TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 14 de Mayo de 2021
210º y 162º

ASUNTO PRIN CIPAL : 10C-19209-21

DECISIÓN N° 109-21

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por el profesional del derecho MANUEL ARAUJO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 113.405, en su carácter de defensor del ciudadano FRANK JUNIOR PARRA ALBURGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 25.974.205, en contra la decisión Nº 216-21, de fecha 20 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de autos. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, a tenor de lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano FRANK JUNIOR PARRA ALBURGUEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1 del Código Penal y 218 ejusdem, cometidos en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de EMERWIN ENRIQUE GARCES VARGAS y EL ESTADO VENEZOLANO, respectivamente. TERCERO: Declaró sin lugar la solicitud de libertad plena incoada por la defensa, así como la petición de nulidad interpuesta por el representante del imputado de autos. CUARTO: Acordó tramitar el presente asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.
Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 28 de abril de 2021, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose ponente a la Jueza MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.
La admisión del recurso se produjo el día 29 de abril de 2021, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA DEFENSA PRIVADA RECURRENTE
El profesional del derecho MANUEL ARAUJO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 113.405, en su carácter de defensor del ciudadano FRANK JUNIOR PARRA ALBURGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 25.974.205, presentó escrito recursivo contra la decisión, en los siguientes términos:
Comienza el Defensor Privado denunciando la violación del derecho constitucional de la libertad, la tutela judicial efectiva, por parte de la Jueza de Control, al declarar sin lugar los planteamientos expuesto durante la audiencia de presentación, así como violentó los principios de presunción de inocencia y afirmación a la libertad establecidos en los artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar la medida Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido.
Arguye el recurrente que la Jueza ad quo no valoró suficientemente las actas que conforman la causa, enfatizando las actuaciones realizadas por el Eje de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en virtud de que las mismas se practicaron sin la dirección y supervisión del Ministerio Público.
En este sentido, reitera el abogado defensor, que la Jueza de instancia estimó en la audiencia de presentación las “actuaciones complementarias” de fecha 18/03/2021, siendo estas practicadas sin orden y autorización del Ministerio Público, fuera del lapso establecido en el artículo 266 de la norma adjetiva penal, llevando a cabo pesquisas de investigación a espaldas del titular de la acción penal.
Continua precisando quien apela, que en dichas “actuaciones complementarias” de fecha 18/03/2021 se evidencia acta de entrevista de fecha 19/03/2021, un día después de la detención de su defendido, demostrando esto que el organismo policial actuó de manera unilateral al ubicar y entrevistar personas sin ser ordenado por parte del Ministerio Público.
En ese mismo orden de idea, el defensor privado, expone una serie de actuaciones que a su entender fueron realizadas por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sin que conste que fueron ordenas por la Fiscalía del Ministerio Público.
Señala el recurrente que la detención de su defendido fue realizada de manera arbitraria mediante una supuesta resistencia a la autoridad, buscando con ello enmarcar una aprehensión que no podía llevarse a cabo sin contar con una orden judicial, y es el caso que la Jueza de control avaló tal detención como realizada en flagrancia, a sabiendas de que la misma no es más que una estrategia de los auxiliares de justicia.
En este sentido, expresa el abogado defensor que se violentó el artículo 44 de la Carta Magna y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar la flagrancia de la aprehensión del imputado de autos, estimando que no existen suficientes elementos de convicción que determinen la responsabilidad penal de su defendido en los delitos que se le imputan.
Reitera quien apela, que el fallo impugnado es violatorio del Debido Proceso y los principios de presunción de inocencia y afirmación de la libertad, al decretar la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sin contar con certeros elementos de convicción que demuestren la participación del ciudadano FRANK JUNIOR PARRA ALBURGUEZ en los hechos que se imputan.
Por otra parte el recurrente expone que en el caso en concreto, además de evidenciarse el incumplimiento de garantías y principios constitucionales por parte de la Jueza ad quo, al decretar la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sin que estén cubiertos los extremos establecidos en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, pues no existe peligro de fuga por parte de su defendido, demostrando su arraigo a través de su domicilio y de su desempeño como jugador de futbol de salón, perteneciente a una asociación Zuliana de Futbol de Salón. Desestima también la obstaculización de la investigación, puesto que no podría tener acceso a la ubicación del testigo referencial presentado por el Ministerio Público.
Concluye el Defensor Privado, afirmando que la Jueza de Control incumplió con su deber de velar por la incolumidad de los principios y garantías establecidos en la Constitución y la norma adjetiva penal, al declarar sin lugar la solicitud realizada en la audiencia de presentación, violentando la libertad individual contemplada en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo establecido en los artículos 234, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar la flagrancia en el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes, y dictar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sin contar con suficientes elementos de convicción.
PETITORIO:
El defensor privado solicitó se admitiera el recurso de apelación, se declare con lugar, y por vía de consecuencia se revoque la decisión, decretando la nulidad del procedimiento y las actuaciones realizadas en fecha 18/03/2021, ordenándose la libertad inmediata de su defendido.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Los profesionales del derecho ANA CECILIA LUGO GIL y ERICA DE LOS ANGELES PARRA ALVAREZ, en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar adscritos a la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedieron a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Iniciaron los Representantes Fiscales sus escrito de contestación exponiendo las actas procesales que conforman la investigación, en virtud del hallazgo realizado en fecha 28/01/2021, dando oportunidad a la práctica de posteriores diligencias, como la realizada en fecha 18/03/2021, que conllevaron a la aprehensión del ciudadano FRANK JUNIOR PARRA ALBURGUEZ, inicialmente por los actos cometidos en contra de la comisión policial, y es por lo que posteriormente es presentando ante el respectivo Tribunal competente de guardia.

