TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
SALA PRIMERA
CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, 15 de Abril de 2021
211º y 162º

ASUNTO PRINCIPAL : 3C-12556-21

DECISIÓN N° 077-2021
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ERNESTO JOSÉ ROJAS HIDALGO

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por los ciudadanos JULIO JOSE CARRERO JIMENEZ y JESUS ALBERTO CARRERO OQUENDO, Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 152.733 y 278.670 respectivamente, en su carácter de Defensores del ciudadano VICTOR LUIS GONZALEZ MONTIEL, titular de la cédula de identidad Nro. V-20.842.999; contra la decisión signada con el. Nº 133-21, de fecha 26 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual Declaró con lugar la nueva imputación realizada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, por el delito de USO DE NIÑOS, NIÑAS y ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; cometido en contra del Estado Venezolano, y mantuvo la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha doce (12) de Abril del presente año, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional ERNESTO JOSÉ ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

La admisión del recurso se produjo el día 13 de Abril de 2021. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

I
ALEGATOS DE LA DEFENSA PRIVADA RECURRENTE

Los profesionales del derecho JULIO JOSE CARRERO JIMENEZ y JESUS ALBERTO CARRERO OQUENDO, en su condición de Defensores del ciudadano VICTOR LUIS GONZALEZ MONTIEL, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

Luego de hacer un análisis de los hechos ocurridos y que conllevaron a la detención del hoy encausado, los recurrentes denuncian, que se le viola a su defendido el principio de Presunción de Inocencia contenido en los artículos 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 8 de la Ley Adjetiva Penal, toda vez que fue le fue imputado el delito de USO DE NIÑOS O ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, aún no cumpliéndose los requisitos establecidos en los artículos 236, 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, relató la defensa técnica, que el Ministerio Público le imputó a su defendido la comisión del delito de USO DE NIÑOS O ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pero al analizar los elementos de convicción promovidos por el Fiscal del Ministerio Público no se evidencia la comisión del hecho punible, quedando ello demostrado con la declaración de su defendido ya que coincide con lo declarado por el niño en cuestión, el cual manifestó que se encontraba como pasajero en compañía de su padrastro.

De igual manera, manifestaron quienes apelan, que la Jueza de instancia incurre en errónea interpretación de la norma, al declarar con lugar la solicitud fiscal, ya que surgen dudas respecto a hechos, en virtud de que el niño no fue encontrado en posesión de la sustancia ilícita ni manipulándola, así como tampoco estaba conduciendo el vehículo en el que se trasladaban, ya que no puede concatenarse con otro testigo, pues los funcionarios por impericia o encubrimiento dejaron ir a la persona que tenía los recipientes contentivos de la presunta droga. De esta forma, la Jueza de Control al asegurar que su defendido es el autor del delito que se le imputa, desvirtuó el principio de presunción de inocencia que lo ampara.

PETITORIO: Los Defensores Privados solicitaron se declare con lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia se desestime el delito de USO DE NIÑOS O ADOLESCENTES PARA DELINQUIR.

ll
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Los profesionales del derecho GERMAN DAVID MENDOZA PINEDA y ALEXANDER SAUL SANCHEZ SANCHEZ, en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino Vigésimos Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedieron a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Esgrimieron los Representantes Fiscales, luego de narrar los hechos objeto de la presente causa, así como los alegatos expuesto por la defensa, y sustentar su argumentos con jurisprudencia de la Sala Constitucional, que nos encontraos en una etapa investigativa donde se concede a la defensa la oportunidad procesal de promover todos los medios probatorios a favor de su defendido, siendo hasta la fecha la conducta asumida por el encartado de autos subsumida en el delito imputado.

Continuaron exponiendo quienes dieron contestación al recurso, que la Jueza de instancia, actuó ajustada a derecho al decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos, ya que corren en la causa actas con elementos de convicción suficientes que demuestran la calificación jurídica dada durante la audiencia, encontrándose llenos los extremos del artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente concluyen los representantes de la Vindicta Pública, en el capítulo denominado Petitorio, solicitando se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto, se ratifique la decisión N° 131-21 de fecha 26 de febrero de 2021 y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto principal del presente recurso de apelación se centra en impugnar la Decisión Nº 133-21, de fecha 26 de febrero de 2021, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró con lugar la nueva imputación realizada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, por el delito de USO DE NIÑOS, NIÑAS y ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; cometido en contra del Estado Venezolano, y mantuvo la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En ese orden de ideas, los apelantes denuncian, que en el caso de marras no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido en el hecho que se le atribuye, violentando los artículos 263 y 264, impugnando la precalificación dada a los hechos por la representación fiscal, al considerar que la participación del niño no se encuentra lo suficientemente demostrada ni avalada por testigo alguno.

