TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, Dieciséis (16) de Abril de 2021
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-19944-21
DECISIÓN N° 075-2021.-

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho DARINEL RAMON RONDON VILLALOBOS, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 297.937, en su carácter de Defensor privado de los ciudadanos MARY FLOR ZAMBRANO CARRASCO y ESTEBAN LUIS ORTEGA ZAMBRANO, titulares de la cédula de identidad N° 11.258.042 y 16.967.039, respectivamente, contra la decisión Nº 028-21, de fecha 17 de Enero de 2021, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, mediante la cual entre otros pronunciamientos ACUERDA: PRIMERO: Se declara la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados MARY FLOR ZAMBRANO CARRASCO y ESTEBAN LUIS ORTEGA ZAMBRANO, plenamente identificados, por aparecer incurso en la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y el artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena que el presente asunto se sustancie y tramite por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con en artículo 262 ejusdem.

En fecha 18 de Marzo de 2021, ingresó la causa, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 19 de Marzo del corriente año, se produjo la admisibilidad del recurso interpuesto, por lo que encontrándose esta Alzada dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho DARINEL RAMON RONDON VILLALOBOS, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 297.937, en su carácter de Defensor privado de los ciudadanos MARY FLOR ZAMBRANO CARRASCO y ESTEBAN LUIS ORTEGA ZAMBRANO, titulares de la cédula de identidad N° 11.258.042 y 16.967.039, respectivamente, interpuso escrito recursivo contra la decisión Nº 028-21, de fecha 17 de Enero de 2021, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, bajo los siguientes argumentos:

Inició el apelante indicando lo expresado en la audiencia preliminar, para luego señalar que: “…Por tanto, en la decisión que se recurre la ciudadana Juez no tomo en cuenta que efectivamente no se encuentran configurados suficientes elementos de convicción, lo cual impide decretar cualquier tipo de medida de coerción personal, visto que no hay motivación que pueda fundamentar la Medida de Privación Judicial de Preventiva de Libertad y menos aun los tipos penales que deben ser analizados y detallar las circunstancias plurales que dieron a la juez de dictar una Medida de Privación en contra de mi defendido. Establece nuestra norma adjetiva penal en su artículo 236 los supuestos concurrentes que deben coexistir al momento de decidir acerca de una medida sustitutiva de libertad o una Medida de Privación. En este sentido el referido articulo señala: omissis…”