Continúan esgrimiendo los Fiscales del Ministerio Público, que la jueza de control, dio oportuno, efectivo y fundado pronunciamiento en el fallo impugnado, que busca garantizar las resultas del proceso, al encontrarse ante la comisión de un delito que merece pena privativa de libertad, existiendo suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es autor o partícipe en el mismo, siendo lo procedente en derecho el dictamen de la Medida de Privación Preventiva de Libertad al existir presunción razonable de peligro de fuga.
PETITORIO:
Los representantes del Ministerio Público, solicitaron se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa técnica, y se ratifique la decisión impugnada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto principal del presente recurso de apelación se centra en impugnar la Decisión Nº 216-21, de fecha 20 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaro Con Lugar la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y decreto la medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del imputado FRANK JUNIOR PARRA ALBURGUEZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1 del Código Penal y 218 ejusdem, cometidos en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de EMERWIN ENRIQUE GARCES VARGAS y EL ESTADO VENEZOLANO, respectivamente.
Del recorrido realizado al recurso de apelación, constata los integrantes de esta Sala de Alzada que la apelante denunció como primer punto, que el Juzgado no valoró con detalle las actas, ni que el Ministerio Público no dirigió y supervisó la investigación, como segundo punto, que de los hechos se constata que su defendido no fue capturado bajo la figura de flagrancia y tercer punto alega la violación del derecho a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, previsto en los artículos 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los principios de presunción de inocencia y afirmación de la libertad, en virtud que en actas no existen suficientes elementos de convicción para presumir que su defendido sea autor de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, tal y como lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal
Dentro de este orden de ideas, debe señalarse, que en la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.
Ahora bien, en relación a las denuncias presentadas por el apelante, se observa que, el mencionado Tribunal de Control decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de autos, en base a los siguientes argumentos:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
Acto continuo la Juez de este despacho expone,, oídas las exposiciones realizadas por las Representantes del Ministerio Público, y la defensa, y del imputado, éste Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa se evidencia que el procedimiento de aprehensión efectuado por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, se encuentra ajustado a derecho en apego establecido en el Artículo 44, Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,…toda vez que se respetaron las normas constitucionales y legales respectivas que regula el procedimiento de aprehensión y se evidencia de las actas que la misma se efectuó en flagrancia, conforme lo establecido en el artículo 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que fue aprehendido ante la presunta comisión de un hecho punible. Por otro lado, se evidencia la existencia de los supuestos previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que resulta acreditada la existencia, del delito imputado al ciudadano: FRAN JUNIOR PARRA ALBURGES, titular de la cédula de identidad N° V-25.974.205. El cual se subsume indefectiblemente en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en prejuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de EMERWIN ENRIQUE GARCES VARGAS y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado con el artículo 218 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual merece pena privativa de libertad y evidentemente no se encuentra prescritos, en virtud de la fecha de la presunta comisión del mismo. De igual manera se evidencia la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es presuntamente autor o partícipe del hecho antes mencionado, entre los cuales encontramos:
1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL; de fecha 18 de marzo de 2021, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS “EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA”.
2.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL; de fecha 18 de marzo de 2021, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS “EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA”.
3.- ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL; de fecha 18 de marzo de 2021, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS “EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA”.
4.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS; de fecha 18 de marzo de 2021, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS “EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA”.
5.- INSPECCIÓN TÉCNICA; de fecha 18 de marzo de 2021, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS “EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA”.
6.- MEMORANDUM; de fecha 18 de marzo 2021, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS “EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA”.
7.- FIJACIÓN FOTOGRÁFICA; de fecha 18 de marzo de 2021, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS “EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA”.
8.- MEMORANDUM; de fecha 18 de marzo 2021, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS “EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA”.
9.- OFICIO N° 9700-381-EIHZ-01167-21; de fecha 18 de marzo 2021, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS “EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA”.
10.- OFICIO N° 9700-381-EIHZ-01168-21; de fecha 18 de marzo 2021, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS “EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA”.
11.- OFICIO N° 9700-381-EIHZ-01173-21; de fecha 18 de marzo 2021, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS “EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA”.
12.- OFICIO N° 9700-381-EIHZ-01165-21; de fecha 18 de marzo 2021, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS “EJE DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS ZULIA”.
Ahora bien, en relación a la nulidad alegada por la defensa, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de lo cual resulta, que existen nulidades no convalidables y otras que si…omissis…
En tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 175, 176 y 172 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal…Ahora bien, este tribunal de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues el imputado se encuentra asistido de abogado, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales, es por lo cual se declara Sin Lugar la solicitud de nulidad invocada por la defensa. ASÍ SE DECLARA.
Con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Público, este Tribunal Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente caso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal…omissis…En tal sentido, expuestas las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal…omissis…Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad persona. Declarando SIN LUGAR la solicitud de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, ya que en los actuales momentos nos encontramos en la primera fase de investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado…Aunado a que existen en esta fase suficientes elementos de convicción que hacen presumir a los imputados como posibles partícipes en el hecho punible imputado por la vindicta pública…omissis…En virtud de lo antes expuesto, y conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que encontrándonos en presencia de un delito pluriofensivo como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en prejuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de EMERWIN ENRIQUE GARCES VARGAS y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado con el artículo 218 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en virtud de los fundados y plurales elementos de convicción traídos por el Ministerio Público y en atención al señalamiento realizado por la víctima en su denuncia y a las evidencias incautadas por lo que es procedente a objeto de garantizar las resultas del proceso en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud efectuada por las diversas defensas y en consecuencia se impone MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado FRAN JUNIOR PARRA ALBURGES, titular de la cédula de identidad N° V- 25.975.205, …omissis…Ahora bien, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, se decreta LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA al imputado FRAN JUNIOR PARRA ALBURGES, titular de la cédula de identidad N° V- 25.975.205, conforme al artículo 44 al artículo 44 de la Carta Magna y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del Fiscal y la defensa de los imputados…” (Negrilla y subrayado propio del Tribunal)