Ahora bien, a los fines de resolver las denuncias interpuestas se hace necesario transcribir parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto la Jueza de instancia, estableció:

“…(omisis)…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación observa esta juzgadora que no encontramos en presencia de un hecho punible enjuiciable de oficio que merece pena corporal sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de USO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del Estado Venezolano. Por lo siguientes elementos de convicción. Se encontraba el menor de nombre YOHENDRY JOSE FERNANDEZ GONZALEZ, quien iba a bordo de dicha unidad automotora en compañía de los hoy imputados, supuestamente representado por el imputado que responde al nombre de Victor Luis González Montiel y quien fue entregado a su progenitora la ciudadana EDILIA CAROLINA GONZALEZ, en el Punto de Atención al ciudadano antes mencionado lo que claramente a criterio de esta representación fiscal y fue obviado en el acto de presentación de imputados constituye la comisión de un nuevo delito en el presente caso. Es por lo que aunado a la imputación realizada por ante esta sala judicial penal en fecha 29-01-2021, en donde les fueron imputados por el Ministerio Público, los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICASC ON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el numeral 11 del artículo 163, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, además de la imputación del delito de ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo ésta Representación Fiscal en base a los elementos de convicción recabados durante la fase de investigación, tales como la entrevista rendida por el niño YOHENDRY JOSE FERNANDEZ GONZALEZ de 09 años de edad, acompañada de la copia simple de la partida de nacimiento del mismo…
omisis…
Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación observa esta juzgadora que no encontramos en presencia de un hecho punible enjuiciable de oficio que merece pena corporal sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de USO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, precalificación que se sustenta en los elementos de convicción expresamente señalados por el Ministerio Público, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, por lo cual así se verifica, estableciéndose así que el presente proceso se encuentra apegado a derecho. Asimismo, por cuanto nos encontramos en una fase incipiente en la cual la precalificación realizada por el Ministerio Público en su imputación puede ser modificada durante la investigación de la verdad de los hechos objeto del presente proceso penal así como la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la presentación de un acto conclusivo, que estime prudente de acuerdo a las resultas de la investigación, por lo que el Ministerio como titular de la acción penal tendrá su lapso de investigación correspondiente a los fines de realizar las averiguaciones que bien tengan lugar …(omisis)…”. (Negrillas originales).

De la transcripción parcial realizada al fallo impugnado, constata esta Alzada, que la Jueza a quo consideró y así lo fundamentó ante las partes, que en el caso del ciudadano VICTOR LUIS GONZALEZ MONTIEL, el Ministerio Público luego de la Audiencia de Presentación en fecha 29/01/2021, durante la investigación que lleva a cabo, verifican que de los hechos ocurridos, se configura el delito de USO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; ello como consecuencia a la entrevista realizada al niño YOHENDRY FERNANDEZ; y es por lo que ocurren ante dicha instancia para realizar la nueva imputación.

En este sentido, esta Sala constata, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, de manera que, en cuanto a lo denunciado por la defensa referente a que en el caso de marras, que no se encuentra ajustada la precalificación del delito de USO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, dicho argumento debe ser desestimado, pues el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de diligencias de investigación, que por mandato legal están orientadas a tal propósito. Por tanto, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, lo cual derivará en el respectivo acto conclusivo.

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:
…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente citar la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

La misma Sala en decisión N° 081, de fecha 25 de febrero de 2014, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, dejó sentado:

“…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad o su exculpabilidad”.(El destacado es de la Sala).

Estos Jurisidicentes consideran, que la nueva precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del asunto o el archivo fiscal.
Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.
En este orden de ideas, esta Sala verifica de la decisión recurrida, que la Jueza de mérito identificó la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas policiales, e igualmente constató suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del imputado de autos en el tipo penal de USO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aunado a la pena que pudiera llegar a imponerse, todo lo cual racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con las normas establecidas en los artículos 237 y 238 ejusdem, por lo que, a juicio de esta Sala, se hace procedente mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en la audiencia de presentación de fecha 29/01/2021 en contra del ciudadano VICTOR LUIS GONZALEZ MONTIEL.

En este sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objeto de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.
Encontrándose el presente asunto en la fase preparatoria, en la cual se recaban los elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no del imputado de autos, así como la determinación del hecho punible, a través de la práctica de las diligencias de investigación, las cuales contribuirá no solo a dilucidar la forma como ocurrieron los hechos, y a la búsqueda de la verdad, sino mantener o ajustar la pre-calificación jurídica, preservando el derecho a la defensa e igualdad de las partes, lo ajustado a derecho, en aras de no cercenar la labor del Ministerio Público, es mantener la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, la cual además está respaldada por los elementos insertos al asunto.
En consecuencia, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que los favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Aunado a lo cual, es menester precisar que la defensa de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos.
Razón por la cual, estiman estos Juzgadores que la decisión recurrida se encuentra motivada, y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Y así se decide.

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de autos presentado por los ciudadanos JULIO JOSE CARRERO JIMENEZ y JESUS ALBERTO CARRERO OQUENDO, Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 152.733 y 278.670 respectivamente, en su carácter de Defensores del ciudadano VICTOR LUIS GONZALEZ MONTIEL, titular de la cédula de identidad Nro. V-20.842.999.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión Nº 133-21, de fecha 26 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual Declaró con lugar la nueva imputación realizada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, por el delito de USO DE NIÑOS, NIÑAS y ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; cometido en contra del Estado Venezolano, y mantuvo la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los quince (15) día del mes de Abril del año dos mil veintiuno (2021). Años: 211° de la Independencia y 162° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIÓN

ERNESTO JOSÉ ROJAS HIDALGO
Presidente/Ponente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS
Secretaria

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 077-21, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala primera, en el presente año.-

LA SECRETARIA

ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS