TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 13 de abril de 2021
211º y 161º

CASO PRINCIPAL: 4CV-2021-000029
CASO INDEPENDENCIA: AV-1514-21

DECISION No. 026-21

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: DRA. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN

Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por los Profesionales del Derecho JHOVANA RENE MARTINEZ ARRIETA y MICHAEL JOSE FERNANDEZ, con el carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interino, respectivamente; de la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; contra la decisión No. 0057-2021 emitida en fecha 02 de marzo de 2021, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; a través de la cual entre otros pronunciamientos acordó: El cambio de calificación en el presente asunto como atribuciones propias del órgano jurisdiccional en el conocimiento de los actos procesales, tal como es, determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, considerando para ello los argumentos esgrimidos por las partes en el proceso por lo que, la calificación ajustada al presente hecho es para el acusado OMAR RAMON MEDINA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V-5.818.206, la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN CONTINUADO, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica del artículo 217 ejusdem, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), de 05 años de edad; y para la acusada NAIRA ELENA SANDOVAL POLO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. E-1.046.339.096, la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN CONTINUADO EN LA MODALIDAD COMISIÓN POR OMISIÓN, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 y el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica del artículo 217 ejusdem, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), de 05 años de edad, el cual establece una pena a imponer de dos a seis años de prisión para ambos acusados, tomando en consideración los elementos de prueba que existen en la acusación fiscal, el pronostico de condena que el Juez verifica cuando realiza el control material de la acusación (sentencia Nro. 1303, de fecha 20-06-2005, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia), que estableció que el pronóstico de condena es una alta probabilidad de que en la fase de Juicio se dicte una sentencia condenatoria. Por lo que esta Juzgadora al observar que el delito por el cual fue acusado no establecía el pronóstico de condena real en virtud al resultado del examen medico practicado a la victima procedió a realizar el cambio de calificación adecuando los hechos al derecho. De igual manera, declaro CON LUGAR la solicitud realizada por la Defensa Privada, y ACUERDÒ la SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD POR UNA O UNAS DE LAS ESTABLECIDAS COMO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD; a favor de los ciudadanos 1.- NAIRA ELENA SANDOVAL POLO, DE NACIONALIDAD: COLOMBIANA, DE 38 AÑOS DE EDAD, DE ESTADO CIVIL: SOLTERA, DE PROFESIÓN U OFICIO: DEL HOGAR, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD: Nº E-1.046.339.096, HIJA DE: BIENVENIDA POLO (V) Y JUAN SANDOVAL (D), CON DOMICILIO EN EL SECTOR SANTA INES DEL SUR, CALLE 1, CASA NRO. 039, PARROQUIA MANUEL DAGNINO DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, DIAGONAL A LA UNIDAD EDUCATIVA JUAN ROCIO, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION, CONTINUADO EN LA MODALIDAD DE COMISIÓN POR OMISIÓN, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 y 219 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), de 05 años de edad; y 2.- OMAR RAMON MEDINA, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, DE 60 AÑOS DE EDAD, DE ESTADO CIVIL: CASADO, DE PROFESIÓN U OFICIO: CARPINTERO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD: Nº V-5.818.206, HIJO DE: RIGOBERTO NAVA (D) Y MARIA MEDINA (V), CON DOMICILIO: EN EL BARRIO BELLO MONTE, CALLE 126, CASA NRO.49-85, PARROQUIA MANUEL DAGNINO, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, DETRÁS DEL DEPOSITO DE LICORES INVERSIONES BELLO MONTE. TELEFONO: 0414-1748351, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION, CONTINUADO, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y la agravante genérica del artículo 217 ejusdem, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) de 05 años de edad, por una menos gravosa para ambos acusados, de la establecida en el artículo 242, Ordinal 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez recibido el Recurso de Apelación de Autos por ante esta Sala de Corte de Apelaciones en fecha 12 de marzo de 2021, y por cuanto el Sistema de Distribución Independencia no se encuentra operativo, se realizó la distribución manual, correspondiéndole la ponencia a la Jueza Superior Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN.

En fecha 15 de marzo de 2021, al presente asunto se le dio entrada en esta Sala, constituida por la Jueza Presidenta Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y por las Juezas, Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN y la Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA, quienes suscriben la decisión.

Asimismo, en fecha 16 de marzo de 2021 mediante decisión Nº 021-21, se admitió el presente recurso, conforme a lo previsto en el artículo 439 numeral 4 del Texto Adjetivo Penal, por lo que, siendo la oportunidad legal para resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, esta Alzada pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
Los Profesionales del Derecho JHOVANA RENE MARTINEZ ARRIETA y MICHAEL JOSE FERNANDEZ, con el carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interino, respectivamente; de la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, ejercieron Recurso de Apelación en contra de la decisión No. 0057-2021 emitida en fecha 02 de marzo de 2021, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Iniciaron las recurrentes aludiendo en el Capítulo denominado DE LOS VICIOS DEL PROCESO, que: “…De la revisión de las actas que conforman el presente caso es importante hacer un recuento del recorrido procesal de la presente investigación, donde la misma se inicia en fecha 17 de Junio del 2020 tomando en consideración un Acta de denuncia Verba!, de ésa misma fecha, suscrita por el Servicio de Investigación Penal del estado Zulia del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia. por parte de del ciudadano ANDERSON PIRELA, quien en su cualidad de vecino de la víctima de marras, la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN)de 05 años de edad, procedió a señalar una serie de hechos de los cuales había tenido conocimiento, dejando constancia del siguiente relato: (Omisis)…”

Continuó esbozando quien recurre: “…Una vez obtenida la denuncia en cuestión, los funcionarios actuantes procedieron a trasladarse al sitio del suceso, donde localizaron y trasladaron a su comando policial a la posible víctima de los hechos, la niña ELEANNA HERNÁNDEZ, a quien se le procedió a tomar declaración en calidad de víctima, manifestando la misma lo siguiente: (Omisis)…”

Establecieron las apelantes, que: “…Al haber obtenido la declaración de la victima y a través de la cual la misma realiza una serie de señalamientos hacía el ciudadano OMAR RAMÓN MEDINA como su agresor, los funcionarios actuantes se trasladan nuevamente el sitio del suceso, a los fines de lograr ubicar y aprehender al denunciado de marras, siendo el caso que ciertamente fue localizado y a su vez se logró aprehender, ahora bien, en vista de ¡os señalamientos que se realizaron para la progenitora de la víctima, se procedió a ubicar y aprehender a la misma, notificándose de su aprehensión al Ministerio Público para canalizar la respectiva presentación de imputados, llevándose a caso en fecha 19-06-2020, donde una vez analizada todos los elementos de convicción que se habían colectado, se precalificó la conducta desplegada por los ciudadanos OMAR RAMÓN MEDINA y NAIRA ELENA SANDOVAL POLO, como ia presunta comisión de los delitos para el ciudadano OMAR MEDINA corno AUTOR de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN CONTINUADO, previsto y sancionado en el primer aparte del Articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, concatenado con lo establecido en el Articulo 99 del Código Penal Venezolano vigente, por otro lado para la ciudadana NAIRA ELENA SANDOVAL, como AUTORA DEL DELITO DE ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN CONTINUADO EN LA MODALIDAD DE COMISIÓN POR OMISIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del Articulo 259 y el Art. 219 de la Ley Orgánica para la Protección de! Niño, Niña y Adolescentes, aunado a lo establecido en el Art. 99 del Código Penal, todo lo supuesto antes mencionados en perfecta concordancia con la AGRAVANTE GENÉRICA establecida en e! Artículo 217 de la referida ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) de 05 años de edad…”

Señala también quienes apelan, que: “…Continuando con las averiguaciones pertinentes y durante la fase de investigación, éstos Representante Fiscales procedieron a realizar todas las diligencias pertinentes a los fines de lograr colectar las resultas de las diligencias solicitadas, sin embargo para dicho momento resultó imposible poder colectar el resultado físico de la Medicatura forense practicado a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN)de 05 años de edad, debido a una serie de factores externos tales como la cuarentena mundial producto del virus COVID-19 aunado a factores de traslado como la escasez de combustible, es por lo que a través de llamada telefónica realizada por el Fiscal Míchael Fernández, quien funge como Fiscal Auxiliar Interino Trigésimo Tercero del Ministerio Público, hacía el Servicio de Medicina Forense de Maracaibo Estado Zulia, se logró establecer comunicación con la Secretaria de dicha institución la ciudadana OSKARINA FARIA, titular de ¡a cédula de identidad número: V.- 22.452.658, quien informó que ciertamente la niña ELEANNA HERNÁNDEZ, había sido atendida y valorada por la Dra. ASTRID OLLARVE, quien al realizarle el respectivo Examen Ginecológico determinó que la infante presentó a nivel vaginal lesiones que son compatibles con la introducción de objeto duro, romo, semejante a palo, dedo de larga data y de forma reiterada, que dicho examen estaba listo, sin embargo, no había podido ser trascrito tomando en consideración que no habían recursos para poder imprimir el resultado en cuestión, razón por la cual el Fiscal in comento procedió a levantar la respectiva acta, dejando constancia de lo antes expuesto, la cual se acompañó con el correspondiente escrito de Acusación Fiscal…”

Asimismo explicaron, que: “…En el mismo orden de ideas, y para los actos consiguientes, se deja constancia que la representante del Órgano judicial, se negó a realizar la correspondiente Audiencia Preliminar en varias ocasiones, hasta no tener en físico el resultado de! Examen forense practicado a la víctima, pues según la versión de los abogados representantes de los imputados, ios mismos eran erróneos, pues ellos tenían conocimiento que las resultas forenses habían resultado negativas^ por ende la Jueza de control, le solicito a la representante de ia Vindicta Pública recabar las resultas correspondientes para poder llevar a cabo la Audiencia Preliminar…”

Indicaron los apelantes, que: “…Una vez recabada la resulta solicitada, se logró constatar que la misma no concordaba con el acta levantada por el Fiscal Auxiliar de ésta Vindicta Pública, pues según la impresión aportada por los representantes del organismo auxiliar de Investigación, la víctima ELEANNA HERNÁNDEZ, no presentaba a nivel vaginal u/o anal, lesiones que calificar, situación que conllevó a que para el momento de realizar la respectiva Audiencia Preliminar, la representante Judicial, primeramente subsanara el escrito de Acusación Fiscal presentado por ésta Vindicta Pública, de los delitos ut supra señalados, al delito de Abuso Sexual a Niña, previsto y sancionado en el Art. 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, para el ciudadano OMAR RAMÓN MEDINA y para la ciudadana NAIRA ELENA SANDOVAL POLO, la comisión del delito de Abuso Sexual a Niña en la Modalidad de Comisión por Omisión, previsto y sancionado en el Art. 259 en concordancia con el Art. 219 de la Ley Orgánica Para la Protección de los Niños. Niñas y Adolescentes, una vez realizada la respectiva adecuación jurídica y siendo el Derecho que les nace a los acusados, se les informa de los medios alternativos a la prosecución del proceso, informando ambos que se someterán a la institución de la Admisión de hechos, de conformidad a lo establecido en el Art. 375 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo sentenciados en el acto a cumplir una pena de cuatro (4) años de prisión para ambos, donde inmediatamente la representante judicial ordena una revisión de la medida cautelar a la cual estaba siendo sometidos los imputados, imponiendo las establecidas en los Art. 3o y 4o del Art. 242 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgándole la libertad a los acusados…”

Prosiguieron explicando, que: “…Ahora bien, ciudadanos magistrados que conforman la corte de apelaciones, a criterio de éstos Representantes Fiscales, la actuación de la representante del Órgano Judicial no fue la mas acorde a derecho, siendo el caso que si bien es cierto existió una disparidad entre el acta levantada por el Representante Fiscal y el físico del Resultado Forense practicado a la víctima, no es menos cierto que el acta levantada por el representante de la Vindicta Publica, es un documento con té pública que a pesar que se cuente con el resultado físico de la medicatura forense, antes de llevar a cabo una acción tan radical como la de llevar a cabo una adecuación jurídica, ordenar se levantara un acta al Fiscal actuante para iniciar un procedimiento administrativo en su contra y peor aún otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial a dos sujetos que están siendo procesados por un delito tan grave como lo es el delito de Abuso Sexual a Niña Agravado y Continuado, se considera que se están vulnerando los derechos de la víctima, pues una de las acusadas es la propia progenitura de la infante, pudiendo la representante de! Tribunal/primeramente suspender la audiencia preliminar, en aras que los representante Fiscales realizaran su labor, la cual es Investigar los hechos ocurridos y en dado caso de constatar que haya sido un error material ejecutado por el representante fiscal o por algún representante de la medicatura forense, subsanar el mismo y en caso que sea necesario adecuar penalmente la calificación jurídica se hubiera llevado a cabo, otras de las opciones que pudo haber ejecutado la representante judicial era la de anular el escrito de acusación presentado por ésta Vindicta Pública, ordenar subsanar el mismo y adecuar jurídicamente en el caso que haya sido necesario…”

Continuaron alegando que: “…Resulta muy radical y a su vez contradictorio de la representante de órgano Jurisdiccional, donde una de sus principales funciones es velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico venezolano y mas aún siendo tribunales especializados en la protección de víctimas vulnerables tales como lo son las mujeres, niñas y adolescentes, primeramente realizar una adecuación jurídica del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN CONTINUADO, previsto y sancionado en el primer aparte del Articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, concatenado con lo establecido en el Articulo 99 del Código Penal Venezolano vigente, para el ciudadano OMAR MEDINA y para la ciudadana NAIRA ELENA SANDOVAL, como AUTORA DEL DELITO DE ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN CONTINUADO EN LA MODALIDAD DE COMISIÓN POR OMISIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del Articulo 259 y el Art. 219 de la Ley Orgánica para ¡a Protección del Niño, Niña y Adolescentes, aunado a ¡o establecido en el Art. 99 de! Código Penal, todo lo supuesto antes mencionados en perfecta concordancia con la AGRAVANTE GENÉRICA establecida en el Artículo 217 de la referida ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, cometido en perjuicio de la niña ELEANNA HERNANDEZ HERNANDEZ, de 05 años de edad, adecuarlos a la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el Art. 259 de la LOPNNA, obviando agravantes, obviando continuidad que con circunstancia que conllevan a! deterioro y el relajamiento de la norma, por la simple satisfacción de obtener una sentencia por admisión de hechos, otorgando así mas beneficios a los acusados que protección a los propios derechos de la víctima…”

En esta parte expresaron también, que: “…En otro orden de ideas la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11/02/2000, con ponencia del Magistrado Alejandro Ángulo Foníiveros estableció lo siguiente en cuanto a la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad. (Omisis)…”

En efecto, que: “…Sobre la validez de estos supuestos las Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra dentro del proceso Pena! para asegurar las resultas del mismo; aunado al hecho que estamos en presencia de un ilícito que afecta y atenta no solo contra los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres, facilitando la desigualdad social y protagónica de la mujer en el ámbito del desarrollo de sus actividades, sino contra el derecho Humano Fundamental que no es otro que !a Vida…”

Explicaron, que: “:..Así mismo en el caso in comento se cumple con todos los extremos legales requeridos para la aplicación de la Medida Cautelar de Privación Judicial preventiva de Libertad prevista en el articulo 236 de! Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el Principio de "Fumus Bonis luris" que no es otro que la verosimilitud del buen Derecho…”

Puntualizando, que: “…Por todo lo anterior; Decretar esta Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, atenta contra el Principio de la Tutela Judicial Efectiva consagrado en Nuestra Carta Magna que establece, que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que en ningún caso se pueda producir indefensión….”

En este sentido, exponen los recurrentes, que: “…En atención a los hechos declarados por la víctima, los cuales a criterio de éstos representantes no fueron tomados en cuenta, ya que al realizar la respectiva adecuación jurídica la representante judicial obvió cualquier agravante, incluyendo la continuidad de la comisión del delito, tal como lo declaró la propia víctima, quien señaló en sus declaraciones que éstos hechos ocurrieron en varias ocasiones; a lo cual surge una interrogante: ¿Se procedió a valorar un resultado médico forense para otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, pero no se procedió a valorar la declaración de la víctima para sostener una agravante o una continuidad en la ejecución del delito?,.., es menester señalar que dentro del sistema Procesal Venezolano, el testimonio de la víctima tiene pleno valor probatorio. En consecuencia en Sentencia N° 179 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de mayo de 2005, se consagra que: (Omisis)…”

Señalan, que: “En este sentido, es de imperiosa necesidad recordar que en Sentencia N° 1806 de fecha 10 de noviembre de 2008, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero de Sala Constitucional se consagra que: (Omisis)…”

Ahora bien, esta Defensa refiere en su título: “PRUEBAS: De conformidad con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa de! artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con los artículos 111 y 112 de la Ley Especial, solicito al Juzgado a quo, remita adjunto al presente recurso, EXPEDIENTE EN ORIGINAL, DONDE SE ENCUENTRA LA DECISIÓN de fecha 02 de Marzo del 2021, CONTRA EL CUAL SE RECURRE, por ser valida, necesaria, útil y pertinente para demostrar las violaciones de derechos expuestas en la presente…”

Finalmente en el punto denominado “petitorio”, solicitan que: “…Con base a Los fundamentos de derecho antes expuestos, solicito a los Magistrados y Magistradas adscritos a la Sala Única de Apelaciones de la Sección de Adolescentes con Competencia en Materia de Violencia Contra la Mujer de! Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, sea declarado ADMISIBLE el presente recurso y se declare CON LUGAR en la definitiva, y anulen la decisión recurrida, donde primeramente se subsana el escrito de Acusación Fiscal presentado en contra de los ciudadanos OMAR RAMÓN MEDINA y NAIRA ELENA SANDOVAL POLO, segundo se adecua los tipos penales por los cuales fueron acusados ambos sujetos y por último una vez que tos mismo de acogen a la institución de la Admisión de los Hechos, se les otorga una Medida Cautelar Sustitutiva a la privación Judicial de Libertad de conformidad a lo establecido en el Art. 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”

II.
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:
La Profesional del Derecho MAIROVIS DEL ROSARIO VILLA ARIZA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 262.722, actuando en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos NAIRA ELENA SANDOVAL POLO y OMAR MEDINA, procedió a contestar el recurso de apelación de autos accionado por la Vindicta Pública, bajo las siguientes premisas:

Inició la Defensa, manifestando que: “…PRIMERO: Niego, rechazo y contradigo, tanto los hechos como el derecho invocado por el representante de la vindicta pública en la presente causa, y referidos a la decisión, dictado por el Juzgado de Juicio a quo, y que fundamento el escrito recursivo en el Ordinal 5° del Artículo 439, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de la lectura y análisis de la motivación para recurrir se establece una serie de e1 elucubraciones metajurídicas al considerar como gravamen irreparable de la decisión recurrida, "consecuencia político-criminales sumamente negativas, toda vez que conlleva a la impunidad pudiendo implicar a su vez un alto costo individual …”

Continuó explanando, que: “…SEGUNDO: Así mismo Ciudadanos Magistrados, alega el recurrente Fiscal, el principio de igualdad de la Ley en el proceso penal, además del principio de defensa e igualdad entre las partes al que se refiere el artículo 12, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 19, ordinales 1° y 2° del Artículo 21 y ordinales 3º y 4° del Artículo 49 todos de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, de que mis defendidos se encuentran gozando de su libertad, según la decisión dictada por el juez de control aquo, ya que no se demostró ninguna relación con los hechos imputados y mis defendidos les fue otorgado dicha medida para que pudiera resolver dicha situación procesal en libertad, y desde que la medida fue impuesta han demostrado su buen comportamiento y cumpliendo a cabalidad con lo impuesto por este Tribunal…”

Infirió, que: “…Ciudadanos Magistrados, del fundamento a que hace referencia el ordinal 5o del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, alegado por el recurrente fiscal en modo alguno constituye gravamen irreparable consecuencia político criminales sumamente negativas, impunidad, un alto costo individual, no existe ningún peligro para la presunta victima del delito, ya que mis defendidos en ningún momento la han amenazado o han hecho algún acercamiento a ella, así como lo quiere ver el ciudadano fiscal, mis defendidos no tienen ni como comunicarse con la presente víctima de autos, es por ello que esta defensa técnica afirma en el particular primero que niega, rechaza y contradice los motivos tomado por el recurrente Fiscal y que calificamos de meta jurídicas…”

Por su parte indicó quien contesta, que: “…Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de apelaciones, que lo que alega la ciudadana Fiscal y motivo del recurso de apelación aquí recurrida y contestada, es que esta manifiesta que se mantuviera la privativa de libertad, mediante el escrito acusatorio, el cual no tiene base fundamental, ya que la víctima no presento en el examen médico forense DESFLORACION ANO RECTAL, no presento ni siquiera laceraciones, en la vagina, ni ningún rastro de haberse cometido un acto de violencia en contra de ella, es el caso que el tribunal decidió AJUSTADO A DERECHO, y hace el cambio de calificativo, es el caso ciudadano magistrado que en este acto se invoca la Sentencia N° 272 del año 2007, de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán y la Sentencia N° 487 del 04 de Diciembre del año 2019, del Magistrado Calisto Ortega Ríos, a una do a eso dicha representación fiscal manifiesta que mis defendidos podrían incurrir en el peligro de fuga, cabe señalar, que ambos ciudadanos tienen arraigo en el país, sus bienes y su lugar de residencia en el mismo, y a pesar de que la ciudadana NAIRA ELENA SANDOVAL POLO, posee cédula extranjera, no tiene intención alguna de irse del país, ya que aquí tiene su vida hecha, tres (03) hijos venezolanos, por lo tanto mis defendidos, no presentan peligro alguno de fuga…”

Manifestó además, que: “…Pues bien ciudadanos Magistrados, en el escrito recursivo fiscal el recurrente no establece ni enumera las consecuencias político-criminales en que pudiera incurrir la decisión recurrida, menos aún en esa parte motiva del fundamento de "gravamen irreparable" establece he escrito recursivo las consecuencias jurídicas que puedan afectar el fondo de la causar es decir, las consecuencias de una sentencia definitivamente firme que pudiera ser absolutoria o condenatoria contra los acusados de causa, ya que solo una sentencia definitivamente firme puede acarrear consecuencias del tipo y modalidades que establece la parte motiva que fundamenta la recurrida en alusión al ordinal 5o del artículo 4 39 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en un proceso penal enmarcado dentro del íter procesal que señala el debido proceso desde la presentación del imputado hasta la sentencia definitiva mente firme y cuyos vicios que afectan de nulidad absoluta una decisión bien sea de autos o ya sea de sentencia definitivamente firme, sería las que podrían causar impunidad por falta de requisitos o presupuesto procesales de tales actos procesales o ya sea de la sentencia definitivamente firme, y en la presente Apelación Fiscal no se enumera los actos que pudieran causar impunidad en la presente causa, ya que, el sitio de reclusión del acusado de causa es el mismo, pero en todo caso siempre a las ordenes de este Tribunal de la causa, por lo que es írrito y meta jurídico por ir relevante la Solicitud Fiscal expuesta por la vindicta pública en su escrito recursívo, ay que mis defendidos desde que gozan de su libertad condicionada ha cumplido con todo lo impuesto por el mencionado Tribunal, demostrando que nunca cometieron algún delito…”

Prosiguió explicando, que: “…En otro orden de ideas, el escrito recursivo plantea en su Capítulo III "Los Hechos del Proceso y los Fundamentos de Derecho del Recurso", en dicho Capítulo III el escrito recursivo establece el recorrido de la causa hasta la presente etapa de juicio…”

Continuó esbozando la Defensa que: “…Ciudadano Magistrados, en las actas del expediente de la causa este recuento está ampliamente establecido, por lo que no constituye en modo alguno un fundamento serio y de criterio jurídico definido, para fundamentar un "gravamen irreparable" en los términos apelativos que motivan dicho escrito recursivo, para terminar dicho Capítulo III en hacer alucinaciones metajurídicas tratando de tergiversar una posible fuga establecida en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, de modo que considerar este punto, como mis defendidos gozan de su libertad, cumpliendo a cabalidad con todo lo impuesto por el tribunal…”

Asimismo la Defensa Privada establece, que: “…A todo evento la Fiscalía del Ministerio Público, dice que demostró en actas desde la Audiencia Oral para oír a los imputados, la impunidad en que podrían incurrir se en el presente proceso actual contra mis defendidos de causa, en desmedro de la seguridad de los ciudadanos la cual garantiza el Estado de la Nación, que por cierto parece confundir el escrito recursivo los conceptos jurídicos de Estado y de Nación (sobran las palabras). A este respecto in comento parece olvidar por parte del Ministerio Público a quo, que en este aspecto del escrito acusatorio y por ende de Etapa de Juicio, la Fiscalía del Ministerio Público en esta Etapa de Juicio se constituye en parte y no en autoridad con las mismas atribuciones y facultades que tienen todas las partes en un proceso penal concreto de que se trate, y no se explica el argumento fiscal, porque apela en cuanto a la decisión del Tribuna 1, ya que a la misma en todo el proceso penal en contra de mis defendidos de causa se les han consagrado y garantizado a favor de la misma víctima de causa todos los derechos y garantías constitucionales y orden legal que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, os Tratados y Convenios Internacionales en materia de víctima, el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes de carácter Penal dentro de Nuestro Ordenamiento Jurídico, de modo que no tiene sentido incurrir en un conjunto de consideraciones metajurídicas para ser incurrir en error a los ilustres magistrados que deberán conocer y decidir tanto el escrito recursivo como la Contestación al mismo por esta defensa técnica..”

Puntualizando la defensa, que: “…TERCERO: Ciudadanos Magistrados, pedimos que se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, por las razones y fundamentos de Contestación al Fondo del escrito recursivo, y por los demás fundamentos y razones de orden jurídico que pudieren la Sala de Corte de Apelaciones que deba decidir el presente recurso, establecer para fundamentar la decisión de SIN LUGAR…”

La defensa privada quiere explicar, que: “…A los fines legales consiguientes consigno los siguientes documentos:

De la ciudadana, NAIRA ELENA SANDOVAL POLO:

1. CARTA DE RESIDENCIA: emití da por el Consejo Comunal de Santa Inés del Sur Sector I del Barrio Santa Inés del Sur f Parroquia Manuel Dagnino del Municipio Maracaibo de 1 Estado Zulla de fecha cinco (05) de Marzo del 2021.

2. CARTA DE BUENA CONDUCTA: emitida por el Consejo Comuna 1 de Santa Inés del Sur Sector I,-del Barrio Santa Inés del Sur, Parroquia Manuel Dagnino, del Municipio Maracaibo del Estado Zulla de fecha cuatro (04) de Marzo del 2021.

3. UNA (01) COPIA DEL ACTA DE NACIMIENTO DE SU HIJO MAYOR.

4. COPIA DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD DE SU HIJO MAYOR…”

Concluyo la Defensa solicitando, que: “…Por los fundamentos de hecho y de derecho que motiva el presente escrito contentivo de Contestación al fondo del Recurso de Apelación Fiscal y del írrito escrito de Apelación como Representante Legal de los ciudadanos imputados de causa, solicito:

1. ) Se admita en cuanto a lugar a derecho el presente Escrito de Contestación a los escritos recursivos de marras.

2 . ) Se declare SIN LUGAR el Escrito recursivo Fiscal, por las razones y fundamentos invocados en el presente escrito de contestación…”

III.
DE LA DECISION RECURRIDA:

La decisión apelada corresponde a la decisión No. 0057-2021, emitida en fecha 02 de marzo de 2021, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual la a quo declaró entre otras particulares: “El cambio de calificación en el presente asunto como atribuciones propias del órgano jurisdiccional en el conocimiento de los actos procesales, tal como es, determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, considerando para ello los argumentos esgrimidos por las partes en el proceso por lo que, la calificación ajustada al presente hecho es para el acusado OMAR RAMON MEDINA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V-5.818.206, la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN CONTINUADO, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica del artículo 217 ejusdem, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), de 05 años de edad; y para la acusada NAIRA ELENA SANDOVAL POLO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. E-1.046.339.096, la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN CONTINUADO EN LA MODALIDAD COMISIÓN POR OMISIÓN, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 y 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica del artículo 217 ejusdem, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), de 05 años de edad, el cual establece una pena a imponer de dos a seis años de prisión para ambos acusados, tomando en consideración los elementos de prueba que existen en la acusación fiscal, el pronostico de condena que el Juez verifica cuando realiza el control material de la acusación (sentencia Nro. 1303, de fecha 20-06-2005, sala de casación penal del Tribunal Supremo de Justicia) que estableció que el pronóstico de condena es una alta probabilidad de que en la fase de Juicio se dicte una sentencia condenatoria. Por lo que esta Juzgadora al observar que el delito por el cual fue acusado no establecía el pronóstico de condena real en virtud al resultado del examen medico practicado a la victima procedió a realizar el cambio de calificación adecuando los hechos al derecho. De igual manera, declaro CON LUGAR la solicitud realizada por la Defensa Privada, y ACUERDA la SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD POR UNA O UNAS DE LAS ESTABLECIDAS COMO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD; a favor de los ciudadanos 1.- NAIRA ELENA SANDOVAL POLO, DE NACIONALIDAD: COLOMBIANA, DE 38 AÑOS DE EDAD, DE ESTADO CIVIL: SOLTERA, DE PROFESIÓN U OFICIO: DEL HOGAR, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD: Nº E-1.046.339.096, HIJA DE: BIENVENIDA POLO (V) Y JUAN SANDOVAL (D), CON DOMICILIO EN EL SECTOR SANTA INES DEL SUR, CALLE 1, CASA NRO. 039, PARROQUIA MANUEL DAGNINO DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, DIAGONAL A LA UNIDAD EDUCATIVA JUAN ROCIO, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION, CONTINUADO EN LA MODALIDAD DE COMISIÓN POR OMISIÓN, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 y 219 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), de 05 años de edad; y 2.- OMAR RAMON MEDINA, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, DE 60 AÑOS DE EDAD, DE ESTADO CIVIL: CASADO, DE PROFESIÓN U OFICIO: CARPINTERO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD: Nº V-5.818.206, HIJO DE: RIGOBERTO NAVA (D) Y MARIA MEDINA (V), CON DOMICILIO: EN EL BARRIO BELLO MONTE, CALLE 126, CASA NRO.49-85, PARROQUIA MANUEL DAGNINO, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, DETRÁS DEL DEPOSITO DE LICORES INVERSIONES BELLO MONTE. TELEFONO: 0414-1748351, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION, CONTINUADO, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y la agravante genérica del artículo 217 ejusdem, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) de 05 años de edad, por una menos gravosa para ambos acusados, de la establecida en el artículo 242, Ordinal 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal.”

IV.
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Una vez analizado el fundamento del Recurso de Apelación de Auto interpuesto por los Profesionales del Derecho JHOVANA RENE MARTINEZ ARRIETA y MICHAEL JOSE FERNANDEZ, plenamente identificado en autos, y estudiadas como han sido las actuaciones que conforman el presente asunto penal, esta Sala pasa a decidir sobre el recurso de apelación, de la siguiente manera:

Observan estas Juezas de Alzada, que el aspecto medular del presente recurso de apelación va dirigido a atacar la motivación de la decisión emitida en la audiencia preliminar, celebrada en la causa instruida contra los ciudadanos NAIRA ELENA SANDOVAL POLO y OMAR MEDINA, ya que a juicio de quien recurre, la Juzgadora en Funciones de Control no emitió pronunciamiento acorde a derecho, siendo el caso que si bien es cierto, existió una disparidad entre el acta levantada por la Representante Fiscal y el físico del Resultado Forense practicado a la victima, no es menos cierto que, el acta levantada por el Represéntante de la Vindicta Publica, es un documento que tiene fe publica, por lo que le resulta contradictorio del Órgano Jurisdiccional la decisión dictada, ya que contraviene las exigencias establecidas en la norma procesal, dando como resultado la inmotivación de la decisión, que en consecuencia afecta principios constitucionales como el debido proceso y la tutela judicial efectiva, todo lo cual trae como consecuencia a criterio del quejoso la nulidad del referido acto.

En este sentido, al haber precisado quienes conforman este Tribunal ad quem los alegatos esgrimidos por el apelante en su acción recursiva, y tomando en consideración que las denuncias contentivas en dicho recurso se encuentra intrínsicamente relacionadas con el vicio de inmotivación que a criterio del recurrente presenta el fallo impugnado, quienes conforman este Órgano Colegiado estiman necesario traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por el Tribunal de Control en la recurrida, observando de ella lo siguiente:

“…De todo lo expuesto, procede esta Juzgadora a realizar el cambio de calificación en el presente asunto como atribuciones propias del órgano jurisdiccional en el conocimiento de los actos procesales, tal como es, determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, considerando para ello los argumentos esgrimidos por las partes en el proceso por lo que, la calificación ajustada al presente hecho es para el acusado OMAR RAMON MEDINA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V-5.818.206, la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN CONTINUADO, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica del artículo 217 ejusdem, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), de 05 años de edad; y para la acusada NAIRA ELENA SANDOVAL POLO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. E-1.046.339.096, la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN CONTINUADO EN LA MODALIDAD COMISIÓN POR OMISIÓN, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 y 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica del artículo 217 ejusdem, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), de 05 años de edad, el cual establece una pena a imponer de dos a seis años de prisión para ambos acusados, tomando en consideración los elementos de prueba que existen en la acusación fiscal, el pronostico de condena que el Juez verifica cuando realiza el control material de la acusación (sentencia Nro. 1303, de fecha 20-06-2005, sala de casación penal del Tribunal Supremo de Justicia) que estableció que el pronóstico de condena es una alta probabilidad de que en la fase de Juicio se dicte una sentencia condenatoria. Por lo que esta Juzgadora al observar que el delito por el cual fue acusado no establecía el pronóstico de condena real en virtud al resultado del examen medico practicado a la victima procedió a realizar el cambio de calificación adecuando los hechos al derecho.

En relación a la solicitud que realizara la Defensa Privada, en cuanto a la revisión de la Medida de Coerción Personal, esta juzgadora hace referencia a la Sentencia A-127 de la Sala de Casación Penal, de fecha 09/10/2007, con ponencia de Eladio Aponte Aponte: Las Medidas Cautelares Sustitutivas solo son aplicables durante el desarrollo del proceso para garantizar las resultas del mismo.

Ahora bien, considera esta Juzgadora, que el artículo 250 del Código Adjetivo Penal, establece que: (omissis)

En base a lo cual, en el presente asunto es necesario tomar en consideración la política que esta llevando el Estado Venezolano para evitar el congestionamiento y hacinamiento de los recintos carcelarios y que se han venido aplicando en aquellos casos cuyas penas no exceden mayor a ocho años, por lo que, esta Juzgadora considera que la imposición de medidas cautelares sustitutivas debe ser proporcional con los hechos objetos de la investigación y por ello en su revisión, el juez o la Jueza deberá analizar las circunstancias que motivaron la imposición de las medidas cautelares a la acusad, esto es, la gravedad del delito, las circunstancias de la comisión del mismo, el comportamiento de la acusada, antes y durante el proceso transcurrido y la sanción probable. Con base a ello, debe cerciorarse que las medidas cautelares sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso y tomando en consideración que no deberá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

De la misma manera esta juzgadora quiere hacer referencia al artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra que toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso….(omissis), en concordancia con el articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , referido a la libertad personal….

Asimismo antes de decidir quiere hacer referencia al principio de legalidad procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1935 de fecha 23.11.2009, ha precisado lo siguiente: (omissis)

Asimismo este Tribunal quiere referir las siguientes jurisprudencias en materia de Medidas Cautelares Sustitutivas al respecto Según Sentencia 1079 de la Sala Constitucional de fecha 19/05/2006, con ponencia de Pedro Ramón Haaz: (omissis)

Lo procedente en derecho es DECLARAR CON LUGAR la solicitud realizada por la Defensa Privada, y ACUERDA la SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD POR UNA O UNAS DE LAS ESTABLECIDAS COMO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD; a favor de los ciudadanos 1.- NAIRA ELENA SANDOVAL POLO, DE NACIONALIDAD: COLOMBIANA, DE 38 AÑOS DE EDAD, DE ESTADO CIVIL: SOLTERA, DE PROFESIÓN U OFICIO: DEL HOGAR, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD: Nº E-1.046.339.096, HIJA DE: BIENVENIDA POLO (V) Y JUAN SANDOVAL (D), CON DOMICILIO EN EL SECTOR SANTA INES DEL SUR, CALLE 1, CASA NRO. 039, PARROQUIA MANUEL DAGNINO DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, DIAGONAL A LA UNIDAD EDUCATIVA JUAN ROCIO, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION, CONTINUADO EN LA MODALIDAD DE COMISIÓN POR OMISIÓN, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 y 219 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), de 05 años de edad; y 2.- OMAR RAMON MEDINA, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, DE 60 AÑOS DE EDAD, DE ESTADO CIVIL: CASADO, DE PROFESIÓN U OFICIO: CARPINTERO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD: Nº V-5.818.206, HIJO DE: RIGOBERTO NAVA (D) Y MARIA MEDINA (V), CON DOMICILIO: EN EL BARRIO BELLO MONTE, CALLE 126, CASA NRO.49-85, PARROQUIA MANUEL DAGNINO, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, DETRÁS DEL DEPOSITO DE LICORES INVERSIONES BELLO MONTE. TELEFONO: 0414-1748351, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION, CONTINUADO, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y la agravante genérica del artículo 217 ejusdem, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) de 05 años de edad, por una menos gravosa para ambos acusados, de la establecida en el artículo 242, Ordinal 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal…”

Se determina del fallo antes citado, que la Jueza de Control una vez escuchados los planteamientos por cada una de las partes intervinientes en el proceso, estimó que en el caso de marras resultaba procedente el cambio de calificación en el presente asunto como atribuciones propias del órgano jurisdiccional en la Fase Intermedia del Proceso, tal como es, determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, considerando para ello los argumentos esgrimidos por las partes en el proceso; Así como declarando Con Lugar la solicitud que realizó la Defensa Privada, en cuanto a la revisión de la Medida de Coerción Personal, fundamentándose en la política que esta llevando el Estado Venezolano para evitar el congestionamiento y hacinamiento de los recintos carcelarios y que se han venido aplicando en aquellos casos cuyas penas no exceden mayor a ocho años, por lo que, consideró que la imposición de medidas cautelares sustitutivas debe ser proporcional con los hechos objetos de la investigación y por ello en su revisión, donde la Jueza analizó las circunstancias que motivaron la imposición de las medidas cautelares a los acusados, esto es, la gravedad del delito, las circunstancias de la comisión del mismo, el comportamiento de la acusada, antes y durante el proceso transcurrido y la sanción probable.

Conforme a lo establecido por la Jueza de Control, resulta oportuno para esta Sala realizar un recorrido a las actas que conforman el asunto en concreto, observando del iter procesal las siguientes actuaciones:

-Acta de Investigación Penal de fecha 17.06.2020 suscrita por funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, en la cual reposa el procedimiento la detención de los ciudadanos NAIRA ELENA SANDOVAL POLO y OMAR MEDINA (Folios 1-3, Causa Principal)

-Denuncia presentada en fecha 17.06.2020 por el ciudadano ANDERSON PIRELA, ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia (Folio 4, Causa Principal)

-Acta de entrevista de la victima, de fecha 17.06.2020 por ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia (Folio 5, Causa Principal)

-Acta de entrevista del ciudadano ELEUDIO HERNÁNDEZ, progenitor de la victima, de fecha 17.06.2020 por ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia (Folio 6, Causa Principal)

-Oficio No. S.I.P.E.Z-23-374-2020 de fecha 17.06.2020 emitido por el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia dirigido al Jefe del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMEF) Zulia, ordenando la práctica de los exámenes médicos “Psicológico, Físico Rectal y Vaginal” a la niña ELEANNA HERNÁNDEZ (Folio 15, Causa Principal).

-Acta de Audiencia de Presentación de Imputados de fecha 19.06.2020 por ante el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, de los ciudadanos NAIRA ELENA SANDOVAL POLO y OMAR MEDINA, en la cual se declaro Con Lugar la aprehensión en flagrancia extendida, de igual manera se decreto la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a ambos ciudadanos y finalmente se decretaron las medidas de protección y seguridad contenidas en los ordinales 5°, 6° del artículo 90 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (Folios 36-49, Causa Principal).

- Acta de Prueba Anticipada de fecha 25.06.2020 celebrada ante el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer. (Folios 52-55, Causa Principal)

-Solicitud de Prórroga del Acto Conclusivo, de fecha 13.07.2020 suscrito por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público (Folio 75, Causa Principal)

-Solicitud de Decaimiento de la Medida Cautelar Privativa Judicial de Libertad, suscrito por la Defensora Privada de la imputada NAIRA ELENA SANDOVAL, de fecha 08.08.2020 (Folio 77, Causa Principal)

-Auto donde se declaro Sin Lugar la solicitud de Decaimiento de la Medida Cautelar Privativa Judicial de Libertad de fecha 15.08.2020 por ante el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, de la ciudadana NAIRA ELENA SANDOVAL POLO. (Folio 80, Causa Principal).

-Solicitud de Examen y Revisión de la Medida Cautelar Privativa Judicial de Libertad, suscrito por la Defensora Privada de la imputada NAIRA ELENA SANDOVAL, de fecha 08.08.2020 (Folio 77, Causa Principal)

-Acta de Examen y Revisión de la Medida Cautelar Privativa Judicial de Libertad de fecha 15.08.2020 por ante el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, de la ciudadana NAIRA ELENA SANDOVAL POLO, en la cual se declaro Sin Lugar la petición de la Defensa Privada (Folio 93-97, Causa Principal).

-Acta de llamada telefónica a la sede de la Medicatura Forense, por parte de la Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Publico, de fecha 03.08.2020, (Folio 118, Causa Principal)

-Escrito de Acusación presentado en fecha 04.08.2020 por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público contra los ciudadanos NAIRA ELENA SANDOVAL POLO y OMAR MEDINA, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION CONTINUADO EN LA MODALIDAD DE COMISION POR OMISION y ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION CONTINUADO COMO AUTOR. (Folios 119-126, Causa Principal).

-Escrito de Contestación a la Acusación, presentado en fecha 31.07.2020 por la Defensa Privada de la ciudadana NAIRA ELENA SANDOVAL POLO. (Folios 127-138, Causa Principal).

-Solicitud para instar al Ministerio Publico a retirar los resultados en Medicatura Forense, de fecha 25.01.2021 emitida por la Defensa Privada de la ciudadana NAIRA ELENA SANDOVAL POLO dirigido al Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer. (Folios 168, Causa Principal).

-Oficio No. 0192-2021 de fecha 01.03.2021 emitido por el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer, dirigido a la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Publico ordenando la consignación de el Examen Medico Forense realizado a la niña ELIANA SOFIA HERNANDEZ (Folio 176, Causa Principal).

-Oficio No. 356-2454-0839-2021 de Evaluación Medico Forense, en fecha 18.06.2020, emitido por el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Maracaibo estado Zulia dirigido al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia. (Folio 178, Causa Principal)

-Acta de Audiencia Preliminar de fecha 02.03.2020 celebrada ante el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer. (Folios 198-221, Causa Principal)

De este modo, luego de analizar las actuaciones recibidas al escrutinio de esta Alzada, resulta importante indicar que la fase intermedia se inicia con la presentación del acto conclusivo, a saber del archivo fiscal, sobreseimiento o escrito acusatorio; en el caso bajo estudio fue presentado el escrito acusatorio en fecha 04.08.2020, por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, lo que supone que el Ministerio Público haya dado cumplimiento, a los fines de la investigación preliminar, es decir, que haya logrado esclarecer el o los hechos, obteniendo tanto los elementos que sirven para fundar la acusación, como la defensa del imputado.

A este tenor, al momento de llevarse a cabo la correspondiente audiencia preliminar, que es el acto oral más importante de dicha etapa intermedia, el Juzgador o Juzgadora tienen el deber de ejercer el control formal y material sobre la acusación, que ha sido presentada como acto conclusivo. Sobre esta actividad del Jurisdicente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado en la sentencia No. 728 de fecha 20.05.2011 con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, lo siguiente:

“…Es el caso, que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo””.

Por su parte, la doctrina enseña lo siguiente:

“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones” (Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347).

Podemos inferir así de los anteriores criterios, que al momento de efectuarse la Audiencia Preliminar, el Juez o Jueza de la causa tiene el deber de resolver además de las peticiones efectuadas por las partes en el referido acto, sobre la admisión o no del escrito acusatorio interpuesto por el Ministerio Público o querellante, ordenando en consecuencia la apertura a juicio, caso en el cual, el Juez o Jueza puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la prevista en la acusación Fiscal o de la víctima; asimismo, puede dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; resolver las excepciones opuestas; decidir acerca de medidas cautelares; sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos; aprobar los acuerdos reparatorios; acordar la suspensión condicional del proceso y decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral; todo ello en atención a lo dispuesto en el artículo 313 de la Norma Adjetiva Penal, el cual expresamente dispone:

Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de la forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos
7. Aprobar los acuerdos reparatorios
8. Acordar la suspensión condicional del proceso
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…”

En armonía con lo anterior, debe esta Sala indicar que el control de la acusación abarca necesariamente, la realización por parte del Juzgado de Instancia, de un análisis sobre los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo así esta fase del proceso como un filtro, a fin de impedir la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Dicho control, comprende un aspecto formal y otro material o sustancial; es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez o Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control, verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado o imputada , es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez o Jueza de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio.

