TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 16 de abril de 2021
210º y 162º

ASUNTO PRINCIPAL: 9C-18121-21

DECISIÓN NRO. 083-21

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el ciudadano BAIDO LUZARDO, Defensor Público Décimo Cuarto Peal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensor de los ciudadanos OCTAVIO FRANCISCO FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 18.873.392; EMILIO ENRIQUE MACHADO MACHADO, titular de la cédula de identidad Nro. 26.297.223; IGNACIO JESÚS MACHADO, titular de la cédula de identidad Nro. 30.610.737 y HILARIO ANTONIO FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 15.225.198; en contra de la Decisión Nro. 052-21, dictada en fecha 17 de febrero de 2021, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual, se decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y; en consecuencia, se impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 y 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; ordenándose la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario.

En fecha 13 de abril de 2021, se ingresó la causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Luego, en fecha 14 de abril de 2021, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la incidencia recursiva, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

El ciudadano BAIDO LUZARDO, Defensor Público Décimo Cuarto Peal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensor de los ciudadanos OCTAVIO FRANCISCO FERNANDEZ; EMILIO ENRIQUE MACHADO MACHADO; IGNACIO JESÚS MACHADO y HILARIO ANTONIO FERNANDEZ, interpuso su recurso conforme a los siguientes argumentos:

Denunció el apelante, que en el caso en análisis a sus defendidos les atribuyeron el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, procediendo a analizar el mencionado tipo penal, señalando que no existe denuncia previa a la fecha que sucedieron los hechos, por parte de alguna industria que haya sido víctima de robo de materiales que paralizaron la producción, que los vincule directamente, por ello estima que no existe el carácter estratégico que necesariamente debe tener un material para poder ser configurado dentro del mencionado tipo penal.

Sostuvo el recurrente, que el procedimiento policial no estuvo soportado de testigos que dieran fe del procedimiento de aprehensión, máxime al ser realizado en horas del día. En este sentido, trajo a colación, un extracto de Sentencia Nro. 03, dictada en fecha 19 de enero de 2000, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relativa al dicho de los funcionarios policiales.

Adujo a su vez el recurrente, que no existen fijaciones fotográficas del supuesto cable incautado, considerando dudosa la existencia del mismo.

Señaló además, que en relación a la solicitud de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, refería decisiones dictadas por las Salas que conforman la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, donde sostienen que el quantum de la pena, no es el único parámetro a estimar para la imposición de una medida de coerción personal.

Continuó la Defensa, analizando el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para indicar que el mismo no se encuentra cumplido en el caso en análisis, manifestando que no existe el delito imputado a sus defendidos, además la Vindicta Pública no aportó elemento de convicción alguno y no existe peligro de fuga, por cuanto los imputados tienen arraigo en el país, por ello estima que pudo imponérseles una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

Como PETITORIO solicitó la Defensa, se declare con lugar el recurso de apelación y se otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, conforme lo prevé el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La ciudadana BETCYBETH CAROLINA BORJAS BERRUETA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con Competencia en Materias Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos y en los Delitos Contra el Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, alegando:

Comenzó la Vindicta Pública, transcribiendo los hechos que dieron origen al presente proceso, para alegar que el Juzgador decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a transcribir el contenido del artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para analizar tal precepto normativo.

Indicó además quien contesta, que no le asiste la razón al apelante, ya que en su criterio, la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho, señalando que existen elementos de convicción para presumir la autoría de los imputados en los hechos atribuidos, procediendo a realizar consideraciones sobre el decreto de las medidas de privación judicial preventiva de libertad; precisando además, que la aprehensión de los imputados fue realizada conforme a derecho, citando sentencias dictadas por el Máximo Tribunal de la República, sobre el acto de imputación formal, la precalificación jurídica y las nulidades.

Finalmente, sostuvo la Vindicta pública, que el Juzgador no incurrió en vulneración de derechos, por ello estima que es improcedente el recurso de apelación, considerando ajustada el fallo impugnado.