A los fines de dar respuesta al primer punto de apelación sobre el desliz judicial en avalar las llamadas actuaciones complementarias remitidas con oficio 9700-381-EIHZ-01166-21 de fecha 18.03.2021 por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, pues en el entender del recurrente, esas diligencias no tuvieron control ni dirección del Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal de Alzada inicia señalando que el Ministerio Público tiene plena autonomía para decidir en que momento judicializar las diligencias de investigación y desconocer aquellas en las cuales no haya otorgado autorización, pues son los encargados de Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles, sin embargo, no hay una formalidad especial ni palabras rituales de cómo debe ser esa supervisión y control, por lo que ha de entenderse que ello puede ser verbal o escrito.

En el caso en estudio, se constató que los hechos ocurrieron el 27.01.2021, pero que el órgano de investigaciones penales tuvo conocimiento el 28.01.2021 según acta de investigación penal levantada a las 4:20 de la mañana, verificando a su vez que con esa misma fecha se hizo el levantamiento del cadáver de quien en vida respondiera al nombre de EMERWIN ENRIQUE GARCES VARGAS, la inspección técnica del sitio del suceso con las fijaciones fotográficas y la inspección del cadáver, incluso se tomo entrevista a los ciudadanos EMERLIN GARCES, AMILUZ CASTELLANOS, DEIVY, ERWIN.

Igualmente se observa, que con fecha 02.02.2021 se estampa ORDEN DE INICIO DE INVETSIGACION suscrita por el Fiscal Auxiliar Interino Undécimo del Ministerio Público Abg. BENITO VALECILLOS, para luego con oficio 24-F9-0092-2021 emitido por la Fiscalía Novena se le ordena al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas practicar ciertas diligencias de investigación entre las cuales vale la pena resaltar la siguiente:

“8. Ubicar y citar a los ciudadanos EMERLIN COROMOTO GARCES VARGAS, AMILUZ CHIQUINQUIRA CASTELLANOS GONZALEZ, DEIVY ALEJANDRO PEREZ DURANGO y ERWIN GERARDIO GARCES VARGAS, asimismo a los posibles testigos de los hechos a los fines de que comparezcan ante este Despacho Fiscal para tomarle entrevista…”
De lo antes trascrito se infiere que el Cuerpo de Investigación podía, ubicar y citar a los allí mencionados y además se le facultó para ubicar y citar a otros testigos, ahora bien, se pregunta esta alzada, ¿cómo precisar quienes son testigos de un hecho sin antes conversar o entrevistarlos?, por lo que se debe inferir, que la vindicta pública al autorizar al órgano de investigación a buscar testigos; de forma implícita los faculta a entrevistarlos para calificar su testimonio y recopilar la mayor cantidad de los mismos y esclarecer los hechos.
De esta forma, para quienes aquí deciden, la ubicación, citación y entrevista de los ciudadanos VICTOR DANKES y ROLANDO DANKES en fecha 03.02.2021, así como AMILUZ CASTELLANO con fecha 05.02.2021, KELLY ARAQUE en fecha 16.02.2021, KATIUSKA COROMOTO en fecha 18.03.2021; no han de estimarse como no autorizadas por el Ministerio Público, y mucho menos no supervisadas, pues las actuaciones practicadas por el cuerpo detectivesco han sido remitidas al órgano fiscal conforme se observa de las actas. Asi se declara.
En cuanto a la ampliación de entrevista rendida por el ciudadano ERWIN GARCES en fecha 02.02.2021, la cual ataca el recurrente pues no fue ordenada por el Ministerio Público, considera este Tribunal de Alzada hacer las siguientes observaciones, consta en el acta en cuestión, que el ciudadano ERWIN GARCES compareció de manera voluntaria, es decir, no fue citado por el Cuerpo Detectivesco, incluso de lo expuesto por ese ciudadano en esa oportunidad, no ha de calificarse su deposición como una entrevista sino como una ampliación de denuncia, encontrándose facultado el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a recibir las mismas, conforme lo dispone el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal cumpliendo las formalidades previstas en el artículo 268 ejusdem, toda vez que se lee que el ciudadano ERWIN GARCES refirió en esa fecha lo siguiente:
“Resulta que el día 27.01.2021, yo rendí una declaración en esta sede sobre la muerte de mi hermano de nombre Emerwin Garcés y como no me encontraba bien por lo sucedido no pude aportar mayor información; es por ese motivo que me encuentro en este despacho para dejar en claro los nombres de las personas que participaron en la muerte de mi hermano, …Los que mataron a mi hermano son Kevin Finol y el Enyerbert Peña, alias El Bebé, después que matan a mi hermano, un sujeto llamado Fran Parra los paso recorriendo en un carro y se los llevo….”

Es decir, hay una denuncia directa de un ciudadano contra tres sujetos, a quienes señala como autores de un delito grave, por lo que, el recibo de esa denuncia, no se califica como ilegal, ya que es obligatoria la recepción de la misma por parte del órgano de investigación penal por excelencia. Asi se declara.

Finalmente, sobre la ausencia de orden de identificación y ubicación del ciudadano FRANK JUNIOR PARRA emitida por el Ministerio Público, ente encargado de dirigir la investigación, resulta conveniente aclarar, que los funcionarios y funcionarias públicas responden personalmente por sus actuaciones, es decir, cuando actúan fuera del margen legalmente preestablecido; responde disciplinaria y penalmente, pero ello, no necesariamente vicia las evidencias o indicios recolectados, y por ello existen casos donde se dictan medidas judiciales que buscan no sacrificar la justicia por los desaciertos de sus actuantes.

Hecha la introducción anterior, estos jueces en el caso de marras, observan la autónoma actuación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de identificar plenamente a los presuntos autores del Homicidio de Emerwin Garcés señalados por ERWIN GARCES, sin notificar al Ministerio Público, no pudiendo calificarse esas diligencias como urgentes y necesarias en la investigación K-21-0381-00134, ya que fueron posterior a la orden de inicio de la investigación, incumpliendo el contenido del artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal. Evidentemente debían notificar antes de efectuarla por cualquier medio al Ministerio Público pues asì quedo previsto mediante oficio 24-F9-0092-2021 de fecha 23.02.2021 inserto al folio ochenta y nueve (89) del cual se lee: “…en caso de ser necesaria la practica de alguna diligencia adicional, previo a su realización, el funcionario designado para llevar a cabo las mismas, deberá comunicarlo a esta Representación Fiscal…”.

Ahora bien, consta que esa notificación fue posterior, mediante oficio 9700-0381-01174-21 que se observa anexo al folio uno (1) de la presente causa, cuando se le notifica que durante la ejecución de esa indagación, como efecto colateral fue aprehendido el ciudadano FRANK JUNIOR PARRA ALBURGUES presuntamente por haber cometido un delito flagrante calificado como lo fue la RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, actuaciones que fueron recibidas por el Ministerio Público, quien a su vez ordenó la remisión de esas actuaciones para su presentación ante el órgano judicial, imputándole no solo la presunta comisión de un delito flagrante como lo es la RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, sino también el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, solicitando la medida de privación de libertad.

En este orden de ideas, la falta de notificación previa al Ministerio Público a criterio de esta alzada, repercute directamente sobre la responsabilidad disciplinaria y hasta penal de los funcionarios por sus actuaciones, pero ¿qué relevancia tiene en la investigación?, ¿hasta que punto esa notificación previa inválida por completo la actuación como lo pide la defensa?; mas aun, cuando se observa que finalmente quien dirige la investigación es notificado y ordenó lo que estima conducente para la investigación que dirige.

Para estos juzgadores, la función del Ministerio Público se percibe en la causa en revisión, pues se observan las diligencias ordenadas por este y la supervisión de las mismas, ya que es notificado de lo ejecutado por el órgano de investigación y le corresponderá al primero de los mencionados, iniciar los procedimientos que estime conveniente de corroborar una actuación arbitraria por parte de sus subalternos y auxiliares que pongan en riesgo la investigación.

En el caso de marras encontrándose la investigación en fase inicial, se pueden subsanar los errores cometidos, como ocurrió en el presente proceso pues la Vindicta Pública fue notificada de las actuaciones practicadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y a su vez los elementos colectados fueron presentados ante el Tribunal de Control a los fines de su revisión; pues no debe olvidarse, que las evidencias halladas no siempre se contaminan o se declaran ilícitas, por actuaciones arbitrarias de los funcionarios públicos, por ello, las actuales Excepciones de la Inadmisión de las Pruebas Ilícitas, promovidas por la doctrina y acogidas por los Sistemas Judiciales, para combatir la impunidad de los delitos y los problemas evidenciables que afronta la sociedad actualmente.

Por lo que no le asiste la razón al recurrente al pretender desacreditar las diligencias practicas en esta investigación, argumentado que nada de ello fue ordenando por el Ministerio Público, pues como se ut supra explico hubo actuaciones implícitamente ordenadas como en el caso de las entrevistas, actuaciones legalmente practicadas como en el caso de tomar la ampliación de la denuncia y actuaciones notificadas tardíamente para corregir las omisiones en las cuales se incurrió, como en el caso de identificar de oficio a los sujetos denunciados como autores del hecho, no evidenciándose actuaciones graves de violaciones o transgresiones al dedido proceso, por lo que, no yerra la instancia al valorar positivamente las actuaciones presentadas por el Ministerio Público en esta fase incipiente del proceso; siendo lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR la primera denuncia del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.
En cuanto a lo denunciado por la defensa privada en el segundo punto referente a que en el caso de marras, no hubo flagrancia pues solo buscaba enmascarar una persecución llevada a cabo por funcionarios adscritos Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes pretendían era detener a su defendido, resulta apresurada, no se descartan tales argumentos, pero no hay evidencias para que estos juzgadores asuman como cierta tal teoría, corresponderá dilucidar lo debido durante la investigación, por las consideraciones que a continuación se hacen.

El acta policial que describe el procedimiento de aprehensión se trascribe parcialmente a continuación:
“En esta misma fecha, prosiguiendo con las investigaciones relacionadas al K-21-0381-00134, iniciado por este despacho por la comisión de uno de los delitos contra las personas , procedí a trasladarme en compañía de los funcionarios……con la finalidad de identificar a los sujetos apodados como Roberto Gonzalez alias Robertico, Enyerberth Peña alias El Bebe, Fran Parra alias Fran Junior, Carlos Morales alias Carlitos, Abraham alias El Bebecito,, Luis Mendez alias Bigote, Ciro Delgado, Tio Ciro, Keyner Molero alias Ponchogo, Maikol Molina y Yordi Colina integrantes de la banda delictiva llamada El Jefry responsables de muertes por encargo, robo de vehículos, venta de drogas y extorsiones, comandada por el líder negativo Jefferson Urdaneta alias El Jefry…. una vez presentes en la referida dirección, para momentos que transitábamos específicamente por la avenida 70B, logramos observar un vehículo automotor, marca Chevrolet, modelo Lumina, Color Marrón, placa DAP57Y, el mismo presenta características similares al que guarda relación con dicha investigación, a su vez al lado del mismo se encontraba una persona adulta del sexo masculino…asimismo nos percatamos que dicho sujeto presenta rasgos físicos iguales al aportado por el ciudadano Erwin Garcés, en una fotografía, donde lo identifica con el nombre de Fran Parra, alias Fran Junior, mediante una ampliación de entrevista penal de fecha 02-02-2021, a las 02:30 horas de la tarde, este al ver la presencia de la comisión policial tomó una actitud nerviosa y evasiva, por tal motivo desembarcamos de la unidad policial para abordar el sitio, logrando acorralar a la persona que trataba de evadir la comisión policial, tomando posteriormente este una actitud hostil, vociferando palabras obscenas y tratando de agredir a los integrantes de la comisión, motivo por el cual el Detective Agregado Deyson Rodríguez, al notar la conducta de dicho ciudadano procedió a utilizar técnicas del Uso Progresivo y Diferenciado de la Fuerza (U. P. D. F.), técnicas suaves de control físico, con el fin de resguardar su integridad física y la de terceros, logrando neutralizar al mismo inmediatamente se le notificó al referido ciudadano que de manera voluntaria colocara de vista y manifiesto a la comisión cualquier arma o sustancia ilícita que mantuviese en su poder y/o adherido a su cuerpo u oculto entre sus prendas de vestir, manifestando el mismo no poseer ningún objeto…el precitado ciudadano quedo identificado de la siguiente manera: Fran Junior Parra Alburgues…se le informó sobre su aprehensión por encontrarse incurso en uno de los delitos en flagrancia, según lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la Cosa Pública (Ultraje al Funcionario), no sin antes de ser impuesto de sus derechos y garantías constitucionales…” .(Negrillas propias del acta).

Advierte esta instancia que, de la lectura efectuada al acta policial, que goza de una presunción general de veracidad en cuanto a su forma, sus otorgantes, su contenido, la fecha y lugar de realización y en cuanto a los funcionarios que los han autorizado, se desprende que el objetivo inicial de la comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas era identificar a los sujetos, mas no aprehenderlos, que presuntamente FRANK JUNIOR PARRA ALBURGUEZ “..tomo una actitud nerviosa y evasiva, …tomando posteriormente este una actitud hostil, vociferando palabras obscenas y tratando de agredir a los integrantes de la comisión…”, dejándose constancia en actas que la aprehensión fue por ese motivo, un delito por ultraje a funcionario.
Así las cosas, resulta importante establecer que tal como lo dispone el artículo supra mencionado, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.
En tal sentido, el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.” (Negritas de la Sala)

En ese orden de ideas, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo, que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

“Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o autora.
…Omissis… (Negritas de la Sala).”.

Del contenido de la presente definición, se evidencian cuatro momentos o situaciones en las cuales se puede apreciar la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En relación a lo anteriormente planteado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con relación a la flagrancia, lo siguiente:

“…Según esta concepción, el delito flagrante es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor. De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima…”. (Sentencia N° 272 de fecha 15.02.07).

