TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 30 de septiembre de 2020
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : CO2-63228-20

DECISIÓN N° 188-20

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA

NULIDAD DE OFICIO POR INTERES DE LA LEY

Visto el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho JHON JOSE URDANETA FUENMAYOR y MARIA BELEN MORENO CHIRINOS Fiscal Trigésimo Quinto (35º) Nacional (E) y Fiscal Auxiliar Interino, adscritos a la Fiscalía Decimosexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Santa Bárbara, contra la decisión Nº 585-20, de fecha 14 de agosto de 2020, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara mediante la cual se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, contra el ciudadano JOSE VICENTE PEÑA por la presunta comisión de los delitos de INMIGRACION ILÌCITA Y TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS previsto y sancionado en el articulo 42 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento Al Terrorismo, INSTIGACIÒN A LA DESOBEDIENCIA DE LA LEY previsto y sancionado en el articulo 285 del Código Penal y DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 483 ejusdem, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 28 de septiembre del 2020, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza profesional NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA.

A tales efectos este Tribunal Colegiado, encontrándose dentro del lapso legal, entra a revisar los requisitos de procedibilidad, a los efectos de verificar la admisibilidad o no del mencionado recurso de apelación de autos, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 428 ejusdem, y al efecto observa:

Que los profesionales del derecho JHON JOSE URDANETA FUENMAYOR y MARIA BELEN MORENO CHIRINOS Fiscal Trigésimo Quinto (35º) Nacional (E) y Fiscal Auxiliar Interino, adscritos a la Fiscalía Decimosexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Santa Bárbara, encontrándose legítimamente facultados para ejercer el recurso de apelación de autos interpuesto, mediante autorización conferida por los artículos 285, numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 37, numeral 10 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 111 numeral 14 de Texto Adjetivo Penal; interponen recurso de apelación de autos contra la decisión Nº 585-20, de fecha 14 de agosto de 2020, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, mediante la cual se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, contra el ciudadano JOSE VICENTE PEÑA por la presunta comisión de los delitos de INMIGRACION ILÌCITA Y TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS previsto y sancionado en el articulo 42 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento Al Terrorismo, INSTIGACIÒN A LA DESOBEDIENCIA DE LA LEY previsto y sancionado en el articulo 285 del Código Penal y DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 483 ejusdem, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

Ahora bien, observan estos jurisdicentes que el Fiscal del Ministerio Público en fecha 14 de agosto de 2020, presento y dejo a disposición del Juzgado Natural al ciudadano JOSE VICENTE PEÑA CARDENAS Venezolano, titular de la cédula de identidad No 14.152.989 y le imputa la presunta comisión de los delitos de INSTIGACIÒN A LA DESOBEDIENCIA DE LA LEY previsto y sancionado en el articulo 285 del Código Penal y DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 483 ejusdem, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, solicitando dos medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad para garantizar las resultas del proceso y que se prosiga el mismo conforme a las disposiciones previstas para los delitos menos graves, otorgándole la oportunidad a declarar al mencionado ciudadano sobre esos hechos, subsiguientemente se observa la intervención de la defensa.

Posteriormente se verifica la decisión de la A quo, la cual señaló que los hechos ocurridos el 12.08.2020 en el sector caño Negro carretera Nacional Troncal 0006 Machiques Colon Parroquia Jesús Maria Semprum del estado Zulia, específicamente en un camellon que comunica a nuestro país con Colombia, cuando observaron al hoy imputado en un vehículo tipo moto a las 17:00 horas de la tarde sin salvo conducto ni justificativo para transitar fuera del horario establecido en la Gaceta oficial Extraordinaria 65554 de fecha 10.07.2020, acreditan la existencia de un hecho punible apartándose parcialmente de la pre-calificación efectuada por el Ministerio Público, pues a su entender además de los delitos imputados por la Vindicta Pùblica, estima que se acredita la existencia del delito de INMIGRACION ILÌCITA Y TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS previsto y sancionado en el articulo 42 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento Al Terrorismo, decretando en su contra la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dada la gravedad de los nuevos hechos imputados judicialmente.

Llama poderosamente la atención para los integrantes de esta sala, que la Jueza A quo ante una nueva calificación no impone al imputado de su derecho a declarar sobre ese cambio,

De esta forma, precisan las integrantes de este Cuerpo Colegiado, la jueza de control al apartarse parcialmente de la precalificación jurídica endilgada por el Ministerio Público vulneró el derecho a la defensa de JOSE VICENTE PEÑA CARDENAS Venezolano, titular de la cédula de identidad No 14.152.989 al no imponerlo de esa nueva calificación ni otorgarle la oportunidad de declarar sobre ese cambio que fundamento la medida de privación de libertad que no había sido solicitada por ninguna de las partes.

Tales aseveraciones las efectúa este Tribunal Colegiado pues doctrinariamente la modificación de la precalificación en el acto de imputación, resulta bastante polémica, puesto que en el Sistema Acusatorio inicialmente la imputación es del Ministerio Público y ello abarca la precalificación jurídica, estableciendo la legislación específicamente la modificación de esa calificación por parte del Juez o Jueza, en la fase intermedia y de juicio oral (vid artículos 313.2 y 333 del Código Orgánico Procesal Penal), siempre respetando el derecho a la defensa que ampara al imputado, por ello, la discusión doctrinaria radica en si los Jueces pueden efectuar tales cambios en el acto de imputación y de que forma deben hacerlo sin afectar el derecho a la defensa del imputado.

Debe asentar este Tribunal Colegiado que no desconoce que los Jueces son autónomos e independientes al decidir, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, pero ¿cómo deben hacerlo? en este acto incipiente sin afectar el derecho a la defensa del imputado ni invadir la esfera de las funciones del Ministerio Público pues ha de recordarse que el acto de imputación es propio de esta Institución, se diría hasta exclusivo, siendo así como lo ha sido reconocido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 514 de fecha 21 de octubre de 2009.

De manera que atendiendo a la doctrina y la jurisprudencia emitida por el Tribunal Supremo de Justicia, considera esta sala que cuando la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público no sea compartida por el Juez o Jueza, este o esta no deben modificarla arbitrariamente salvo que se viole con ello notoriamente derechos o principios constitucionales, en principio el Juez o Jueza como arbitro del proceso puede advertir la existencia de otra calificación incluso exhortar a la Vindicta Pública a verificar e indagar en los hechos la posibilidad de otra actuación por parte del imputado, dada la fase incipiente del proceso, o puede de oficio modificarla previo análisis exhaustivo de las consecuencias que acarrea para el imputado y el proceso en general, evaluando el interés colectivo, casos en los cuales debe garantizarse el derecho del imputado a defenderse sobre ese cambio si resultare sustancial; acotaciones que se realizan atendiendo al principio de congruencia, la fase inicial del proceso, así como la finalidad de la imputación.

Así las cosas, ha de recordarse, que un hecho no se puede considerar como una simple enunciación genérica, abstracta o hipotética sino que se concreta a una situación definida en el tiempo y espacio, y ello es inmodificable, la imputación es el acto de comunicación de ese hecho para garantizar que el imputado conozca de que se va a defender, así que el hecho es inmodificable, lo que varia es la calificación jurídica y por ello ese carácter de provisional en esta fase incipiente del proceso, sin embargo, debe recordarse que esa característica, no está referida principalmente a la modificación que puede surgir de la misma para agravar la situación del encausado, en teoría esa provisionalidad esta referida es, a la presunción de inocencia que ampara al investigado; es decir, a la posibilidad de desvirtuar los cargos.

Cuando se efectúa un acto de imputación se debe informar al imputado el por qué se le esta procesando, si bien es cierto no se tienen todas las pruebas, no lo es menos, que esa imputación debe ser clara para empezar a tomar las medidas y defenderse.

Sobre este ítem, ha referido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

“… la imputación es una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos…”. (Sentencia N° 744 del 18 de Diciembre de 2.007).
La misma Sala en sentencia No 160 de fecha 20.05.2010 señaló:
“El acto de imputar consiste en informar (de forma clara y sencilla) a un ciudadano de los hechos por los cuales se le culpa. Es decir, se le debe imponer, de acuerdo a las circunstancias, de los fundamentos en los cuales el Ministerio Público podría basar su acusación. Y también, deberá enunciar los elementos que lo vinculan al hecho punible que se le atribuye. En eso radica la claridad, que no queden dudas que ese ciudadano está vinculado directamente con un hecho punible.
De igual forma, se le impondrá acerca de sus derechos y garantías, tanto constitucionales como procesales y se le concederá el derecho a ser oído pudiendo manifestar su deseo o no de rendir declaración. Pero, deberá estar asistido de abogado quien debe estar juramentado….
En consecuencia, no puede el Ministerio Público acusar sin haber imputado, correctamente, a quien estuvo señalado o investigado como autor o partícipe de un delito. Aceptarlo, implicaría convalidar un comportamiento silencioso y a espaldas, no sólo de los ciudadanos sino de la Ley y de la Justicia…
En el caso “sub júdice”, los ciudadanos antes mencionados se les dictó acto conclusivo de acusación en total indefensión porque no fueron imputados correctamente y ello colocó a los investigados en una situación de indefensión, que vulneró el Debido proceso y el Derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 Constitucional, por lo que se ha viciado de nulidad absoluta los actos procesales realizados en este caso, ya que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al establecer que: “serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.

Por ello en aras de resguardar el debido proceso y el derecho a la defensa, el acto de imputación debe cumplir con lo establecido en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal y así lo ha establecido esta Sala tanto en la sentencia número 1.661, del 3 de octubre de 2006, caso: Arturo Ganteaume y otro, como en la sentencia número 652, del 24 de abril de 2008, caso: José María Nogueroles; es decir, que el fiscal debe imponer al imputado “…del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y en caso de consentir prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; debe comunicarle detalladamente el hecho que se le atribuye, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo las de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra; instruirlo respecto de que la declaración es un medio de defensa y, por consiguiente, el derecho a que se le explique todo cuanto sirviera para desvirtuar las sospechas que sobre él recaiga y a solicitar la práctica de diligencias que considerase necesarias”.

De esta forma, se confirma que en la medida que un acto de imputación no se efectué correctamente se violenta el derecho a la defensa y ello acarrea la nulidad absoluta del acto.

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser escuchada y de participar en el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En el caso de marras, se observa, que la A quo disiente de la calificación jurídica y estima que la medida solicitada no garantizará las resultas del proceso por lo que decreta lo que estima proporcional y justo, como fue la Medida de Privación de Libertad dada la entidad del hecho y la pena a imponer, pero, desde el punto de vista de las garantías procesales, de esa forma ha sido cercenado el derecho a la defensa del imputado al no otorgársele la oportunidad de ser oído con respecto a esa nueva calificación que agrava evidentemente su situación.