Como PRUEBAS para acreditar los argumentos planteados en el escrito recursivo, el Ministerio Público promovió, las actas que integran la causa Nro. 9C-18121-2021, llevada por el Juzgado de Instancia.

Como PETITORIO solicitó la Vindicta Pública se declare sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto por la Defensa.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso de apelación interpuesto por la Defensa, este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente:

Se observa que el apelante denunció, que en el caso en análisis a sus defendidos les atribuyeron el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, procediendo a analizar el mencionado tipo penal, señalando que no existe denuncia previa a la fecha que sucedieron los hechos, por parte de alguna industria que haya sido víctima de robo de materiales que paralizaron la producción, que los vincule directamente, por ello estima que no existe el carácter estratégico que necesariamente debe tener un material para poder ser configurado dentro del mencionado tipo penal.

Al respecto, esta Alzada estima pertinente recordar que la presente causa deviene de la decisión que se dictó en la audiencia oral de imputación, donde se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos OCTAVIO FRANCISCO FERNANDEZ; EMILIO ENRIQUE MACHADO MACHADO; IGNACIO JESÚS MACHADO y HILARIO ANTONIO FERNANDEZ, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En este contexto debe indicarse, que para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para el decreto de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 655, dictada en fecha 22 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado:
“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Ahora bien, verifica este Órgano Colegiado, que para el decreto de la medida de coerción personal acordada a los ciudadanos OCTAVIO FRANCISCO FERNANDEZ; EMILIO ENRIQUE MACHADO MACHADO; IGNACIO JESÚS MACHADO y HILARIO ANTONIO FERNANDEZ, la Jueza a quo plasmó en la decisión impugnada, que los hechos expuestos por el Ministerio Público, se subsumían en el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Así mismo, en cuanto a los elementos de convicción, para estimar que los ciudadanos OCTAVIO FRANCISCO FERNANDEZ; EMILIO ENRIQUE MACHADO MACHADO; IGNACIO JESÚS MACHADO y HILARIO ANTONIO FERNANDEZ, eran autores o partícipes en los tipos penales señalados anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos devenían de:

1) Acta de Investigación Penal, de fecha 15 de febrero de 2021, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Municipal Paraguaipoa, donde dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos objeto del proceso.
“…Continuando con las investigaciones relacionadas con la causa penal …por la siguiente dirección SECTOR LAS PARCHITAS, ESPECÍFICAMENTE EN LA INMEDIACIONES DEL PARQUE EÓLICO, PARROQUIA SINAMAICA, MUNICIPIO GUAJIRA, ESTADO ZULIA, logramos avistar a cuatro sujetos desconocidos quienes se encontraban realizando una serie de cortes a un poste de alumbrado público, el cual se encontraba desprovisto de su sistema de cableado eléctrico, tendido sobre el pavimento y a un lado de la vía pública, en vista de tal situación … procedimos a indicarle a los ciudadanos que cesaran la acción que se encontraban realizando, de igual forma se les indicó que (sic) manera voluntaria exhibieran cualquier objeto y/o arma de fuego adherido a su cuerpo o entre sus vestimenta, ya que serían objeto de una inspección corporal…” (Folios 02 y 03 de la causa principal), (Negrillas y subrayado propias del acta policial).

2) Acta de Notificación de Derechos de los imputados, de fecha de fecha 15 de febrero de 2021, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Municipal Paraguaipoa, donde se deja constancia de los preceptos y garantías constitucionales del imputado, debidamente firmada por el mismo (Folios 04 al 08 de la causa principal), los cuales en el entender de esta alzada no configuran por si un elemento de convicción que vincule la responsabilidad penal de los imputados, sino una (constancia sobre el cumplimiento de las formas en el procedimiento de aprehensión, observación que se realiza con fines formativos).
3) Acta de Inspección Técnica del Sitio del Suceso, de fecha 15 de febrero de 2021, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Municipal Paraguaipoa, donde se deja constancia del lugar donde ocurrieron los hechos objeto del proceso (Folio 08 de la causa principal).
4) Fijaciones fotográficas de fecha 15 de febrero de 2021, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Municipal Paraguaipoa, donde se observa el sitio donde ocurrieron los hechos objeto del proceso, así como una herramienta denominada segueta, además de la parte del alumbrado eléctrico público sobre la superficie del suelo natural (Folios 09 al 11 de la causa principal).
5) Planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, efectuada en fecha 15 de febrero de 2021, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Municipal Paraguaipoa (Folio 12 de la causa principal), donde se describe la evidencia de la siguiente manera:

“1) Un segmento de material ferroso, de color negro, el cual presenta signos evidentes de oxidación, comúnmente denominado como (Barra), con un peso bruto de nueve kilo gramos (9,kg).
2) Un segmento de material ferroso, de color gris, el cual presenta signos evidentes de oxidación, comúnmente denominado como (martillo), con empuñadura de hierro, con una longitud de trece centímetros (13, cmts).
3) Un segmento de material ferroso, de color gris, el cual presenta signos de oxidación, comúnmente denominado como (segueta), con una longitud de quince centímetros (15, cmts)” (Folio 12 de la causa principal).
6) Experticia de Reconocimiento legal, suscrita en fecha 15 de febrero de 2021, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Municipal Paraguaipoa, realizada a las evidencias incautadas (Folios 13, 14 y su vuelto de la causa principal).

7) Acta de Investigación Penal, de fecha 16 de febrero de 2021, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Municipal Paraguaipoa, donde dejan constancia de continuar con la investigación sobre los hechos objeto del proceso (Folio 15 y su vuelto de la causa principal).
8) Acta de Investigación Penal, de fecha 16 de febrero de 2021, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Municipal Paraguaipoa, donde dejan constancia de continuar con la investigación sobre los hechos objeto del proceso (Folios 16 y 17 de la causa principal).

Ahora bien, estos Juzgadores deben precisar, que los elementos de convicción, devienen de la práctica de las primeras diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de los autores y partícipes, conforme lo prevé el artículo 266 del Texto Adjetivo Penal; en el caso en análisis, éstos elementos de convicción fueron obtenidos de las diligencias urgentes y necesarias, para la determinación del hecho punible y a la identificación de los autores y partícipes; existiendo una presunción razonable de la ilicitud de la actuación de los hoy imputados, pues ha de resaltar que los hechos ocurren en instalaciones del Estado Venezolano, específicamente en las inmediaciones del Parque Eolico ubicado en el Municipio Guajira estado Zulia, directamente sobre Postes de Alumbrado Público, existiendo una aprehensión flagrante ya que los presuntos autores fueron sorprendidos al efectuar cortes en esos postes sin autorización estadal alguna, siendo bienes de exposición pública destinados al alumbrado, por lo que la sospecha de que la acción es ilegal y se puede encuadrar en el tipo precalificado, en esta etapa procesal resulta ajustada, no asistiéndole la razón al recurrente en su afirmación sobre la inexistencia de denuncia previa a la fecha que sucedieron los hechos, por parte de alguna industria que haya sido víctima de robo de materiales que paralizaron la producción, que los vincule directamente; estimando además que no existe el carácter estratégico que necesariamente debe tener un material para poder ser configurado dentro del mencionado tipo penal; en este sentido, debe indicarse que la fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360), lo siguiente:

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221, donde expresó:

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…” (Las negrillas son de la Sala).

En este contexto, los integrantes de esta Alzada, consideran que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción penal por todo hecho que revista carácter delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que aportara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, como lo fue, por el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, audiencia que constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene que, la precalificación aportada por el Ministerio Público, ratificada por el Juez de Control, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conductas antijurídicas y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en la Sentencia Nro. 52, dictada en fecha 22 de febrero de 2005, la cual expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo” (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue reiterado mediante Sentencia Nro. 856, dictada por la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se indicó:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…” (Las negrillas son de la Sala).

Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos OCTAVIO FRANCISCO FERNANDEZ; EMILIO ENRIQUE MACHADO MACHADO; IGNACIO JESÚS MACHADO y HILARIO ANTONIO FERNANDEZ, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

Por lo que estiman, quienes aquí deciden, que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, que fue precalificado por el titular de la acción penal, en esta fase tan incipiente del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación de los delitos mantenida por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en la audiencia preliminar; no obstante, la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión de los hechos punibles y si se trata de esos hechos imputados por el Ministerio Público, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por la Fiscalía del Ministerio Público, la cual fue ratificada por el Juez de Control.

Por lo que quienes aquí deciden, estiman que lo ajustado a derecho es mantener la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la cual fue avalada por el Juez a quo en el acto de presentación de imputado. En consecuencia se declara SIN LUGAR esta denuncia del escrito recursivo. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, denunció el apelante, que el procedimiento policial no estuvo soportado de testigos que dieran fe del procedimiento de aprehensión, máxime al ser realizado en horas del día. Al respecto, esta Sala estima necesario señalar, que al momento de aprehender a una persona, se procede a su inspección corporal, la cuál tiene su basamento legal en el artículo 191 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las inspecciones de personas, como requisito de la actividad probatoria, el cual establece:

“Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”.

De la norma transcrita supra, se desprende que el único supuesto que les impone a los funcionarios la práctica de la inspección corporal, es que exista un motivo fundado para presumir que una persona oculta entre sus ropas, pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con la comisión de un hecho delictivo, debiendo proceder a informar a ésta de la sospecha del objeto buscado y solicitarle su exhibición; en este sentido, debe destacarse que el referido dispositivo legal, si bien refiere la presencia de dos testigos como requisito o formalidad esencial a cumplir antes de proceder a la inspección corporal; éste no es obligatorio, por cuanto está supeditado a las circunstancias del caso en concreto.

Debe precisarse que en el caso en análisis, ciertamente no existen testigos del procedimiento de aprehensión de los ciudadanos OCTAVIO FRANCISCO FERNANDEZ; EMILIO ENRIQUE MACHADO MACHADO; IGNACIO JESÚS MACHADO y HILARIO ANTONIO FERNANDEZ; no obstante ello, estos Juzgadores, estiman desacertado el criterio sostenido por la Defensa en el escrito recursivo; pues como ut supra quedó determinado, no es obligatorio los testigos presénciales en las inspecciones de personas, toda vez que tal actuación, está supeditada a las circunstancias del caso en concreto, por ello no lesiona ningún derecho, garantía ni principio constitucional. En consecuencia, estos Jurisdicentes aprecian que no le asiste la razón a la Defensa en este motivo de denuncia. ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no hay transgresión de principios, garantías y/o derechos; por ello, no le asiste la razón al accionante en las denuncias contenidas en su recurso de apelación de autos, por tanto se declara sin lugar. ASÍ SE DECIDE.

De manera que, quienes aquí deciden, consideran necesario precisar sobre la afirmación efectuada por la Defensa, cuando manifiesta que se decretó una medida de privación judicial preventiva de libertad, sin que existan elementos de convicción suficientes, que se observa de las actas, la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados ha sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible atribuido, impugnando la Defensa en este aspecto, que no existen fijaciones fotográficas del supuesto cable incautado, considerando dudosa la existencia del mismo; observando quienes aquí deciden, que en el caso en análisis, a los imputados no se les incautó cable alguno al momento de sus aprehensiones, a éstos se les incautó un segmento de material ferroso, de color negro, el cual presenta signos evidentes de oxidación, comúnmente denominado como (Barra), con un peso bruto de nueve kilo gramos (9,kg); así como un segmento de material ferroso, de color gris, el cual presenta signos evidentes de oxidación, comúnmente denominado como (martillo), con empuñadura de hierro, con una longitud de trece centímetros (13, cmts) y un segmento de material ferroso, de color gris, el cual presenta signos de oxidación, comúnmente denominado como (segueta), con una longitud de quince centímetros (15, cmts), lo cual se constata de las actas que integran la causa, donde incluso constan fijaciones fotográficas de tales objetos, incautación que como se explicó no esta viciada por falta de testigos, ni que mucho menos fue una aprehensión injusta o sin motivos pues fue en flagrancia con una sospecha que posteriormente fue sustentada en la entrevista realizada a OLIMPO CONTRERAS en cuanto a la sustracción de material descrito en actas, lo cual será materia de investigación precisar el destino y/o utilidad de ese material, como se ut supra señaló.

Finalmente, quienes aquí deciden estiman oportuno aclarar a los efectos de la presente decisión, que la investigación en el presente caso, no se encuentra concluida; por ello se habla de elementos de convicción, en consecuencia, hasta el presente estado procesal, está demostrado solo a los efectos de la imposición de una medida de coerción personal; la existencia de elementos de convicción suficientes, para considerar la presunta participación de los referidos imputados en la comisión del delito atribuido.

Una vez establecido lo anterior, debe precisarse en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, el Jurisdicente refirió que en el caso concreto, quedó determinado por la posible pena que pudiera llegar a imponerse, la cual excede de los diez (10) años de prisión, aunado a la magnitud del daño causado, ello a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia de los imputados al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito.

Ahora bien, en este aspecto, señaló la Defensa que el quantum de la pena, no es el único parámetro a estimar para la imposición de una medida de coerción personal; por lo que al respecto, estima esta Sala indicar, en cuanto al presupuesto relativo al peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, que éste deviene de la apreciación de las circunstancias del caso particular; presumiéndose el peligro de fuga no solo por el quantum de la pena, que prevé el delito imputado a una persona incursa en un proceso penal, de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país sino además por el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento o permanecer oculto; la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y; la conducta predelictual del imputado o imputada; mientras que el peligro de obstaculización, refiere la grave sospecha de que el imputado destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; así como que influirá para que coimputados, testigos, víctimas, expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, estimando el Juzgador, que en este caso en particular, si existía el peligro de fuga, por la posible pena que pudiera llegar a imponerse, la cual excede de los diez (10) años de prisión, además de la magnitud del daño causado, así como para garantizar la finalidad del proceso y la asistencia de los imputados al mismo, y evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito.
Cónsono con lo expuesto por el Jurisdicente, esta Sala determina que partiendo de la gravedad del hecho punible, de lo elevado de la entidad de la pena, resulta evidente la existencia de un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse y de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, donde se violentan bienes jurídicos de gran entidad tutelados por el Legislador, lo que se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y parágrafo primero del artículo 237 del citado texto adjetivo penal.

Por ello, el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, sobre la base de la probable pena a imponer, no contraría al fin asegurativo que, por su naturaleza, están investidas las medidas cautelares en un proceso judicial, por lo tanto, se determina entonces que, en la presente causa, se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga. Por lo que, no le asiste la razón al apelante en este motivo de denuncia. En consecuencia se declara SIN LUGAR el presente motivo de denuncia. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano BAIDO LUZARDO, Defensor Público Décimo Cuarto Peal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensor de los ciudadanos OCTAVIO FRANCISCO FERNANDEZ; EMILIO ENRIQUE MACHADO MACHADO; IGNACIO JESÚS MACHADO y HILARIO ANTONIO FERNANDEZ; y se CONFIRMA la Decisión Nro. 052-21, dictada en fecha 17 de febrero de 2021, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano BAIDO LUZARDO, Defensor Público Décimo Cuarto Peal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensor de los ciudadanos OCTAVIO FRANCISCO FERNANDEZ; EMILIO ENRIQUE MACHADO MACHADO; IGNACIO JESÚS MACHADO y HILARIO ANTONIO FERNAN.

SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión Nro. 052-21, dictada en fecha 17 de febrero de 2021, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

JUECES DE CORTE DE APELACIÓN

ERNESTO ROJAS HIDALGO
Presidente de Sala

NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA MAURELYS VILCHEZ PRIETO Ponente

LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS

En la misma fecha se publicó la presente Decisión bajo el Nro. 083-21, en el libro de Decisiones interlocutorias llevado por esta Corte de Apelaciones.

LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS

ASUNTO PRINCIPAL: 9C-18121-21