En este asunto, en apariencia, la aprehensión estuvo ajustada al contenido del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme lo señaló la Jueza de instancia al afirmar en su decisión “…Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa se evidencia que el procedimiento de aprehensión efectuado por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, se encuentra ajustado a derecho en apego establecido en el Artículo 44, Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,…toda vez que se respetaron las normas constitucionales y legales respectivas que regula el procedimiento de aprehensión y se evidencia de las actas que la misma se efectuó en flagrancia, conforme lo establecido en el artículo 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que fue aprehendido ante la presunta comisión de un hecho punible..”.
Ahora bien, los argumentos de la defensa se basan en señalar que los funcionarios solo llevaban la intención de detener a su defendido y que esa supuesta RESISTENCIA A LA AUTORIDAD fue el medio empleado para justificar la detención, son circunstancias que deben ser investigadas, resultan graves pues describen una conducta contraria a la norma por parte de los funcionarios actuantes, de manera que, para estimarse como cierta tal denuncia, no basta un simple cuestionamiento adverso de carácter subjetivo, sino elementos objetivos que soporten tales afirmaciones, por lo que resulta en esta fase y con los elementos existentes imposible calificar como arbitraria la actuación policial, e ilegal la aprehensión como solicita la defensa, pues como se indicó aparentemente esa actuación esta ajustada a la norma, pero esto puede ser rebatido con testigos u otros elementos que se lleven ante el Ministerio Público y que pudieran eventualmente exculpar al imputado por ese delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD tal y como esta previsto en el artículo 220 del Código Penal .

De tal manera, de lo antes expuesto los integrantes de esta Sala de Alzada, constata que la aprehensión del imputado de autos, cumplió con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y no vulnera lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se verifica de lo analizado por la Instancia que en efecto estuvo ajustada a derecho, en consecuencia se declara Sin Lugar el tercer punto denunciado por la defensa. Y ASI SE DECIDE.
Finalmente en cuanto a lo denunciado por la defensa privada en el tercer punto referente a que su defendido fue privado de libertad sin encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que sea presunto autor de los hechos imputados por el Ministerio Publico, se hacen las siguientes consideraciones.
El acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.
En consonancia con lo expuesto, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:

“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”

Asimismo, el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, ha expresado respecto a los elementos de convicción, lo siguiente:

“…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…” (Año 2007, Pág. 47 y 48)

Al respecto, es preciso indicar, que los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.
En este orden de ideas, esta Sala verifica de la decisión recurrida, que la Jueza de mérito identificó la existencia de los delitos en razón de lo expuesto en las actas de investigación, que como se indico no están ilegalmente obtenidas, e igualmente constató suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación de los imputados de autos en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1 del Código Penal y 218 ejusdem, cometidos en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de EMERWIN ENRIQUE GARCES VARGAS y EL ESTADO VENEZOLANO, respectivamente, aunado a la pena que pudiera llegar a imponerse, todo lo cual racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con las normas establecidas en los artículos 237 y 238 ejusdem, por lo que, a juicio de esta Sala, se hace procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano FRANK JUNIOR PARRA ALBURGUEZ.
Ello es así, puesto que de las actas que cursan a la presente incidencia, se constatan elementos de convicción suficientes que hacen presumir la autoría o participación del encartado de marras en el tipo penal endilgado por el representante del Ministerio Publico, elementos estos como: el Acta de Investigación Policial, de fecha 18-03-2021, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas:
”…y demás diligencias que nos conlleven al esclarecimiento del presente hecho que nos ocupa; una vez presentes en la referida dirección, previa identificación como funcionarios de este cuerpo de investigaciones, logramos entrevistarnos con habitantes del sector, quienes luego de exponerles el motivo de nuestra presencia nos solicitaron no ser identificados por temor a futuras represalias en su contra y la de sus familiares, de igual manera nos expresaron que efectivamente dichos sujetos se la mantienen en el sector amedrentando a las personas y exigiéndoles pagos en divisas a los dueños de establecimientos de comidas del sector, para así poder abrir sus negocios, así como también haciendo disparos al aire cada vez que se encuentran ingiriendo bebidas alcohólicas, de igual manera manifestaron que estos sujetos se movilizan en varios vehículos automotores, y uno de los vehículos con el que más frecuentan en el sector, es marca: Chevrolet, modelo: Lumina... de igual manera nos informaron que el sujeto apodado Kevin Finol, reside en el mismo sector…en vista de lo antes aportado, nos trasladamos hacia dicha dirección, donde una vez presentes en la referida dirección, estando plenamente identificados…procedimos a ubicar alguna persona del sector que nos pudiese aportar información alguna del hecho que se investiga, por lo que logramos entrevistarnos con moradores del sector a quienes luego de exponerles el motivo de nuestra presencia nos solicitaron no ser identificados por temor a futuras represalias en su contra y la de sus familiares, asimismo nos señalaron nos señalaron la dirección exacta donde en vista de lo antes expuesto nos trasladamos hacia dicha vivienda donde una vez presentes estando plenamente identificados como funcionarios de este cuerpo de investigaciones, realizamos varios llamados a la puerta principal del inmueble en mención, donde luego de una breve espera fuimos recibidos por una persona adulta del sexo femenino quien dijo ser y llamarse Katiuska Soto, a quien luego de expresarle el motivo de nuestra presencia, manifestó ser la progenitora del sujeto requerido por la comisión, asimismo nos hizo de nuestro conocimiento que su hijo no reside en su casa desde hace mucho tiempo, no obstante lo identificó de la siguiente manera; Kevin Maikol Finol Soto, Venezolano, natural de Maracaibo, estado Zulia, de 24 años de edad, nacido en fecha 03-02-1997, estado civil soltero, profesión u oficio indefinida, titular de la cédula de identidad V-25.907.830…constatando que es miembro de una organización delictiva de alta peligrosidad, siendo el mismo constante y consecutivo en el cometimiento de hechos delictivos, de tal forma que mantienen a los habitantes del sector primero de mayo y sectores adyacentes en zozobra, motivo por el cual solicito mediante la representación fiscal correspondiente, orden de aprehensión en contra del ciudadano plenamente identificado…” .(Negrillas propias del acta).