De acuerdo con lo antes estudiado, observan estas Juezas de Alzada que el proceso de marras se inició; en virtud de la denuncia presentada en fecha 07.06.2020 por el ciudadano ANDERSON PIRELA, ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, donde posteriormente se ordenó el inició de la investigación, instruida contra los ciudadanos NAIRA ELENA SANDOVAL POLO y OMAR MEDINA, investigación que llevó al Titular de la Acción Penal a culminar dicha etapa indagatoria con la presentación de un escrito acusatorio como acto conclusivo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; solicitando el enjuiciamiento de los referido ciudadanos por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION CONTINUADO EN LA MODALIDAD DE COMISION POR OMISION y ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION CONTINUADO COMO AUTOR, respectivamente.

Ahora bien, visto que la Jueza de Control acordó el cambio de Calificación Jurídica, conllevando a la sustitución de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida cautelar sustitutiva de libertad, lo que resultó de la discrepancia que existe entre el Acta de Llamada Telefónica, realizada por la Vindicta Publica a la Medicatura Forense y el oficio físico de la Evaluación Medico Forense practicado en el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Maracaibo estado Zulia, por lo que es importante traerlos a colación:

Acta de llamada telefónica suscrita por a la sede de la Medicatura Forense, por parte de la Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Publico, de fecha 03.08.2020:

“En el día de hoy 03 de Agosto del 2020, siendo las 10:00 de la mañana, por medio de la presente se deja constancia de haber realizado llamada telefónica a la sede de la Medicatura forense al número: 0424-6048888, a los fines de indagar sobe el resultado de los exámenes forenses practicado a las victimas del presente caso, llamada que fue atendida por la ciudadana OSKARINA FARIA, titular de la cédula de identidad número; V.- 22.452.658, quien ocupa el cargo de Secretaria en dicha institución, la cual luego de un tiempo prudencial y de la respectiva búsqueda, procedió a informar lo siguiente: "...la niña ELEANNA HERNANDEZ HERNANDEZ, de 05 años de edad, se le practicó Examen Ano rectal, por la Dra. ASTRÍD. OLLARVE, quien determinó las siguientes conclusiones: “...presentó a nivel vaginal lesiones que son compatibles con la introducción de objeto duro, romo, semejante a palo, dedo de larga data y de forma reiterada…”, …exámenes que fueran realizado en su oportunidad y que actualmente se encuentran listos, sin embargo no han podido imprimir debido a que poseen carencia de materiales tales como tóner y hojas de oficina, sin otro particular al que hacer referencia suscribe.”

Oficio No. 356-2454-0839-2021 de Evaluación Medico Forense, de fecha 18.06.2020, emitido por el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Maracaibo estado Zulia dirigido al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia:
“El suscrito doctor Daniel García, Médico Forense, vecino de este Municipio, sin impedimento legal para declarar, bajo fe de juramento y designado por este Despacho, para reconocer a la menor: ELEANNA SOFÍA HERNÁNDEZ SANDOVAL, Cumplo en informar lo siguiente: El día dieciocho de junio del año dos mil veinte, en la sala de examen de esta Medicatura Forense, practique examen ginecológico con fines legales a la menor ELEANNA SOFÍA HERNÁNDEZ SANDOVAL, de cinco años de edad, P/N, natural y con domicilio en el Mcpio. Maracaibo.
Al examen ginecológico:
1. Genitales Externos: Sin alteraciones
2.- Himen de forma anular de bordes lisos
3.-Sin alteraciones fuera de la esfera genital
4.- Examen Ano-Rectal: Estado de los Pliegues: Conservados
Tono del Esfínter. Normotónico
Conclusión: 1.- Himen: Sin signos de desfloración
2.- Ano-Rectal: Normal”

Analizado lo anterior, es importante destacar que la Ley Especial ha establecido como requisito esencial la realización de una evaluación médica a las víctimas, bien sea a través de un médico privado, institución pública de salud ó a través de los órganos establecidos por el Estado para tal fin, como lo es el caso del Departamento de Ciencias Forenses, ello con la finalidad de poder determinar el tipo de lesión ocasionada a la víctima, su tiempo de curación y la inhabilitación que pudiere conllevar, así lo ha dispuesto en su artículo 35, el cual textualmente dispone:

“La víctima, antes o después de formular la denuncia, podrá acudir a una institución pública o privada de salud, para que el médico o la médica efectúan el diagnóstico, y dejen constancia a través de un informe, sobre las características de la lesión, el tiempo de curación y la inhabilitación que ella causa. En el procedimiento especial de violencia de género y a los fines de evitar la desaparición de las evidencias físicas, este informé médico tendrá el mismo valor probatorio que el examen forense.

A tal fin, el Ministerio Público y los jueces y las juezas considerarán a todos los efectos legales, los informes médicos dictados en los términos de este artículo para la adopción de la decisión que corresponda a cada órgano…”. (Destacado de la Sala)

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a través de Sentencia No. 1268 de fecha 14.08.2012, ha dejado establecido con carácter vinculante, lo siguiente:

“…Ahora bien, para la comprobación del hecho punible tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cuyo nomen iuris es “Violencia física”, es necesaria la realización de la experticia médico legal de la víctima, por cuanto ello permite determinar el carácter de las lesiones o del sufrimiento físico causado sobre la mujer, lo que va a incidir necesariamente en la aplicación y el quantum, en el caso de que se compruebe la culpabilildad del sujeto activo, de la pena que se le deba imponer. Dependiendo del carácter de las lesiones, existirá, en los casos más graves, un incremento de la penalidad.

Así pues, es deber del Ministerio Público en la fase de preparatoria, como titular de la acción penal, ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o autoras y demás participantes (artículo 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), por lo que con base a esa determinación de la comisión del injusto punible tiene que recolectar todos aquellos elementos de convicción, entre los cuales encontramos la experticia médico legal, para precisar, a través del proceso de la adecuación típica, cuál es el tipo penal que corresponde a los hechos sometidos a su conocimiento.

De manera que, ante la posibilidad de que pueda desaparecer la evidencia física de las lesiones por el retardo en la realización de la experticia médico legal a la víctima, antes de que culmine el lapso de investigación previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es necesario proveer a una solución que permita garantizar el derecho a la tutela judicial contemplado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela efectiva de las víctimas, y del Ministerio Público como titular de la acción penal.

En ese sentido, basado en el sistema de prueba libre y ante la posibilidad de que desaparezca la evidencia que demuestre científicamente la existencia de la lesión la Sala precisa que, conforme con el contenido del artículo 35 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la mujer víctima del delito de violencia física podrá presentar, conjuntamente con la denuncia o inmediatamente posterior, ante cualquier órgano receptor de la misma o ante el Ministerio Público, un examen médico expedido por profesionales de la salud que presten servicios en cualquier institución pública o, bien en el caso de que no sea posible, por médicos privados, para que se deje constancia el estado físico de la mujer. A tal efecto, dicho galenos deberán efectuar el debido diagnóstico y dejar constancia a través de un informe, conforme con el deber establecido en el artículo 24 de la Ley de Ejercicio de la Medicina, sobre la característica de la lesión, el tiempo de curación de la misma y de la inhabilitación que ella cause, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 57 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Este informe médico deberá ser avalado, previa solicitud emitida por el Ministerio Público, por un médico adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, para que adquiera el carácter de elemento de convicción, a los fines de que pueda concluirse la investigación y, en tal caso, ser ofrecido como medio de prueba para la etapa del juicio oral y público. Igualmente, la Sala acota que, si el Ministerio Público considera pertinente complementar la investigación mediante la elaboración de un nuevo informe médico expedido por un galeno no forense, deberá solicitar al Juez o Jueza que conoce el proceso penal que tome la juramentación del médico, en cumplimiento de lo establecido en el 224 del Código Orgánico Procesal Penal.

Lo anterior permite, a juicio de la Sala, que se preserve las evidencias físicas que den lugar a la denuncia y se permita, a través del examen médico, que el Ministerio Público cuente con un elemento de convicción que le conceda la posibilidad de culminar la fase de investigación en el procedimiento especial de violencia de género….” (Destacado de la Sala)

De manera que, el Legislador Patrio ha establecido con carácter imperativo la necesidad de realizar la evaluación médica a la víctima, la cual pude ser practicada antes o inmediatamente después de presentar la correspondiente denuncia, ello a los fines de determinar con claridad el tipo de lesión causada a la agraviada, así como el tiempo para sanar, las incidencias que ellas podrían causar a la mujer. Asimismo, conforme lo ha sostenido nuestra Máximo Tribunal, dicho examen médico puede llevarse a cabo tanto por médicos adscritos a instituciones del Estado, como por profesionales privados, con el objeto de preservar las evidencias que arrojen la lesión causada a la víctima; para después ser avalado por médicos adscritos al Departamento de Ciencias Forenses, y otorgarle el valor de elemento de convicción, que servirá al Titular de la Acción Penal para demostrar la comisión de las lesiones por parte del agraviante.

No obstante a lo analizado, observa esta Instancia Superior, que si bien es cierto, existe una discrepancia entre el Acta de Llamada Telefónica levantada por la Representante Fiscal, basada en la llamada realizada a la Secretaria del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Maracaibo y el Físico del Resultado Forense, el documento realizado por el Ministerio Publico goza de fe publica, pero es el caso que existe disparidad de resultados de la evaluación medico legal practicada a la victima de autos por parte de una misma Institución, que en este caso es el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Maracaibo, por lo que la Jueza de Instancia debió oficiar al Departamento de Medicina Forense, a los fines de que fuera ratificado el diagnostico correcto por la discrepancia aludida antes de la realización de la Audiencia Preliminar, y así dictar una decisión cónsona y motivada que brinde seguridad jurídica.

De esta manera, si fuera el caso, de haber resultados médicos con discrepancias en sus diagnósticos, provenientes de un ente privado y un ente publico, el deber de la Jurisdicente, es ordenar la practica de una tercera evaluación medica a la victima, con el propósito de obtener un resultado fehaciente que despeje las dudas que existan sobre los otros resultados médicos que fueron objetos de disparidad entre si.

Como corolario de los anteriores planteamientos, estiman las Juezas Integrantes de esta Instancia Superior, que la omisión de la Jueza al no oficiar a la Medicatura Forense para subsanar la disparidad existente en los dos diagnósticos suministrados, conlleva a que su pronunciamiento vulnere principios y garantías constitucionales referidos a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 del Texto Constitucional, así como el debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional; puesto que con éste último, no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de Ley, el ejercicio de los recursos entre otros; sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas; en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y brinden seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo; configurándose una situación lesiva que emana del órgano jurisdiccional, la cual lesiona mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales señalados en el presente fallo, que se exigen en el marco del actual proceso penal, sobre todo cuando estamos al frente de un proceso penal especial.

En este orden de ideas, debe señalarse que el Debido Proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles. En plena armonía con lo anterior, la Sala de Casación Penal, en Sentencia No. 439, Exp. E14-381 de fecha 16 de diciembre de 2014 con ponencia del Magistrado Hector Manuel Coronado Flores, señalo:

“…debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad”.

Ahora bien, ese cúmulo de garantías que comprende el Debido Proceso, constituyen el presupuesto de validez de toda la actividad jurisdiccional y presupone la existencia de un proceso debidamente constituido, y que viene a comportar un freno al poder punitivo del Estado.

Con respecto a esta garantía fundamental, la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 347, Exp. A08-197 de fecha 10 de julio de 2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves ha precisado lo siguiente:

“El debido proceso en materia penal impone a todos los ciudadanos investigados la necesidad de que sean notificados de los cargos, de ser oídos, de obtener un pronunciamiento motivado y de recurrir contra dicho pronunciamiento, pero a los fines de ejercer tal derecho, también el proceso exige su presencia en determinados actos procesales, lo que se traduce a su vez en una garantía a favor del imputado o acusado.”

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 423, Exp. No. 08-1547, dictada en fecha 28 de Abril de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, ha precisado que la Tutela Judicial Efectiva:

“…no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: i) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, ii) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, iii) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, iv) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, v) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, vi) el derecho a una tutela cautelar”.

Visto así, al haber una trasgresión de derechos, garantías y principios constitucionales, para cualquiera de las partes, la consecuencia directa es la nulidad de dicho acto, así como de los subsiguientes, a aquel donde se configuró el mismo, ya que el legislador, ha dejado establecido que de existir una vulneración de derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe procederse inmediatamente a la nulidad del acto que lo produjo, para así poder sanear el mismo.

En este sentido, es preciso establecer que la Juzgadora de Instancia, amparada bajo las atribuciones que le han sido conferidas por nuestra legislación, como ya se indicó, se encuentra obligada a tomar el control material y formal del escrito de acusación, púes es en esta fase del proceso, es donde le corresponde al juzgador verificar el contenido del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Ministerio Público, para la interposición del escrito acusatorio, circunstancia que no fue cumplida por el Juez a quo en el acto de audiencia preliminar.

En mérito de las anteriores consideraciones, estima que lo procedente en Derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho JHOVANA RENE MARTINEZ ARRIETA y MICHAEL JOSE FERNANDEZ, con el carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interino, respectivamente; de la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en consecuencia SE DECRETA LA NULIDAD de la decisión No. 0057-2021 emitida en fecha 02 de marzo de 2021 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; se ordena la celebración de la audiencia preliminar, una vez se verifique el diagnostico correspondiente, por un Órgano Subjetivo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, distinto al que dictó la presente decisión, prescindiendo de la omisión generada que dió lugar a la nulidad decretada por esta Instancia Superior. En consecuencia SE MANTIENE la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada en fecha 19 de Junio de 2020, en la Audiencia Oral de Presentación de Imputado. Asimismo, se EXHORTA a la Jueza que regenta el Tribunal de la Instancia que corresponda, dar cabal cumplimiento a lo ordenado. ASÍ SE DECLARA.

IV
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte Superior Accidental del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por los Profesionales del Derecho JHOVANA RENE MARTINEZ ARRIETA y MICHAEL JOSE FERNANDEZ, en su carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interino, respectivamente; de la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO: DECRETA LA NULIDAD de la decisión No. 0057-2021 emitida en fecha 02 de marzo de 2021 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Se ordena la celebración de la Audiencia Preliminar, ante un Órgano Subjetivo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, distinto al que dictó la presente decisión, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad decretada por esta Instancia Superior, y recabe el diagnostico definitivo ante la Medicatura Forense que ratifique el resultado de examen medico legal, practicado a la niña victima de autos.

CUARTO: SE MANTIENE la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada en fecha 19 de Junio de 2020, en la Audiencia Oral de Presentación de Imputado. Asimismo, se EXHORTA al Tribunal de Control que corresponda, dar cabal cumplimiento a lo ordenado.

Regístrese, diarícese, publíquese y remítase a los fines consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTE,

Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ

LAS JUEZAS

Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN

(Ponente)

Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA

LA SECRETARIA,

ABG. BETSIREE BERMUDEZ ORTEGA
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 026-21, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA,

ABG. BETSIREE BERMUDEZ ORTEGA

MCBB/CoronadoL
ASUNTO : 4CV-2021-000029
CASO INDEPENDENCIA : AV-1514-21