del nombramiento de los abogados MARÍA VILLASMIL VELÁSQUEZ, MILAGROS MARÍA COHEN FINOL, JOAQUÍN DE JESÚS MARTÍNEZ RINCÓN y MARÍA TERESA PARRA TOMASI, como representantes judiciales de la antes referida Sociedad de Comercio, no quedando demostrado de forma alguna, el peligro de daño inminente o periculum in damni. ASÍ SE ESTABLECE.-

Por otro lado, según Ortiz Ortiz, en su obra “MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS” Tomo I, Paredes Editories, Caracas, 1999, págs., 27-38, las características de las medidas cautelares o preventivas se refieren a lo siguiente:

La instrumentalidad: entendiendo que las medidas preventivas sean dictadas dentro de un proceso judicial, deben ser idóneas y efectivas a los fines de asegurar las resultas del mismo. Por ello, la momento de ser decretadas las mismas, debe procurarse que los efectos alcanzados con estas sean, de manera preventiva y nunca definitivas, suficientes para garantizar la eficacia de la sentencia de mérito.

La provisoriedad: por cuanto las medidas subsistirán durante el decurso de proceso, a menos que exista una causa que, sobrevenidamente, amerite el levantamiento de las mismas. De manera general, las medidas preventivas no pueden, en ningún momento, sustituir de manera absoluta los efectos definitivos y procurados en el juicio principal.

La urgencia: dado que la necesidad de obtener alguna de estas medidas se encuentra supeditada a la presunta existencia de hechos o situaciones que pudieran poner en peligro los derechos e intereses del accionante, así como la ejecución misma del fallo, haciéndose imperioso el resguardo y protección, de forma preventiva, por el Órgano de Administración de Justicia.

Por otro lado, se tiene el denominado principio de proporcionalidad, según el cual, el Juez, al decretar la medida solicitada, no puede extralimitarse en sus funciones en sede cautelar, ya que, de hacerlo, violentaría el derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, tal como lo argumenta la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 219 de fecha 04 de mayo de 2018, en la cual se argumentó lo siguiente:

De las decisiones transcritas, se evidencia que la juez de la recurrida acogiendo la motivación realizada por el a quo realiza un análisis de los requisitos exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el fumus bonis iuris, periculum in mora y periculum in damni, determinando que de las pruebas aportadas por el demandante emanaba una presunción suficiente para estimar que en apariencia, el referido demandante era accionista mayoritario y gerente de la empresa demandada y que, efectivamente, fue a través del acta de asamblea en la que supuestamente fue vendido su paquete accionario y se le había despojado de su cargo, por lo que la suspensión de la misma debía ser decretada, presumiendo que pudiera ser generadora de un daño para el actor en caso de mantener el nombramiento de José Alejandro Baroukui como gerente general, pues ello generaba un cambio profundo en el destino de la empresa, ordenando por otra parte la inmediata incorporación del demandante a la sociedad mercantil como accionista y gerente de la misma.
(…Omissis…)
De las decisiones antes transcritas se desprende que, es criterio reiterado por esta Sala de Casación Civil que en lo atinente a las medidas cautelares innominadas, el pronunciamiento del juez debe circunscribirse a los aspectos directamente vinculados a la cautela, esto es, a los requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados, pues si bien es cierto que dicha cautela se encuentra vinculada directamente con el proceso principal, esta debe, por su instrumentalidad, precaver la decisión sobre el fondo del juicio, por ello, los jueces se ven impedidos de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo del asunto debatido.

Así pues, en el caso que nos ocupa, el criterio jurisprudencial antes reseñado resulta aplicable, toda vez que la juez de la recurrida al analizar los requisitos exigidos por el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, relativos al el fumus bonis iuris, periculum in mora y periculum in damni, se extralimitó del ámbito del thema decidendum del proceso cautelar al valerse de argumentaciones propias de la sentencia de fondo que deberá dictarse en el juicio principal, respecto a la suspensión del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 7 de octubre de 2011, mediante la cual se designó al ciudadano José Alejandro Baroukui Urbina, como director general de la empresa con facultad para representarla, disponer y obligar a la sociedad, así como la posterior designación del demandante, ciudadano Yhsan Baroukui Ercheid, para el ejercicio de sus funciones como accionista y gerente de la sociedad mercantil COMPLEJO AGRÍCOLA INDUSTRIAL, C.A. (COMAINCA), lo que pone de relieve la violación en ambos fallos recurridos de lo dispuesto en los artículos 12, 206, 208, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, así como la infracción de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela resultando quebrantado el derecho a la defensa de la última de las mencionadas, ya que mediante la cautela decretada se afirma al demandante como accionista de la sociedad accionada, colocando además en manos precisamente del propio demandante el giro diario de la empresa (administración, control y disposición), con todas las consecuencias que ello comporta, cuestión atinente al fondo de la controversia que debe ser resuelto en el pronunciamiento definitivo y no a través de una incidencia cautelar. Así se decide (Subrayado y negrillas de esta Superioridad).