Esgrimió el recurrente que: “…Ello no significa otra cosa sino que, el Juez de Control debe entrar a analizar la existencia de concurrencia de cada uno de estos requisitos para poder decretar alguna Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados de autos MARY FLOR ZAMBRANO CARRASCO y ESTEBAN LUIS ORTEGA ZAMBRANO y motivar con fundamento en -ellos su decisión o resolución. Igualmente hago referencia que la fiscalia le imputa los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, EXTORSION, previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Contra Extorsión y Secuestro y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, pero no presenta al momento de la imputación elementos que determinen que se encuentran en presencia de estos delitos pues de la revisión de cada una de las actas no se encuentra establecido alguno de los supuestos para estar incursos mis defendidos en ninguno de los delitos antes descritos, ciertamente estamos en la etapa incipiente; pero es el caso ciudadano juez que la fiscalia al momento de solicitar la imputación a mis defendidos debió haber tenido varios indicios o pruebas que determinen que mis defendidos se encuentran involucrado en los hechos que hoy nos ocupan, se observa en las actas presentadas que no hay o no existen elementos de convicción que indiquen que mis defendidos se encuentran incursos en los delitos antes señalados, violándose así el debido proceso por parte de los organismos de seguridad que efectuaron sus arrestos, ya que como manifestaron en sus declaraciones, primeramente no hubo ningún tipo de resistencia porque el imputado Esteban abrió la puerta de manera espontánea para atender al llamado de los efectivos del Conas, entrando estos de manera arbitraria, violando el articulo 47 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, ya que ingresaron a la vivienda donde se encontraban ya durmiendo mis representados, antes identificados, el ciudadano, Edwar Enrique Ortega Zambrano (hoy occiso), hijo y hermano de mis defendidos y el niño de siete (07) años de edad Juan Esteban, hijo de mi defendido, quien además presencio la estadía dentro de la vivienda y el abuso de autoridad por parte de los entes castrenses y policiales, hecho este que le ha traído como consecuencia al niño un estado de alarma, que pudiera estar causándole incluso algún daño psicológico que pudiera perjudicar su futuro o aprendizaje, extrayéndolos de la vivienda sin ninguna explicación, y sin ningún testigo presencial para poder retenerlos y de igual forma violándoles el derecho de comunicarse inmediatamente con sus familiares y abogado de su confianza como lo establece el articulo 44, numeral 2 de la antes señalada Carta Magna, en vista de todos estos hechos no hubo ninguna resistencia que pudiera incluso impedir ningún procedimiento por parte de los funcionarios del Conas y Polirosario. Ahora bien ya que por el hecho de ser madre y hermano del hoy occiso Edwar Enrique Ortega Zambrano, quien en vida fuera titular de la cedula de identidad N° V-24.277.443, y que ciertamente el presentaba antecedentes predelictuales, estos hechos causados por el antes mencionado occiso no da pie para que mis defendidos hayan cometido ningún tipo de delito, solo por el hecho de ser familiares directos, es decir por ser madre y hermano de una persona con mala conducta, esto de motivo para pensar o señalar a mis defendidos de delincuentes y hasta imputarles los delitos antes señalados, ya que si es por ser madre y hermano del occiso, entonces ^toda persona que tuviese un familiar antisocial estaría incurso en hechos de delitos, solo por ser familiar? Obviamente que no, ya que la Constitución Bolivariana de Venezuela, en su articulo 49 numeral 5, establece claramente que mis defendidos no estaban obligados a declarar en contra de su familiar, en este caso hijo y hermano del occiso, por lo tanto no pueden ser señalados de cómplices, solo por el hecho de prestarle en ocasiones al difunto el teléfono, es decir como lo declara la imputada Zambrano Carrasco, que ciertamente le prestaba el celular a su hijo para que este pudiese llamar a su novia, al igual que mi defendido Ortega Zambrano, declara también haberle prestado el teléfono en ocasiones a su difunto hermano para que este pudiera interactuar en sus redes tales como Facebook y pudiese llamar a su novia, no siendo esto un delito que cualquier familiar pudiese prestarle a otro familiar, incluso a otra persona que no fuese familia el celular para que pudiese realizar una llamada o un mensaje de texto, cabe destacar que del teléfono de mi defendida Zambrano Carrasco, solamente se podía hacer llamadas nacionales ya que dicho dispositivo no cuenta con Whatsapp, y que desde el teléfono de mi representado Ortega Zambrano, esta defensa según las Carrasco, igualmente representado por esta defensa, no se encontraron evidencias en llamadas salientes, llamadas entrantes, llamadas perdidas, mensajes recibidos, mensajes enviados, y en el caso del teléfono de Esteban Luís Ortega Zambrano, el cual posee Whatsapp y Messenger, el mismo no se le encontraron evidencia de interés criminalístico, del numero que según el acta policial identifica como +507679077, y que solo se evidencia dicho numero en los contactos de ambos teléfonos, hecho este que pudiera ser un error o que al igual que el supuesto delito de resistencia de autoridad pudiera haber una mala información de lo mismo, todo estos hechos con respecto a este punto de los teléfonos, nos lleva hacer una interrogante en el caso de que si al teléfono de mi defendida Mary Flor Zambrano Carrasco, no se le encontraron evidencias de las llamadas ni mensajes recabados en las experticias, como es que tiene gravado un numero intemacional si no posee Whatsapp? Como todos sabemos para hacer una llamada internacional es idóneo que los equipos tengan esta herramienta de Whatsapp para poder enviar mensajes y hacer llamadas internacionales por vía de datos de Internet o wifi, pero este equipo propiedad de mi representada no posee por ser un teléfono descontinuado conocidos como "potecitos", obviamente por eso es que no hay elementos de convicción encontrados en el vaciado de datos de dicho teléfono que demuestre la vinculación directa de mi representada Mary Flor Zambrano Carrasco. De igual forma al equipo de mi representado, Esteban Luís Ortega Zambrano, que como expresamos anteriormente si posee cuenta de Whatsapp y Messenger, pero que tampoco se le encontraron evidencias que puedan vincular directamente a mi representado con ningún tipo de delito. Por ultimo esta defensa no observa por ningún lado de esta causa una denuncia formuladas en contra de ellos que los asocie como extorsionadores, ni pertenecientes a ninguna banda criminal, por lo tanto menos pudiera haber en esta causa el delito de Asociación para Delinquir, ya que efectivamente ellos nunca han tenido antecedentes penales alguno. Ahora bien esta defensa observa que al momento de colectar las evidencias y llevarlas hasta la sede del Conas no existen los protocolos fundamentales establecidos en la ley para colectar evidencias, no existen en las actas denuncias que puedan determinar que mis representados están inmiscuidos en los hechos delictivos por el cual se le imputan, si es verdad que esto puede ser subsanable como lo indica el ministerio publico; no es menos cierto que existe una contaminación de las evidencias al ser colectadas de manera irregular, por un cuerpo policial que no esta preparado con los elementos esenciales para preservar las evidencias, aunado a ello que en el sitio del suceso llegarían funcionarios del CICPC, que conocen las especificaciones y como debe preservarse una escena del suceso y colectarse las evidencias para que las mismas no se contaminen. En el mismo orden de ideas hago de su de custodia que la misma es la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias, con el objeto de evitar sus modificaciones, alteración o contaminación desde la ubicación del suceso o lugar de hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigación penales hasta la consignación de los resultados; lo cual no sucede en este caso que nos ocupa, por esa razón esta defensa solicito al ministerio publico colectar los teléfonos propiedad de mis defendidos al momento de su detención, para la practica de una serie de experticias que podrán desvirtuar lo dicho por los funcionarios que han violentado todo los derechos y garantías constitucionales de mis defendidos. Ciudadano Jueces de la Corte con el debido respeto que me merecen hasta cuando debemos permitir que los funcionarios adscrito a los distintos organismos de seguridad realicen procedimientos; sin seguir los parámetros plasmados por la ley y que sigan plantando evidencias a ciudadanos inocentes que dedican a trabajar de manera honesta y en el marco de la ley; se puede evidenciar de cada una de las actas que no fue incautado otro elemento de convicción, como bombas, granadas, armas utilizadas para estos tipos de delitos o algún otro material donde se pueda determinar la culpabilidad de mis representados; se pregunta esta defensa ^donde están esas pruebas que determinen que además de un simple numero puedan relacionar a mis defendidos con tales delitos? Ya que no puede venir el ministerio publico se observa que en todo el procedimiento hay irregularidades donde el juez a pesar de ver y observar que no existe evidencias reales que puedan determinar que mi defendido sea autor o participe de los delitos por los cuales le imputan el día de hoy, decreto una medida de privación violando también los artículos 44 y 49 de nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela, convirtiéndose así tanto como el ministerio Publico en cómplices de los funcionarios de las violaciones de derechos y garantías constitucionales. Es con fundamento en los argumentos anteriormente expuestos, los cuales determinan la violación flagrante y directa del Articulo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juzgador a quo, pues decreto la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de mis defendidos sin estar cumplidos los requisitos concurrentes de la mencionada norma, que solicito, muy respetuosamente de esta Corte de Apelaciones, revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra de los ciudadanos MARY FLOR ZAMBRANO CARRASCO y ESTEBAN LUIS ORTEGA ZAMBRANO, por no encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En virtud que el Ministerio Publico les esta ocasionando un daño irreparable a mis defendidos, ya que los mismos son personas intachables, son personas trabajadoras, dedicados a sus trabajos como cocinera mi representada Zambrano Carrasco, en una venta de desayunos y mi representado Ortega Zambrano, labora, Internet, por lo que de todo lo antes expuesto podemos observar que los verdaderos involucrados no son mis representados, mal pudiera entonces el ministerio publico haber imputado a mis defendidos y el Tribunal acordar lo solicitado sin existir fundados elementos de convicción que puedan determinar que son autores de una presunción de los actuantes.…”

Afirmó el abogado defensor que: “…De lo que se evidencia en la decisión que el juez A Quo no fundamento el motivo por el cual decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION DE LIBERTAD, sin hacer una clara exposición del modo, tiempo y lugar de los hechos ocurridos, una decisión sin fundamentos que puedan explanar claramente que mis defendidos ciertamente tienen algún grado de participación en los hechos por los cuales fueron presentados, los funcionarios como colocaron en las actas que hubo resistencia sin haberlo, no encontrándose elementos de convicción en los teléfonos que vinculen a mis defendidos y sin haber ninguna denuncia ni antecedentes que los asocie con bandas delictivas y sin embargo el juez decreta que debe permanecer detenido…”

Expresó que “…Entra a destacar esta Defensa, que el Derecho Penal y la Constitución se ejercen de cara al pleno reconocimiento de los progresos en esta materia consagradas en tratados y convenios interacciónales. Creo firmemente que en el ejercicio del Derecho Penal y su aplicación procesal mediante el sistema acusatorio, lo único que lo garantizara de manera plena será el Derecho Constitucional; de suerte que el acusatorio se ejercerá desde el Constitucionalismo. Aval garantizador para que el Juez se convierta en verdadero asegurador y defensor de los Derechos Fundamentals (garantías) en el proceso Penal, impericia, así tenemos que el articulo 230 del mencionado código, dispone ordenarse una medida de esta ultima naturaleza, cuando aparezca desproporcionada con la gravedad del delito, las circunstancias de comisión (lugar, hora, documentaciones, cadena custodia...) y la sanción probable. De alii, la imperiosa necesidad de quienes transitan y ejercen en los albores del Derecho Procesal Penal, señale sus deficiencias, critiquen, polemicen, diserten en las distintas posiciones de sus redactores y propongan soluciones viables. Como ejemplo de lo anterior, se puede destacar en la practica forense, en los delitos como homicidio, robo según su modalidad, violación y trafico de estupefacientes y ahora el contrabando por extracción o agravado... que los jueces se apartan del principio de presunción de inocencia, como norte de la Constitución, sin tomar en cuenta la condición social del imputado y su actividad laboral, rompiendo así el principio de afirmación de libertad, de no discriminación y de igualdad de partes. Porque la norma del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la libertad es la regla y no la excepción, y persigue la adaptación social del imputado…”

Manifestó que: “…En el foro zuliano, los jueces brindan mucha importancia a la sanción probable del delito, para presumir el peligro de fuga y negar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, no tomando en cuenta si un imputado exhibe arraigo familiar y un trabajo estable, eso hace desaparecer salvo prueba en contrario la presunción de fuga y el Juez debe acordar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Dentro de ese marco la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en el artículo 44 establece que "la libertad y seguridad personal son inviolables...". Este derecho individual aparece además garantizado en Pactos de Derechos Humanos ratificado por Venezuela, como es el caso del articulo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica (1969) "toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personales", y mis representados tienen arraigo en el país, y no hay mera sospecha que quieran fugarse del proceso que apenas se inicia….”

Resaltó que: “…De todas estas previsiones se deduce la libertad como regla y detención como excepción, no obstante en el caso de Venezuela según Vázquez (2001) "la forma como se ha conducido el proceso penal, ha llevado a que tal principio se invierta v la detención para después investigar, se haya convertido en el principio general" En efecto, si a toda persona imputada de la comisión de un delito se le presume inocente hasta tanto una sentencia condenatoria declare su culpabilidad, es obvio que la privación de su libertad solo podrá acordarse por excepción y por fines únicamente procesales. Esta garantía releva al imputado de la obligación de demostrar su inculpabilidad, por tanto será el 6rgano encargado de la persecución penal quien deberá demostrar su responsabilidad en el hecho que se le imputa. El legislador reitera que ese estado de inocencia rige mientras una sentencia condenatoria no lo desvirtué y además, dispone el trato como inocente para la persona objeto del proceso….”

Continuó señalando que: “…En conexión con este principio se encuentra la norma del debido proceso establecida en el articulo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, tan importante como la presunción de inocencia de un imputad es el trato como tal que deben darle las autoridades del Estado, esto es: el juez, la policía y el Ministerio Publico se encuentran obligados a darle al afectado el mismo trato que se le da a alguien que es inocente de un determinado hecho, hasta que se pruebe lo contrario. El principio de libertad no es solamente la piedra cardinal del sistema acusatorio sino de toda sociedad democrática moderna. Es importante señalar, que la garantía de la libertad durante el proceso adquirió con la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela (1999) una mayor concreción al restringirse la privación de la libertad a solo dos hipótesis: los casos de flagrancia y la detención por orden judicial (articulo 44 de la Constitución)….”

Indicó el recurrente, que “…Dentro de ese marco, comenta Longa Sosa (2001) que por la vía de la excepción esta norma autoriza la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o su ejercicio de manera preventiva. Toda medida de coerción personal debe descansar sobre los principios de excepcionalidad y proporcionalidad. La presunción de inocencia y el principio de libertad son una conquista, de la sociedad civilizada, que debe ser defendida por todos los ciudadanos y muy especialmente por todos los jueces de la Republica, por imperativo del propio texto constitucional y aun mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, por todo lo expuesto, SOLICITO LA NULIDAD ABSOLUTA, conforme los articulo 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por no haber delito alguno en la acción de los ciudadanos up supra identificados, en amparo al articulo 44 y 49 Constitucionales y 1 y 12 de la ley penal adjetiva, además de los supuestos legales que amparan este recurso de apelación de autos, existe abundante y reiterada Jurisprudencia que reafirma la obligación de todas y cada una de las partes, al respeto irrestricto de las Normas y Garantías procesales entre las que destacan las siguientes: omissis…”

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicita la Defensa a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, que: “…Por las razones de derecho antes expuestas se solicita de la honorable Corte de Apelaciones que corresponda por distribución conocer: PRIMERO: ADMITA el presente recurso de APELACION DE AUTOS por cuanto se interpone dentro de lapso legal y reúne los requisitos que la ley exige. SEGUNDO: se declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN y en consecuencia REVOQUE la decisión N° 028-2021, de fecha de fecha 17 de enero de 2021, mediante auto no motivado decreto la privativa de libertad en contra de los ciudadanos MARY FLOR ZAMBRANO CARRASCO v ESTEBAN LUIS ORTEGA ZAMBRANO, desatendiendo el pedimento de la defensa técnica de nulidad absoluta del procedimiento por no haber delito y otorgue la libertad plena, por lo que así se solicita mediante este recurso de esta honorable Corte de Apelaciones….”

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION INTEPUESTO

Los profesionales del Derecho WALTER NEGRON DONADO, MARYANGEL BAEZ ACOSTA y ARGILEXIS CHOURIO VILLASMIL, Fiscal Auxiliar Interino Encargado y Fiscales Auxiliares Interinas Vigésimos del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto de la siguiente manera:

Inició señalando que: “…En su escrito recursivo la Defensa procedió a realizar una revisión de la decisión dictada al momento de la presentación en la cual esta Representación Fiscal le imputo a los ciudadanos MARY FLOR ZAMBRANO Y ESTEBAN LUIS ORTEGA MARY FLOR ZAMBRANO Y ESTEBAN LUIS ORTEGA, la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, ULTRAJE A FUNCIONARIO PUBLICO, EXTORSION Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los Artículos 218, 222 del Código Penal, Articulo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión y Articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y los ciudadanos cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y por identificar y solicito la Medida de Privación de Libertad la cual fue acordada por el Tribunal, alegado el recurrente que el Juzgado a quo dicto la medida en base a elementos de convicción que considera nulos de nulidad absoluta causando así un gravamen irreparable a sus defendidos por cuanto no existen suficientes elementos de convicción lo cual impide decretar cualquier tipo de medida de coerción personal visto que no hay motivación que fundamente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Juzgado en contra de su defendido, solicitando entonces NULIDAD ABOSULTA por no haber delito alguno en la acción de sus defendidos violándose el debido proceso de sus defendidos…”

Esgrimieron que. “…Al analizar el Juez A Quo los elementos de convicción consignados en dicho momento y que sustentaron la solicitud fiscal observamos quienes aquí suscribimos que la decisión fue sustentada y motivada por la Juez, toda vez que señalo que procedía la medida de coerción de privación de libertad por la pena que pudiera imponerse, la cual al violentar las normas penales invocadas superan los diez (10) anos del limite mínimo, así como también existía peligro de obstaculización, tratándose de delitos pluriofensivos que atentan en contra de bienes jurídicos tutelados como lo es la vida, la libertad, la propiedad….”

Destacaron que: “…Consideramos que es improcedente el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa toda vez que estos Representantes Fiscales, queremos hacer notar que, las medidas cautelares como excepción al principio de inviolabilidad de la libertad individual, persiguen dentro del proceso penal que la pretensión del Estado (ejercida a través del Ministerio Publico), mediante la cual se solicita una sanción para una persona determinada, por existir elementos de convicci6n que demuestren su responsabilidad en un hecho punible determinado, no quede ilusoria, ya sea porque el mismo evada la persecución penal o porque el mismo intervenga en el proceso, violentando las fuentes de prueba existentes (obstaculizando el proceso de investigación o la intervención de los medios de prueba en el juicio oral y publico), por lo que se encuentra plenamente justificada, la necesidad de la Medida Cautelar de Privación de Libertad del imputado y no puede de esta forma considerarse, que nos encontremos ante una violación del debido proceso, así como tampoco a la libertad individual….”

Sostuvieron que: “…En la causa que nos ocupa existen elementos afirmativos que comprometen la participación y eventual responsabilidad penal de los imputados MARY FLOR ZAMBRANO Y ESTEBAN LUIS ORTEGA los cuales fueron señalados oralmente al igual que las condiciones de modo, tiempo y lugar en la Audiencia de presentación para oír al Aprehendido presentada por el Ministerio Publico en fecha 17 de Enero de 2021 y acogidas por el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en Villa del Rosario….”

Agregaron que: “…Adicionalmente para su otorgamiento, el Juez debe verificar la coexistencia de tres elementos, en primer lugar, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; en el caso de marras nos encontramos en presencia de una pluralidad de delitos, como lo son de EXTORSI6N previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la extorsión y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo….”

Asimismo señalaron: “…En segundo lugar, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión de un hecho punible…”

Continuaron manifestando: “…En tercer lugar, la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, teniendo como objetivo la "...necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación" (Sala Constitucional del Tribunal' Supremo de Justicia, Sentencia 1998/2006, del 22 de noviembre de 2006). El tercer elemento que se contrae el numeral tercero de nuestra norma adjetiva penal, existiendo una presunción razonable por las circunstancias del caso, de peligro de fuga 0 de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación, se encuentra acreditado ya que existen circunstancias que nos hacen presumir el peligro de fuga como lo son la pena que podría llegar a imponerse, siendo el tipo penal de Extorsión por relación especial, uno de los delitos mas graves que le fueron imputados previsto y sancionado en el articulo 17 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión será sancionado con una pena de ocho a quince anos de prisión también es importante acotar que se encuentra acreditado el parágrafo Primero del articulo 237 de nuestra norma adjetiva penal, ya que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles, con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez anos. Considera el Ministerio Publico que los imputados MARY FLOR ZAMBRANO Y ESTEBAN LUIS ORTEGA siendo juzgado en libertad influirá para que los testigos se informen falsamente o los inducirán para que se comporten de una manera desleal con la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos, que es una de las finalidades del proceso…”

Destacaron que: “…Así las cosas, la medida de coerción dictada en contra de los imputados como lo fue la Privación Judicial de la Libertad, si bien es excepcional y de ultima a ratio, es necesaria mantenerla, pues como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 2176 de fecha 12 de septiembre de 2002 donde expresó: omissis…”.

Infirieron que: “…En tal sentido la Defensa en su escrito recursivo señala que las actas procesales se encuentran viciadas por lo cual solicito la NULIDAD ABSOLUTA de las mismas, por lo que esta Representación Fiscal con el respeto que merece la Defensa, disiente de los alegatos por esta planteados, por cuanto considera que nos encontramos en la fase incipiente del proceso y los alegatos por ella planteados deberán ser dilucidados en el transcurrir de la investigación siendo que la Unidad Fiscal considera que los elementos de convicción recabados hasta el momento son suficientes para solicitar la medida de coerción en perjuicio de los imputados de autos, recordando entonces que como titular de la acción penal se procurara reforzar estos elementos para que sean pruebas ante un eventual juicio oral y publico, pero igualmente investigara todo aquello que obre a su favor, por ser este el norte de todo proceso de investigación que tiene como finalidad la búsqueda de la verdad, así como los elementos que inculpan y exculpan a todo imputado o imputada….”

Refirieron que: “…En este orden de ideas, el articulo 11 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la acción penal la ejerce el Ministerio Publico en nombre del Estado Venezolano, por lo que esta obligado a ejercerla, salvo las excepciones de ley, es precisamente por esto que a tal institución se le atribuye también por mandato legal, la dirección de la primera fase del proceso penal, como lo es, la fase preparatoria también conocida por su finalidad como de investigación, que obliga a la Vindicta Publica, una vez que tenga por cualquier medio conocimiento de la comisión de un hecho punible a practicar las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás participes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, y así esta establecido en el articulo 265 ejusdem…”

Continuaron los representantes de la Vindicta Pública señalando que: “…Puede deducirse así que el Fiscal del Ministerio Publico, en atención al principio de legalidad que rige su actuación, el carácter acusatorio del proceso y la titularidad de la acción penal que ejerce en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, lo cual comporta la investigación no solo aquello que incrimine al imputado sino también todo aquello que lo exculpe, conforme los articulo 262 y 263 que se refieren al Objeto de la Fase Preparatoria y el Alcance de la Investigación, respectivamente….”

Esgrimieron que: “…En este sentido, las diligencias de investigación constituyen actos iniciales del proceso, encaminados a conseguir elementos y circunstancias que rodean el hecho que se esta investigando y que se aportan al proceso penal, de tal manera que sirvan ab initio al ente titular de la acción penal, como elementos de convicción que le permitirán a posteriori determinar cual va a ser el acto conclusivo a dictar en aquella investigación por el desarrollada….”

Indicaron que: “…En relación a la nulidad alegada por la defensa, esta Representación Fiscal trae a colación lo decidido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 311 de fecha 02-07-09, con Ponencia del Magistrado Dr. HECTOR CORONADO FLORES, ha destacado en relación a las nulidades, lo siguiente: "Al respecto, se observa que en el proceso penal el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la Republica podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide."…”

Argumentaron que: “…Los supuestos de nulidad absoluta están contemplados en el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, considerándose como tales aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas establecidas en el referido Código, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el mismo texto adjetivo penal, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la Republica…”

Plantearon que: “…Bajo esta afirmación, la obligación fundamental de actuar, conforme a la garantía consagrada en el articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, es tanto del Ministerio Publico (como órgano que detenta el ejercicio de la acción penal) como de los tribunales penales, y exige un tiempo razonable que permita la seguridad y certidumbre suficientes y evite sentencias en las que los justiciables hayan perdido el interés y el Estado haya perdido su poder punitivo por el transcurso del tiempo….”

Enfatizaron que: “…Analizando lo alegado por la defensa en su escrito recursivo consideramos que el proceso hasta este momento adelantado por el Ministerio Publico en ningún momento ha violentado los derechos de los imputados MARY FLOR ZAMBRANO Y ESTEBAN LUIS ORTEGA….”

Concluyeron los representantes del Ministerio Público en el capítulo denominado “DEL PETITUM” que: “…Como quiera que con los razonamientos de hecho y de derecho up supra indicados, considera el Ministerio Publico que la decisión en la causa N° 1C-19944-21 en la cual DECLARO CON LUGAR LA MEDIDA DE PRIVACI6N JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD IMPUESTA A LOS IMPUTADOS MARY FLOR ZAMBRANO Y ESTEBAN LUIS ORTEGA, no violenta en modo alguno los principios del Debido Proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tutela Judicial Efectivo previsto en el artículo 26 ejusdem, Principio de la Finalidad del Proceso contenido en el artículo 13 de la ley adjetiva penal, por lo que pido a la Corte de Apelaciones que corresponda conocer del presente asunto, DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación…”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Analizado por las integrantes de esta Alzada, el recurso de apelación interpuesto, se observa que el mismo, contiene un único particular, el cual versa sobre los cuestionamientos realizados por la defensa al decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, proferido por la Instancia, en contra de los ciudadanos MARY FLOR ZAMBRANO CARRASCO y ESTEBAN LUIS ORTEGA ZAMBRANO, ya que en opinión de la parte recurrente, en el caso bajo estudio no se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis justamente en los elementos de convicción, destacando además que la calificación jurídica no se ajusta a los hechos.

Así pues, examinado por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, el único motivo del escrito recursivo, estiman pertinente, destacar, que del análisis efectuado a la decisión recurrida, en la cual se decretó: “…PRIMERO: Se declara la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados MARY FLOR ZAMBRANO CARRASCO y ESTEBAN LUIS ORTEGA ZAMBRANO, plenamente identificados, por aparecer incurso en la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y el artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena que el presente asunto se sustancie y tramite por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con en artículo 262 ejusdem.”, el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, tomando en consideración los elementos recabados por el Ministerio Público en la investigación desarrollada, determinó en su decisión que se encontraban satisfechos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis justamente en los elementos de convicción y el peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, para poder decretar la medida privativa de libertad, por lo que en virtud de tales argumentos, surge el convencimiento para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que se encuentra acreditada la existencia de tres hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlos no se encuentran evidentemente prescritos y los cuales se subsumen en los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal.

Por su parte, existen fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del imputado de auto en tal hecho, entre los cuales se encuentran:

1.-ACTA POLICIAL NRO-GNB-CONAS-GAES-N° 0007/21, de fecha 16 de Enero de 2021, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro N° 11 Zulia, Unidad de Investigación Criminal Machiques de Perijá, inserto del folio tres (03) al ocho (08) de la pieza principal.

2.-INFORME MÉDICO, suscrito por la Dra. Roserwin, Médico cirujano adscrita al Hospital Nuestra Señora del Rosario, inserto al folio nueve (09) de la pieza principal.

3.-ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 16 de Enero de 2021, suscrita por los imputados de actas y los funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro N° 11 Zulia, Unidad de Investigación Criminal Machiques de Perijá, insertos en los folios diez (10) y once (11) de la pieza principal.

4.-ACTA DE INSPECCION TECNICA N° GNB-CONAS-GAES-11-ZULIA-U.I.C MACHIQUES 0024/21, de fecha 16 de Enero de 2021, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro N° 11 Zulia, Unidad de Investigación Criminal Machiques de Perijá, inserto en el folio doce (12) de la pieza principal.

5.-FIJACIONES FOTOGRAFICAS N° EXP-CONAS-GAES-11-ZULIA 0025-2021, de fecha 16 de Enero de 2021, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro N° 11 Zulia, Unidad de Investigación Criminal Machiques de Perijá, inserto en el folio trece (13) de la pieza principal.

6.-FICHA DE REGISTRO DEL IMPUTADO, de fecha 16 de Enero de 2021, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro N° 11 Zulia, Unidad de Investigación Criminal Machiques de Perijá, inserto en los folios catorce (14) y quince (15) de la pieza principal.

7.-ACTA DE RETENCION, de fecha 16 de Enero de 2021, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro N° 11 Zulia, Unidad de Investigación Criminal Machiques de Perijá, inserto del folio dieciséis (16) al dieciocho (18) de la pieza principal.

8.-PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS (PRCC), de fecha 16 de Enero de 2021, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro N° 11 Zulia, Unidad de Investigación Criminal Machiques de Perijá, inserto en los folios diecinueve (19) y veinte (20) de la pieza principal.

9.-ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y VACIADO DE CONTENIDO N° GNB-CONAS-GAES-11-ZULIA-UIC-MACHI-APV 0026, de fecha 16 de Enero de 2021, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro N° 11 Zulia, Unidad de Investigación Criminal Machiques de Perijá, inserto del folio veintiuno (21) al cincuenta y nueve (59) de la pieza principal.

10.-ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y VACIADO DE CONTENIDO N° GNB-CONAS-GAES-11-ZULIA-UIC-MACHI-APV 0027, de fecha 16 de Enero de 2021, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro N° 11 Zulia, Unidad de Investigación Criminal Machiques de Perijá, inserto del folio sesenta (60) al sesenta y cuatro (64) de la pieza principal.

11.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DE VEHICULO NRO. GNB-CONAS-GAES-11-ZULIA-UIC-MACHI-APV 0029, de fecha 16 de Enero de 2021, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro N° 11 Zulia, Unidad de Investigación Criminal Machiques de Perijá, inserto en los folios sesenta y cinco (65) y sesenta y seis (66) de la pieza principal.

12.-RESEÑA FOTOGRAFICA NRO. GNB-CONAS-GAES-11-ZULIA-UIC-MACHI-APV 0029, de fecha 16 de Enero de 2021, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro N° 11 Zulia, Unidad de Investigación Criminal Machiques de Perijá, inserto en el folio sesenta y siete (67) de la pieza principal.

De igual manera se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, dada la posible pena a imponer, por lo que, no puede considerarse la posibilidad de imponer una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, por cuanto la Jueza de instancia debe asegurar las resultas del proceso, lo cual trae como consecuencia la presunción legal contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”; y dada la magnitud del daño causado; observando en actas que el delito cuyo término máximo es superior a diez años corresponde al delito de EXTORSION, se observa que es un tipo penal doloso, y consiste en la voluntad del sujeto activo de obligar por medio de intimidación o amenaza a la víctima a realizar alguno de los actos de disposición patrimonial de los previstos en la norma sustantiva. Es decir, que el delito de extorsión exige que el sujeto activo infunda al sujeto pasivo un sentimiento de miedo, temor o angustia, ante la amenaza de un daño grave, personal y posible, que tendrá lugar si no entrega aquello que el sujeto activo del delito le solicita.

Ha sostenido esta Sala, que el delito de extorsión es un delito pluriofensivo, pues el mismo afecta a la víctima tanto en su patrimonio como en su libertad individual; debido a que el autor para procurarse el beneficio injusto realiza un ataque al patrimonio de la víctima a través de una agresión a su libertad de decisión, en cuanto que el ofendido es coaccionado a través de intimidación o amenaza grave a realizar un acto dispositivo perjudicial para su patrimonio. La conducta que tipifica el legislador se enmarca en que el sujeto pasivo sea conminado mediante violencia psíquica a omitir o realizar un acto de entrega que afecta su patrimonio sean bienes muebles o inmuebles.

De igual manera, el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, cuyo término máximo es igual a diez años, de acuerdo a la Ley especial, se configura por la acción u omisión, bien por tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer delitos establecidos en esa ley especial y obtener beneficios económicos de manera directa o indirecta, para sí o para terceros, o bien cuando se realiza por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa con la intención de cometer cualquiera de los delitos regulados por la Ley.

Así pues, constatan quienes aquí deciden, una vez realizado un análisis integral del fallo impugnado, que el mismo es producto del examen de las actas, que contienen los elementos de convicción que satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, y es por tales motivos que la Juzgadora procedió al dictado de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos MARY FLOR ZAMBRANO CARRASCO y ESTEBAN LUIS ORTEGA ZAMBRANO, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, afirmación que resulta corroborada con la opinión del autor Orlando Monagas Rodríguez, expuesta en su ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída de la Obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, pág 58:

“…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la ley penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente citar la sentencia N° 595, de fecha 26 de Abril de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que:

“…la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan..

…esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar-o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…”. (Las negrillas son de la Sala).

A este tenor, se plasma lo expuesto en sentencia N° 102, de fecha 18 de Marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño, en la cual se indicó:

“… las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia…

“…la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los caso- proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios- afirmación de la libertad-, la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley”.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la Instancia, sobre la base de que no existían elementos de convicción, deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación.

Por lo que, si bien es cierto que tanto la Representación Fiscal como la Jueza de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara a los imputados, también lo es que el caso bajo estudio está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, entre los que se pueden destacarse, el acta policial, el acta de inspección técnica, los registros de cadena de custodia de evidencias físicas y la fijación fotográfica, las experticias de reconocimiento y vaciado de contenido y experticia de reconocimiento de vehículo, insertos en la pieza principal.

Con respecto al peligro de fuga y de obstaculización, puntualizan quienes aquí deciden, que ambos parámetros revisten una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del asunto en concreto realice el Juez, situación que se evidenció en el caso bajo estudio.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1728, de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización en la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.
Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva...
…Si embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales – como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique – se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea impredecible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad…”. (Las negrillas y el subrayado son de la Sala).

Por su parte, el autor Juan Vicente Guzmán, en su ponencia titulada “Peligro de Fuga o de Obstaculización”, tomada del texto “La Aplicación Efectiva del Código Orgánico Procesal Penal". Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, págs 11, 12 y 13, dejó plasmado lo siguiente:

“…el comportamiento del imputado puede orientar, influir o dirigir el resultado de la investigación a su conveniencia, cuando la obstaculiza, destruye o hace desaparecer pruebas, y como consecuencia de su acción ese imputado puede modificar el resultado de la investigación, tanto en relación al hecho principal como a las circunstancias de modo, tiempo, lugar u otras en que halla sucedido.

Y es que hay que tomar en cuenta que los medios de los cuales disponemos para el descubrimiento de esa verdad son las pruebas, no hay otro recurso y estas pueden sufrir la influencia del comportamiento del imputado y en lugar de llegar a la verdad nos quedaríamos sólo con una probabilidad o peor aún, ante la duda y ello puede producir sentencias injustas o contradictorias y estar abonándose el camino para la impunidad.

Es posible que el imputado utilice su libertad para borrar o destruir las huellas del delito, intimidar a los testigos, sobornarlos, concertarse con sus cómplices y entonces surge la imperiosa necesidad de privarlo de esa libertad para preservar la genuidad de las pruebas en aras de los fines del proceso.

El imputado además de obstaculizar la búsqueda de la verdad puede adoptar una conducta de no hacerse presente en el proceso fundamentalmente en el debate oral impidiendo así el desarrollo del mismo, ya que la mayoría de los delitos no permiten ser juzgados en ausencia, no se permite el juicio en rebeldía y ello frustra el proceso…

Ese desarrollo del proceso puede verse en peligro si el imputado intenta entorpecer la investigación ocultando o desnaturalizando la prueba que fundará su condena, adoptando la conducta de no someterse al proceso o que una vez condenado pretenda fugarse para evitar el cumplimiento de la condena o como se ha dicho en otras palabras, peligro de que el imputado intente evitar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley”. (Las negrillas son de la Sala).

En consecuencia, en el caso de autos no ha existido lesión a los derechos de los imputados, ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es conculcada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto en ella el Juez nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los imputados, sino que su finalidad está dirigida al sometimiento de los mismos al proceso, una vez verificados los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la imposición de la medida privativa o una sustitutiva, atendiendo las circunstancias del caso en particular; por tanto, la presente denuncia debe ser declarada Sin Lugar. Y así se declara.

Finalmente, advierte esta Alzada que respecto a la calificación atribuida a los imputados, este Órgano Colegiado, ha reiterado que la fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, la apelante alegó que el comportamiento desplegado por sus representados no se subsumen en los tipos penales de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, situación que le causa a sus defendidos un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación, argumento que analizado por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que en el caso sometido a examen, se desprende del acta de investigación penal, de la inspección técnica del sitio, de las fijaciones fotográficas, de las experticias de reconocimiento y vaciado de contenidos y del registro de cadena de custodia de evidencias físicas, los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación de los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuenta con los elementos de convicción que vinculan a los imputados de autos con los hechos punibles mencionados.

Así se tiene, que con respecto a los delitos de EXTORSION, ASOCIACION PARA DELINQUIR y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente los ciudadanos MARY FLOR ZAMBRANO CARRASCO y ESTEBAN LUIS ORTEGA ZAMBRANO, se encuentran involucrados en los hechos objeto de la presente causa, y no obstante, que el apelante insiste en afirmar que no puede imputársele a sus defendidos delito alguno, tal situación en todo caso, será dilucidada en el desarrollo del proceso.

Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, en esta etapa tan incipiente del proceso, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputados de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la precalificación jurídica aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Por tanto, la petición de desestimación de los delitos imputados a los imputados de actas planteada por la defensa, deben ser declarada SIN LUGAR, manteniéndole la imputación por los delitos de EXTORSION, ASOCIACION PARA DELINQUIR y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público.

En sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho DARINEL RAMON RONDON VILLALOBOS, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 297.937, en su carácter de Defensor privado de los ciudadanos MARY FLOR ZAMBRANO CARRASCO y ESTEBAN LUIS ORTEGA ZAMBRANO, titulares de la cédula de identidad N° 11.258.042 y 16.967.039, respectivamente, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nº 028-21, de fecha 17 de Enero de 2021, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, mediante la cual entre otros pronunciamientos ACUERDA: PRIMERO: Se declara la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados MARY FLOR ZAMBRANO CARRASCO y ESTEBAN LUIS ORTEGA ZAMBRANO, plenamente identificados, por aparecer incurso en la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y el artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena que el presente asunto se sustancie y tramite por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con en artículo 262 ejusdem. ASÍ SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho anteriormente expuestos, esta SALA SEGUNDA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho DARINEL RAMON RONDON VILLALOBOS, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 297.937, en su carácter de Defensor privado de los ciudadanos MARY FLOR ZAMBRANO CARRASCO y ESTEBAN LUIS ORTEGA ZAMBRANO, titulares de la cédula de identidad N° 11.258.042 y 16.967.039, respectivamente.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 028-21, de fecha 17 de Enero de 2021, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, mediante la cual entre otros pronunciamientos, decreta medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los imputados MARY FLOR ZAMBRANO CARRASCO y ESTEBAN LUIS ORTEGA ZAMBRANO, plenamente identificados, por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y el artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de Abril de 2021. Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
LAS JUEZAS DE APELACIÓN

Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA
Presidenta-Ponente

Dra. LIS NORY ROMERO FERNANDEZ

Dra. JESAIDA DURAN MORENO

LA SECRETARIA

Abg. KARLA BRACAMONTE

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 075-2021 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA

Abg. KARLA BRACAMONTE

NICA/mv.-
Causa principal: 1C-19.944-21