A esta conclusión llega esta alzada, pues el máximo Tribunal de la República de forma reiterada y pacifica, ha señalado: “..cuando los hechos, la participación de los presuntos responsables de un hecho delictivo, la calificación jurídica presentados en la audiencia de presentación, realizada de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal, en la cual se acordó el procedimiento ordinario como ocurrió en el caso sub examine, sean susceptibles de algún cambio o modificación, tal situación obliga al representante fiscal a la realización de una nueva imputación formal….” (Vid. Sentencia No 242 de fecha 26.05.2009), de lo cual se colige, que al efectuar una modificación ha de informarse nuevamente al imputado para garantizar su derecho a ser oído y que pueda defenderse, lo cual se vulneró en este caso pues del acta de presentación se desprende que el Ministerio Publico imputa los delitos de INSTIGACIÒN A LA DESOBEDIENCIA DE LA LEY previsto y sancionado en el articulo 285 del Código Penal y DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 483 ejusdem, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, solicitando dos medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad para garantizar las resultas del proceso y que se prosiga el mismo conforme a las disposiciones previstas para los delitos menos graves, en atención a ello el imputado declara argumentando que “Yo pase a Colombia y regrese porque los mismos funcionarios me dejaron pasar a buscar un familiar, es todo”, sin embargo la Jueza de Control estima desajustada la calificación precisa que el imputado debe ser considerado autor o partícipe del delito de INMIGRACION ILÌCITA Y TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS previsto y sancionado en el articulo 42 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento Al Terrorismo, utilizando los mismos hechos, y no le otorga la oportunidad al imputado de declarar, no se le escucha nuevamente, no se le permite defenderse sobre esa nueva calificación que evidentemente cambia su presunta participación en los hechos, no es lo mismo desobedecer las normas y la autoridad, que ser parte integrante de un grupo de delincuencia organizada que promueva, induzca, favorezca, constriña, facilite, financie, colabore, por acción u omisión o de cualquier otra forma, participe en la entrada o salida de extranjeros o tráfico ilegal de personas del territorio de la República, sin el cumplimiento de los requisitos legales, para obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para sí o para un tercero, en este caso se modifica el totalmente el escenario jurídico para ese imputado.
Por ello estos jurisdicentes afirman, que en el caso de marras, la Jueza de Control decidió y efectuó de oficio un ajuste en la calificación que repercutió en la intervención del imputado JOSE VICENTE PEÑA en los hechos, con lo que modificó sustancialmente la imputación pero no le otorgó la posibilidad de defenderse de esos nuevos hechos, con lo cual se violento el derecho a ser oído y a defenderse previa notificación de los cargos por los cuales se investiga, consagrados en el artículo 49 numerales 1 y 3 Constitucional, por lo que a criterio de este Tribunal Colegiado la imputación no se efectuó correctamente, por lo que se ha viciado de Nulidad Absoluta ese acto de comunicación que no se puede subsanar en atención a lo expuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que no podrá fundarse una decisión judicial, ni utilizar como presupuesto para ella, los actos cumplidos “…en contravención a las normas que prevé el Código, la Constitución Venezolana, las leyes, tratados y convenios suscritos por la República”, en concordancia con el artículo 175 del referido Código Penal Adjetivo, que prevé lo: “…Serán consideradas nulidades absolutas las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en dicho código y en la Constitución…”.
En consecuencia, una vez valorado por este Tribunal Colegiado, las actas que conforman el caso sub judice, así cómo los principios ut supra analizados, constatan quienes aquí deciden que se le conculcó el derecho a la defensa y a ser oído inherentes al ciudadano JOSE VICENTE PEÑA previsto en el articulo 49 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez que la Jueza A quo, desatendió el derecho del imputado a ser oído ante una imputación distinta y nueva y defenderse de ella, por lo que el acto de imputación efectuado el 14.08.2020 se declara de oficio viciado de NULIDAD ABSOLUTA al no efectuarse correctamente en apego a las disposiciones legales y jurisprudencia, por lo que se ordena efectuar un nuevo acto de imputación ante otro Juez de Control de esa sede Judicial ubicada en Sana Bárbara del Zulia, prescindiendo de los vicios observados en el mismo acatando la jurisprudencia y doctrina arriba mencionada, manteniéndose vigente el estado de aprehensión en que se encontraba el imputado antes de llevar a efecto el acto de imputación.. Y así se decide.
Vale la pena puntualizar como corolario para la Instancia, que se observó que el decreto de la Medida de Privación de Libertad, devino del cambio de calificación efectuado judicialmente, sin que existiera motivación alguna explanada en la decisión para inobservar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que abroga en el Ministerio Público la facultad de solicitar las medidas cautelares y de coerción personal que resulten necesarias de conformidad con lo establecido en el artículo 111.11 ejusdem, por lo que se constata una evidente injerencia en las funciones de la Vindicta Pública en forma inmotivada, lo cual debe ser evitado por la Instancia a los fines de garantizar la imparcialidad y congruencia en la actuación judicial. Y así se declara.

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO DE IMPUTACION efectuado el 14.08.2020 contra el ciudadano JOSE VICENTE PEÑA CARDENAS Venezolano, titular de la cédula de identidad No 14.152.989 por violación del derecho a la defensa y a ser oído previstos en los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículos 174 y 175 de l Código Orgánico Procesal Penal, quedando como consecuencia anulada la decisión Nº 585-20, de fecha 14 de agosto de 2020, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara.

SEGUNDO: ORDENA efectuar un nuevo acto de imputación para JOSE VICENTE PEÑA CARDENAS el ciudadano ante otro Juez de Control de esa sede Judicial ubicada en Santa Bárbara del Zulia prescindiendo de los vicios observados acatando la jurisprudencia y doctrina arriba mencionada, manteniéndose vigente el estado de aprehensión en que se encontraba el imputado antes de llevar a efecto el acto de imputación.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con sede en Santa Barbara a los fines legales consiguientes.

JUECES DE CORTE DE APELACIÓN

ERNESTO ROJAS HIDALGO
Presidente de Sala

NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA MAURELIS VILCHEZ PRIETO
Ponente

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

KARLA BRACAMONTE

En la misma fecha se publicó la presente Decisión bajo el Nro. 188-20, en el libro de Decisiones interlocutorias llevado por esta Corte de Apelaciones.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

KARLA BRACAMONTE