En virtud de lo anterior, considera esta Juzgadora que, aun cuando se encontraren satisfechos (situación ésta que no se dio en el caso sub iudice) los requisitos para el decreto cautelar solicitado por la representación judicial de la parte actora, la misma no puede ser decretada por cuanto contraviene al principio de proporcionalidad, dado que, con dicha solicitud, lo que busca la parte accionante, es obtener in limine litis una sentencia de mérito, a través de esta incidencia cautelar, desnaturalizando completamente, los fines de la misma, ya que, en sede cautelar, el Juzgador no efectúa un examen de certeza, como sí lo hace en el juicio principal, sino que, haciendo uso del poder cautelar, se limita a realizar un examen de probabilidad o verosimilitud, con base en el acervo probatorio aportado por el solicitante de la medida. ASÍ SE CONSIDERA.-

Así pues, analizadas como fueron, las pruebas aportadas por la representación judicial de la parte actora, debe señalarse que los mismos no aportan elementos que hagan emerger en esta Juzgadora, indicio alguno que conlleve a presumir la concurrencia de los extremos de Ley referentes al periculum in mora, así como el periculum in damni, en consecuencia este Juzgado Superior se ve forzado a declarar SIN LUGAR la actividad recursiva ejercida por el abogado en ejercicio JESÚS MÁRQUEZ MENDOZA, contra la sentencia interlocutoria proferida en fecha 16 de abril de 2021, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la presente incidencia cautelar; y por ende SE CONFIRMA en todas sus partes, la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 16 de abril de 2021, la cual NEGÓ las medidas cautelares innominadas de suspensión de los efectos de las decisiones tomadas por la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil INTER SEA FARMS DE VENEZUELA, C.A., celebrada en fecha 06 de diciembre de 2019; y medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil INTER SEA FARMS DE VENEZUELA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 12 de diciembre de 2019, bajo el No. 6, Tomo 24-A RM1. ASI SE DECIDE.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos ut supra expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido bajo el formato digital en fecha 21 de abril de 2021, y ratificado en formato físico en fecha 27 de abril de 2021, por el abogado en ejercicio JESÚS MÁRQUEZ MENDOZA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 132.993, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano ALBERTO MORANTE ARMESTAR, peruano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. E-82.021.858, en contra de la sentencia interlocutoria No. 005-2021, dictada en fecha 16 de abril de 2021, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia interlocutoria No. 005-2021, dictada en fecha 16 de abril de 2021, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el sentido de NEGAR las MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS de suspensión de los efectos de las decisiones tomadas por la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil INTER SEA FARMS DE VENEZUELA, C.A., celebrada en fecha 06 de diciembre de 2019; y medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil INTER SEA FARMS DE VENEZUELA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 12 de diciembre de 2019, bajo el No. 6, Tomo 24-A RM1.
TERCERO: SE CONDENA en costas del recurso a la parte actora recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que la sentencia apelada fue confirmada en todas sus partes.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. Incluso en el sitio web del Tribunal Supremo de Justicia www.tsj.gob.ve así como en la página www.zulia.scc.org.ve, déjese copia de la presente decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Remítase el expediente en la oportunidad correspondiente.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los dos (02) del mes de agosto de dos mil veintiuno (2021). Años 211° de la Independencia y 162° de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR,

MARTHA ELENA QUIVERA.
EL SECRETARIO,

ABDEL ALFREDO CHACÓN.

En la misma fecha anterior, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede quedando anotado en el copiador de sentencias de este Juzgado Superior bajo el No. 24.

EL SECRETARIO,

ABDEL ALFREDO CHACÓN.

Exp. N° 14.875
MEQ