- Acta de Entrevista Penal, rendida por la ciudadana KATIUSKA COROMOTO por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, donde dejan constancia de:
“…Bueno resulta que el día de hoy jueves 18-03-2021, en momentos que me encontraba en mi residencia ubicada en el sector primero de mayo, cuando de repente llego una comisión del CICPC, preguntando por la ubicación de mi hijo Kevin, y les respondí que no sabía la ubicación de el …”

- Acta de Investigación Penal, de fecha 18-03-2021, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se practicó la aprehensión del imputado de auto:
”…una vez presentes en la referida dirección, para momentos que transitábamos específicamente por la avenida 70B, logramos observar un vehículo automotor, marca Chevrolet, modelo Lumina, Color Marrón, placa DAP57Y, el mismo presenta características similares al que guarda relación con dicha investigación, a su vez al lado del mismo se encontraba una persona adulta del sexo masculino…asimismo nos percatamos que dicho sujeto presenta rasgos físicos iguales al aportado por el ciudadano Erwin Garcés, en una fotografía, donde lo identifica con el nombre de Fran Parra, alias Fran Junior, mediante una ampliación de entrevista penal de fecha 02-02-2021, a las 02:30 horas de la tarde, este al ver la presencia de la comisión policial tomó una actitud nerviosa y evasiva, por tal motivo desembarcamos de la unidad policial para abordar el sitio, logrando acorralar a la persona que trataba de evadir la comisión policial, tomando posteriormente este una actitud hostil, vociferando palabras obscenas y tratando de agredir a los integrantes de la comisión, motivo por el cual el Detective Agregado Deyson Rodríguez, al notar la conducta de dicho ciudadano procedió a utilizar técnicas del Uso Progresivo y Diferenciado de la Fuerza (U. P. D. F.), técnicas suaves de control físico, con el fin de resguardar su integridad física y la de terceros, logrando neutralizar al mismo inmediatamente se le notificó al referido ciudadano que de manera voluntaria colocara de vista y manifiesto a la comisión cualquier arma o sustancia ilícita que mantuviese en su poder y/o adherido a su cuerpo u oculto entre sus prendas de vestir, manifestando el mismo no poseer ningún objeto…el precitado ciudadano quedo identificado de la siguiente manera: Fran Junior Parra Alburgues…se le informó sobre su aprehensión por encontrarse incurso en uno de los delitos en flagrancia, según lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la Cosa Pública (Ultraje al Funcionario), no sin antes de ser impuesto de sus derechos y garantías constitucionales…” .(Negrillas propias del acta).
- Acta de notificación de derechos, de fecha 18-03-2021, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas al ciudadano FRANK JUNIOR PARRA ALBURGUEZ.
- Acta de Inspección Técnica N° 00404 de fecha 18-03-2021, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizada en el lugar de los hechos.
- Memorándum N° 9700-0381-EIHZ-005-2021 de fecha 18-03-2021, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizada en el lugar de los hechos.
- Acta de Inspección Técnica N° 00405 con las respectivas fijaciones fotográficas de fecha 18-03-2021, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizada en el lugar de los hechos.
- Memorándum N° 9700-0381-EIHZ-00518-2021 de fecha 18-03-2021, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizada en el lugar de los hechos.
- Oficios Nros 9700-381-EIHZ-01167-21, 9700-381-EIHZ-01168-21, 9700-381-EIHZ-01173-21 y 9700-381-EIHZ-01175-21 de fecha 18-03-2021, suscritos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizada en el lugar de los hechos.
- Ampliación de Entrevista Penal rendida por el ciudadano Ermelin Garcés por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, donde dejan constancia de:
“…Resulta ser que el día de ayer 18-03-2021, una comisión del CICPC y se llevaron detenido a Fran Junior por la muerte de mi hermano, luego los familiares de Fran Junior, comentaron en el barrio que si a Frank lo dejaban preso, el Bebe Juliano, Kevin Finol y Robertico, quienes son azotes del barrio del sector donde vivo, me van a matar a mi o a alguien de mi familia, por ese motivo me encuentro en esta oficina el día de hoy 19-03-2021, porque tengo mucho miedo de que me pase algo, ya que Bebe Juliano y Kevin Finol, son personas muy peligrosas. Es todo.” (Negrillas propias del acta).
En tal sentido, se desprende de las actas de investigación que el imputado de auto, tomó una actitud hostil y agresiva contra la comisión policial al momento que se le acercaron por lo que se ajusta la calificación de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, asimismo vista la imputación adicional efectuada por el Ministerio Público por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES en perjuicio de EMERWIN ENRIQUE GARCES VARGAS, se constata como lo estimo la instancia que el imputado se encontraba con el vehículo objeto de investigación en los mismos hechos, pues se verifican testimonios de EMERLIN GARCES y ERWIN GARCES que señalan directamente al imputado como el que presuntamente esta involucrada en el delito de homicidio.
Evidentemente para determinar si el imputado de autos, se encuentra o no incurso en la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Publico, en este caso en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, el Representante Fiscal cuenta con la etapa de investigación, a fin de comprobar la responsabilidad penal del imputado de autos y presentar el acto conclusivo que corresponda.
En cuanto a las consideraciones expuestas por la defensa sobre el contenido de las entrevistas, las contradicciones existentes, el vínculo de los denunciantes con la victima, constituyen materia de valoración final, en esta fase el Juez o Jueza de Control verifica elementos de convicción que vinculan de forma presunta al imputado con los hechos y la medida la decreta en atención a garantizar el proceso, en esta primera fase para garantizar la investigación impedir la fuga y la obstaculización de la misma, así que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, los cuales sirvieron de base y fundamento para determinar la precalificación jurídica de los hechos investigados. En armonía con lo señalado, es preciso citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 655, de fecha 22 de Junio de 2010, que al respecto expresó lo siguiente:

“…Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.
Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.” (Negritas de esta Sala).

Es necesario entonces referir que, el recurrente denuncia la improcedencia de la medida cautelar acordada, en razón de la inexistencia de elementos de convicción en contra de los imputados de autos, no obstante como se constató anteriormente se encuentra evidentemente cumplido el numeral 2 del artículo 236 del Código Penal Adjetivo, por lo cual no existe violación alguna de orden constitucional ni legal. En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:
“…. una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González).” (Sentencia No. 655, de fecha 22-06-10).

De otra parte, constata esta Alzada, que la Jueza de instancia, indicó a la defensa la imposibilidad de una medida de coerción personal menos gravosa, al establecer la pena de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, imputados por el Ministerio Público, un quantum superior a los diez (10) años de posible condena, lo cual configuró el presupuesto de peligro de fuga previsto en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera, la Jueza afirmó que la magnitud del daño causado con el tipo penal se hace relevante, por cuanto se trata de un delito pluriofensivo, por lo que, la imposición de la medida de privación de libertad decretada, no vulnera los principios de afirmación de libertad, presunción de inocencia y proporcionalidad establecidos en la ley.
Por su parte, en concordancia con el artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, se habla de obstaculización en la averiguación de la verdad a partir de la posibilidad de intimidar a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma, afectando el curso de la investigación o la búsqueda de la verdad. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria como una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación de los imputados, alterando la veracidad de las pruebas.
Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de los hechos imputados, de los cuales se desprende la pena a imponer, la naturaleza del delito que se investiga y la posibilidad de influir en las partes y los eventuales medios de prueba, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dicho requisito legal, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen, en consecuencia no le asiste la razón a la defensa en cuanto al planteamiento atinente a la falta de elementos de convicción para el decreto de la medida de coerción personal, lo que necesariamente comporta la declaratoria Sin Lugar del segundo punto denunciado. Y ASÍ SE DECLARA.
En conclusión, luego del análisis efectuado, diferencia de lo denunciado por el apelante, la decisión contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del ciudadano FRANK JUNIOR PARRA ALBURGUEZ, además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora, luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.
Constatan estos Jurisidicentes, no adolece del vicio de inmotivación, puesto que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Instancia, al dictamen de la medida de coerción, ya que plasmó de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacían procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga, y de obstaculización, argumentos que en su criterio hacían viable, adecuada y proporcional la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, ya que los delitos imputados como lo son, el HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, es considerado un delito pluriofensivo, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse, ni la persecución penal ni las resultas del proceso.
Atendiendo a las consideraciones realizadas, esta Sala de Alzada estima que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado por el profesional del derecho MANUEL ARAUJO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 113.405, en su carácter de defensor del ciudadano FRANK JUNIOR PARRA ALBURGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 25.974.205.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 216-21, de fecha 20 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de autos. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, a tenor de lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano FRANK JUNIOR PARRA ALBURGUEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1 del Código Penal y 218 ejusdem, cometidos en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de EMERWIN ENRIQUE GARCES VARGAS y EL ESTADO VENEZOLANO, respectivamente. TERCERO: Declaró sin lugar la solicitud de libertad plena incoada por la defensa, así como la petición de nulidad interpuesta por el representante del imputado de autos. CUARTO: Acordó tramitar el presente asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los Catorce (14) días del mes de mayo del año dos mil veintiuno (2021). Años: 210° de la Independencia y 162° de la Federación.
Regístrese, publíquese, remítase.

LOS JUECES PROFESIONALES

ERNESTO JOSÉ ROJAS HIDALGO
Presidente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA
Ponente

LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 109-2021, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala primera, en el presente año.-

LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS